Sentencia SOCIAL Nº 28/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 335/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00028/2018
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2014 0000730
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 40225
RSU RECURSO SUPLICACION 0000335 /2017
Procedimiento origen: IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000164 /2014
Sobre: IMPUGNACION DE CONVENIO
RECURRENTE/S D/ña LLABRES FELIU MEDI AMBIENT SL
ABOGADO/A: ANDRES JOSE MOLL LINARES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS, CONSELLERIA DE
VICEPRESIDENCIA ECONÓMIC
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.
En Palma de Mallorca, a 22 de enero de dos mil dieciocho .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 28/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 335/2017, formalizado por el Letrado D. Andrés Moll Linares, en
nombre y representación de la entidad Llabrés Feliu Medi Ambient, S.L., contra la sentencia nº 376/2015 de
fecha 06/11/2015, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda
número 164/2014, seguidos a instancia de la entidad recurrente, frente a la Comunidad Autónoma de les Illes
Balears, Consellería de Vicepresidencia Económica, de Promoción Empresarial y de Ocupación, Dirección
General de Trabajo y Salud Laboral, representada por la Letrada Dª María Ángeles Berrocal Vela, en materia
de otros derechos seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- En fecha 12/09/2008 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de les Illes Balears levantó acta de infracción nº NUM000 , proponiendo la imposición de una sanción por importe de 60.000 euros a la empresa demandante por la comisión de una infracción muy grave en materia de prevención de riesgos laborales en grado mínimo. Se da por reproducido el contenido íntegro del acta de infracción. (Folios 1 a 6 del expediente administrativo obrante en autos).



SEGUNDO.- Dicho acta de infracción fue notificada a la empresa el día 17/09/2008. En fecha 08/10/2008 la empresa demandante presentó escrito de alegaciones. (Folios 9 a 13 del expediente administrativo). Dichas alegaciones fueron contestadas mediante informe de la Inspectora de Trabajo de 13/11/2008, realizando propuesta definitiva de resolución de mantener el acta en sus propios términos. (Folios 23 y 24 del expediente administrativo).



TERCERO.- En fecha 10/02/2009 se dictó resolución por la Consejera de Trabajo y Formación, por la que se acordó imponer a la empresa demandante una sanción por importe de 60.000 euros, y que fue notificada a la misma el 27/02/2009. (Folios 26 a 32 del expediente administrativo).



CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de reposición por parte de la empresa demandante el 09/03/2009, interesando la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución dictada por seguirse en el Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma (Sumario nº 5/2008) un procedimiento penal sobre los mismos hechos. (Folios 43 y 44 del expediente administrativo).



QUINTO.- En fecha 08/07/2009 se dictó resolución por la Consejera de Trabajo y Formación acordando suspender la tramitación del procedimiento administrativo sancionador incoado a la empresa demandante hasta que se notificase al organismo la firmeza de la sentencia o de la resolución que pusiera fin al procedimiento. (Folios 45 a 47 del expediente administrativo).



SEXTO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso potestativo de reposición el 04/08/2009, interesando nuevamente que se declarase la nulidad de la resolución de la Consejera de Trabajo y Formación de 10/02/2009. (Folios 52 y 53 del expediente administrativo).

SÉPTIMO.- En fecha 21/08/2009 se dictó resolución por la Consejera de Trabajo y Formación en virtud de la cual se acordó convalidar la resolución de fecha 08/07/2009 que acordó la suspensión de la tramitación del expediente sancionador incoado a la empresa demandante, 'entendiendo que la suspensión hace referencia a la eficacia y ejecutividad del acto impugnado'. (Folios 60 a 62 del expediente administrativo).

OCTAVO.- En fecha 21/08/2009 se dictó resolución por la Consejera de Trabajo y Formación en virtud de la cual se acordó suspender cautelarmente el término para resolver los recursos potestativos de reposición acumulados formulados por la empresa demandante frente a la resolución sancionadora de 10/02/2009 y comunicar a dicha empresa que, si presentaba recurso de reposición frente a tal resolución, las alegaciones podrían ir referidas únicamente a la adopción de la medida cautelar y no al fondo del objeto del recurso potestativo de reposición interpuesto frente a la resolución de 10/02/2009. (Folios 65 a 68 del expediente administrativo).

NOVENO.- En fecha 09/03/2012 se dictó sentencia nº 110/2012 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma en los autos de Procedimiento Abreviado nº 384/11 cuyos hechos probados establecen lo siguiente: '
PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 31 de octubre de 2005 la entidad S'ESTEL NOU PALMA, S.L., en su condición de promotora, concertó con la entidad LLABRES FELIU MEDI AMBIENT, S.L., como empresa constructora, la ejecución de un complejo de viviendas situadas en el Peri de Sa Gerreria, de Palma.

La empresa promotora contrató a los acusados D. Inocencio y D. Justo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, arquitectos técnicos de profesión, a quienes designó directores de la ejecución material y coordinadores de seguridad de la mencionada obra. Por su parte, la empresa constructora designó a la acusada Dña. Angelina , mayor de edad y sin antecedentes penales, también arquitecta técnica de profesión, como Jefa de Obra.

Para la ejecución de la obra, la entidad LLABRES FELIU MEDI AMBIENT S.L subcontrató a la empresa CONSTRUCCIONES LLABRES FELIU S.A que, a su vez, subcontrató a D. Nemesio -quien realizaba funciones de portero-vigilante de la obra- y a la empresa CONTRATAS Y SERVICIOS VIBAL S.L. para la cual prestaba servicios D. Roberto , en virtud de un contrato de fecha 3 de diciembre de 2002, de duración determinada para la realización de la obra mencionada, ostentando la categoría profesional de oficial 2ª maquinista.

En la obra citada trabajaba también el acusado D. Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estando en posesión del título de gruísta y contando con la formación oportuna en materia de prevención de riesgos laborales, había sido contratado por la empresa constructora como operador de las grúas torres instaladas en la obra hasta un número de tres.



SEGUNDO. - El día 28 de febrero de 2008, sobre las 18:00 horas el citado trabajador D. Roberto , en compañía del portero D. Nemesio y del también trabajador D. Juan Pedro , capataz de la obra y recurso preventivo en la misma, accedieron a la obra por la entrada principal de la misma situada en la confluencia de las calles Socorro y Puerta de San Antonio, acceso que también se utilizaba para la entrada de suministros y retirada de vehículos para la retirada de escombros. En ese momento el acusado D. Silvio estaba transportando una carga mediante el empleo de una grúa torre marca Pingon, modelo GPY/ST/E-51.13.

SR, utilizando para contener dicha carga una gaveta fabricada por la empresa DACAME S.L, y adquirida en agosto de 2006 por la empresa URBAPINS, perteneciente al grupo de empresas LLABRES FELIU. Dicha gaveta tenía unas dimensiones de 1'2 x 0'75 metros, una profundidad de 0'5 metros, y una capacidad de carga de 700 kilos.

El acusado D. Silvio , ayudado por un operario, enganchó la gaveta a la grúa a través de dos asas o anillas soldadas a los laterales de la estructura de la gaveta, a la que se ancla una eslinga de cadenas que cuenta con dos ramales con embocaduras en sus extremos inferiores provistas de ganchos con cierre; la eslinga, a su vez, se sujeta al gancho de la grúa torre. Las anillas de sujeción soldadas son de acero, y tienen una sección circular de 1'2 cm de diámetro.

Una vez enganchada la gaveta, D. Silvio la elevó hasta una altura de 12 metros transportándola hasta el punto de desescombro, situado a unos veinte metros de distancia de la puerta de acceso principal al recinto de la obra, teniendo a la vista la carga en todo momento. Al llegar la carga a la zona donde estaban los contendores de desescombro, el citado acusado, que no se había cerciorado suficientemente de que no había trabajadores por la zona, no se percató de la presencia de los mencionados D. Nemesio , D. Roberto y D.

Juan Pedro , los cuales caminaban de forma distraída por dicha zona de desescombro. En el momento en que el acusado D. Silvio se dispuso a descender la carga, se desprendió una de las anillas de la gaveta, la cual estaba afectada por la corrosión en la mitad de su superficie, quedando sujeta la otra anilla únicamente por uno de sus extremos, anilla que también estaba afectada por la corrosión. Como consecuencia de todo ello, se produjo una pérdida de la capacidad de sujeción de la gaveta, que en ese momento contenía 300 kilos de carga, al quedar sin punto de enganche en uno de sus laterales, lo que provocó que la gaveta se precipitase al suelo e impactase sobre los trabajadores. Como consecuencia de ese impacto, el trabajador D. Roberto falleció, y los otros dos trabajadores resultaron lesionados.

D. Roberto estaba soltero y no tenía hijos, habiendo renunciado sus hermanos D. Narciso y D. Romulo a las indemnizaciones que pudieran corresponderle, al haber sido debidamente indemnizados.



TERCERO.- La gaveta empleada para el transporte de carga presentaba, como hemos apuntado, desperfectos consistentes en oxidación en 40-60% de la sección circular de acero en ambas asas, así como una fisura parcial de la anula del asa, fisura de difícil apreciación. En el manual de instrucciones del fabricante de la gaveta, que no se encontraba disponible en la obra, se preveía expresamente la necesidad de realizar operaciones de mantenimiento del material por personas cualificadas, si bien no ha quedado acreditado que la rotura de las anillas se hubiera producido a consecuencia del estado de conservación de la gaveta. Dichas gavetas eran revisadas visualmente por uno de los capataces de la obra, pese a lo cual la fisura de la gaveta era difícilmente perceptible.



CUARTO. - El Plan de Seguridad y Salud de la obra aprobado por los acusados D. Inocencio y D.

Justo el día 11 de mayo de 2006, indicaba en su punto 2.2.1.15, dedicado a suministros y transportes, y concretamente dentro del apartado de normas básicas de seguridad, que 'se evitará volar la carga sobre otras personas trabajando'. A su vez, el pliego de condiciones del proyecto de instalación de la grúa torre establecía la prohibición de transportar carga por encima del personal, así como la necesidad de señalizar la zona de trabajo de la grúa, definiendo ésta como 'aquélla por cuya vertical necesariamente han de pasar las cargas suspendidas' En la puerta de acceso principal a la obra anteriormente referida, se había colocado un cartel expresivo de los diferentes peligros existentes en la obra y de las obligaciones o precauciones que había que adoptar, incluyéndose expresamente uno relativo al peligro por la existencia de cargas suspendidas.

Los acusados D. Inocencio y D. Justo , como arquitectos técnicos y coordinadores de seguridad, así como la acusada Dña. Angelina , como arquitecta técnica y Jefa obra, pese a que habían sido exigentes en la adopción de medidas de seguridad en la obra, con infracción del deber objetivo de cuidado que les era exigibles, y sin que haya quedado acreditado que actuaran con la intención de poner en riesgo la seguridad, la integridad y la vida de los trabajadores, no previeron con carácter previo una metodología correcta para evitar el paso de trabajadores bajo la carga suspendida, especialmente en la principal vía de acceso a la obra. En este sentido, la grúa empleada por el acusado D. Silvio debía depositar los escombros en unos contenedores situados junto al acceso principal de los trabajadores al interior de la obra - que consistía en una rampa de acceso hasta la caseta del vigilante situada bajo el forjado de uno de los edificios en construcción-, por lo que era una zona de trabajo de la obra superponiéndose de esta forma ambas zonas. Esa mencionada falta de previsión llevó a los citados acusados a no adoptaron ninguna medida adicional que impidiese el acceso de trabajadores a la zona de los contenedores, para eliminar así esa zona de confluencia, dado que, de manera habitual, podían coincidir trabajadores y carga suspendida.

Con su proceder, los acusados crearon un grave riesgo para la vida e integridad de los trabajadores, contribuyendo al fallecimiento de D. Roberto .



QUINTO.- No ha quedado acreditada la responsabilidad por estos hechos de los acusados D. Victor Manuel , en representación de la empresa LLABRES FELIU MEDI AMBIENT S.L, y de Dña. Leonor , en calidad de representante legal de CONTRATAS y SERVICIOS VIVAL S.L.' DÉCIMO.- En la sentencia nº 110/2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma en los autos de Procedimiento Abreviado nº 384/11 de fecha 09/03/2012 se condenó a D. Inocencio y a D. Justo (arquitectos técnicos que actuaron como directores de ejecución material de la obra y coordinadores de seguridad), así como a Dª. Angelina (jefa de obra) y a D. Silvio (gruísta) como autores de sendas faltas de homicidio por imprudencia leve, y se absolvió a D. Inocencio , a D. Justo , y a Dª. Angelina del delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del Código Penal del que venían acusados. Asimismo se absolvió a D. Victor Manuel , representante legal de LLABRES FELIU MEDI AMBIENT, S.L., y a Dª.

Leonor , representante legal de la empresa CONTRATAS Y SERVICIOS VIBAL, S.L., de los delitos contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del CP y del delito de homicidio imprudente del artículo 142 CP en concurso ideal del art. 77 CP de que venían acusados.

UNDÉCIMO.- En fecha 15/11/2013 el Director General de Trabajo y Salud Laboral dictó resolución acordando levantar la suspensión del plazo para resolver, desestimar los recursos potestativos de reposición interpuestos por la entidad LLABRES FELIU MEDI AMBIENT, S.L., y confirmar la sanción impuesta por la resolución de 10/02/2009, de la Consejera de Trabajo y Formación, de acuerdo con los hechos probados en la Sentencia 110/2012, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma de Mallorca .

DUODÉCIMO.- En virtud de Auto dictado por este Juzgado en fecha 04/03/2014 se procedió a la adopción de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de la ejecutividad de la multa adoptada en el expediente sancionador 518 de 2008, debiendo la empresa proceder a la constitución de una caución o garantías de pago, como consecuencia de la adopción de la medida cautelar.

DECIMO

TERCERO.- En fecha 11/09/2008 la Inspección de Trabajo y SS remitió al Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma, Sumario 5/2008, informe relativo al accidente de trabajo ocurrido el 28/02/2008 en la obra de construcción sita en la confluencia de C/ Socorro y Puerta Sant Antoni de Palma consistente en Acta de Infracción levantada a la empresa Llabres Feliu Medi Ambient, S.L.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por LLABRÉS FELIU MEDI AMBIENT, S.L. contra la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, Conselleria de Vicepresidencia Económica, de Promoción Empresarial y de Ocupación, Dirección General de Trabajo y Salud Laboral, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de la entidad Llabrés Feliu Medi Ambient, S.L., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la parte recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia recurrida desestimó la pretensión de la empresa demandante LLabrés Feliu Medi Ambient SL de dejar sin efecto la resolución administrativa que impuso una sanción en materia de prevención de riesgos laborales, como consecuencia del accidente de trabajo que había tenido lugar el 28 febrero 2008.

La sentencia analiza las tres cuestiones que ahora son reiteradas en fase de recurso de suplicación.

La primera de ellas relativa al procedimiento administrativo, en concreto, en relación al conocimiento por parte de la administración interpelada de la existencia de un procedimiento penal sobre los hechos objeto de sanción administrativa a efectos de su suspensión. En segundo término, la alegación relativa a la caducidad del expediente. Y en tercer lugar, con una doble vertiente, por un lado, por reclamar la improcedencia de la sanción por no ser la empresa demandante merecedora de su imposición, y, por otro lado, por ser pertinente una moderación del importe de la sanción con la calificación de muy grave, impuesta en su grado mínimo, en la cifra de 60.000 euros.



SEGUNDO. El recurso previamente plantea tres revisiones fácticas por la vía del apartado B del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Primera propuesta fáctica. El texto propuesto como ordinal cuarto bis es el siguiente: 'La administración demandada, con anterioridad a la fecha de presentación del recurso de reposición por la demandante, en fecha 9 marzo 2009, tenía conocimiento, y así constaba en el expediente administrativo, de la instrucción por el Juzgado de Instrucción número ocho de los de Palma del procedimiento 5/2008, sobre los mismos hechos descritos en el acta de infracción antes referenciada'.

Menciona los documentos obrantes a los folios 504 a 506, como es la resolución administrativa de la Consejería de Trabajo y Formación de suspender la tramitación del expediente sancionador a la empresa con fecha 8 julio 2009, y documento al folio 507, que es el escrito de la Directora General de Salud Laboral de 9 julio 2009 dirigido al Juzgado de Instrucción en el que interesa que informe sobre si ha sido dictada la resolución judicial penal a los efectos de continuar con el curso el procedimiento administrativo sancionador, procedimiento administrativo que estaba suspendido, siendo contestado el 18 agosto 2009, según el documento al folio 516.

La propuesta fáctica no contiene una determinación cronológica exacta en la medida que no propone en qué momento temporal concreto y anterior al recurso presentado por la parte demandante la demandada tuvo conocimiento del procedimiento penal. Lo único que refiere la propuesta es que el conocimiento fue previo a la presentación del recurso de reposición por su parte el 9 marzo 2009. No resulta ajustado realizar una remisión genérica a que quedó constado el conocimiento previo durante el trámite del expediente administrativo, puesto que las propuestas fácticas han de ser realizadas con una descripción suficientemente identificada, desde que momento la administración demandada tuvo ese conocimiento. Y sucede, además, que las referencias temporales que contienen los documentos indicados en el motivo por la parte recurrente son de fecha posterior, resultando que ambas resoluciones referidas en la propuesta fáctica también son posteriores al recurso interpuesto por la empresa demandante.

No obstante, a la hora de examinar la primera cuestión planteada en el recurso sobre la nulidad de la resolución administrativa de 15 noviembre 2013, será valorado si aun existiendo conocimiento previo por parte de la demandada al recurso de reposición planteado el 9 marzo 2009, la cuestión tiene incidencia, puesto que la nulidad pretendida puede no concurrir al haberse ya acordado la imposición de la sanción, de modo que la suspensión del procedimiento social por el curso del trámite penal ya no era factible.

Segunda propuesta. En relación al hecho probado décimo, reclama que sea añadido el inciso siguiente: 'dicha sentencia adquirió firmeza en fecha 21 mayo 2012 '. Acude al folio 600. Reseña la posible relevancia de la propuesta fáctica en relación a la cuestión jurídica que desarrollada a la hora de formular los motivos jurídicos.

El hecho probado recoge que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Palma en el procedimiento abreviado 384/2011, -con las condenas judiciales que son establecidas-, fue dictada el 9 marzo 2012 , como fecha que efectivamente consta. Figura certificación del Juzgado que acredita, que como consecuencia de las correspondientes notificaciones de la sentencia, la fecha propuesta es aquella propuesta, por lo que debe aceptarse.

Tercera propuesta. En relación al hecho decimotercero, que establece que 'en fecha 11 septiembre de 2008 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social remitió al Juzgado de Instrucción número ocho de Palma, sumario 5/2008, informe relativo al accidente de trabajo ocurrido el 28 febrero 2008 en la obra de construcción sita en la confluencia de la calle Socorro con la Puerta de Sant Antoni de Palma, consistente en el acta de infracción levantada a la empresa', reclamando que sea incorporado que fue 'ante los requerimientos del Juzgado de Instrucción de 15 abril y 10 mayo 2008', mencionando el folio 631, por lo que no existe inconveniente que sea añadido, si bien debe precisarse que es la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la que informa al Juzgado de Instrucción; y por otra parte, que el acta de infracción levantada a la empresa tiene el número ' NUM000 ' , según el documento al folio 460, aspecto que carece de trascendencia para resolver el recurso.



TERCERO. En el ámbito de las alegadas infracciones en materia normativa o de jurisprudencia, por la vía del apartado C del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , formular recurso tres motivos.

El primero de ellos, refiere la infracción de los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992 y artículo 57 de la Ley 3/2003 , así como los artículos 3.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , y 5.1 del Real Decreto 928/1998 , y la sentencias del Tribunal Supremo, Sara tercera, de fechas 15 diciembre 2004 y 15 febrero 2013 .

Su tesis es reclamar la nulidad de la resolución de 15 noviembre 2013 pues la Administración demandada, la Dirección de Trabajo y Seguridad Salud Laboral, debería haber anulado la resolución administrativa, discrepando en cuanto al momento preciso de paralización del procedimiento sancionador hasta que fuera dictada resolución judicial firme en el procedimiento penal, alegando que lo que no podía era suspender un procedimiento administrativo sancionador que ya había concluido.

De la serie de alegaciones contenidas en el motivo planteado, no es dable aceptar la consecuencia jurídica pretendida, consistente realmente en la nulidad de la resolución administrativa que acordó la imposición de la sanción. El indeterminado momento del conocimiento por la Dirección de Trabajo y Seguridad Salud Laboral de la existencia de un procedimiento penal no conlleva el efecto de nulidad de la resolución administrativa, como es reclamado en el recurso. La hipotética demora en la paralización del procedimiento administrativo, en un momento que la parte recurrente no ha logrado ubicar temporalmente, no puede conducir a la drástica consecuencia solicitada.

El artículo 3.2 de la Ley Infracciones y Sanciones en el Orden Social establece, en efecto, el deber de evitar continuar el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no haya dictado resolución que ponga fin al procedimiento penal. Del mismo modo, el artículo 5.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 mayo establece que la suspensión del procedimiento perdurará hasta el momento en que concluya el procedimiento penal. Sin embargo, la normativa no establece que, por haberse seguido el procedimiento administrativo su curso sin la suspensión derivada de la continuación del enjuiciamiento penal, al no haberse acreditado el conocimiento, que la propia resolución administrativa sancionadora sea nula.

La sentencia analiza en este sentido los principales actos administrativos. El 12 septiembre 2008 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción. Siendo notificada a la empresa a efectos del trámite de alegaciones, el 13 noviembre 2008 fue realizada la propuesta de resolución que mantenía el acta de infracción, dictándose resolución administrativa que acordó la imposición de la sanción el 10 febrero 2009. Fue el 9 marzo 2009 cuando la parte demandante, -la empresa ahora recurrente-, interpuso recurso de reposición, interesando la declaración de nulidad por seguirse en el Juzgado de Instrucción número ocho de Palma un procedimiento penal sobre los mismos hechos. En atención al propio recurso de reposición, fue acordada la suspensión de la tramitación del procedimiento administrativo, y no la nulidad de la resolución.

Desde ese momento, consta como la parte demandante no interesaba la retroacción de las actuaciones administrativas, sino únicamente la nulidad de la resolución administrativa, y no en cuanto que acordaba la suspensión del procedimiento administrativo a la espera del procedimiento penal, sino en cuanto a la nulidad radical de la resolución que disponía la sanción, reiterando esta posición en el recurso potestativo de reposición.

Estas decisiones administrativas, de suspender el procedimiento y no declarar nula la resolución, han sido convalidadas judicialmente. En efecto, la sentencia recurrida, y no carente de razón, expone que la Dirección de Trabajo y Seguridad Salud Laboral acordó la suspensión de la tramitación, sin que la regulación legal establezca que de haberse dictado la resolución administrativa, deba ser anulada. Además, ciertamente la empresa podía haber puesto en conocimiento de la Dirección de Trabajo y Seguridad Salud Laboral del mismo modo que estaba siendo tramitado un procedimiento penal. En cualquier caso, desde que tuvo constancia real, procedió a suspender el procedimiento administrativo hasta que recayó sentencia firme, en que procedió a dictar resolución para levantar la suspensión acordada, y resolver el recurso de reposición que había interpuesto.

Por tanto, no concurren las infracciones mencionadas en el recurso. El ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito del procedimiento sancionador fue iniciado el 12 septiembre 2008 con el levantamiento del acta de infracción, concluyendo con la resolución administrativa de 10 febrero 2009. La suspensión tuvo lugar como consecuencia del recurso de reposición planteado por la empresa recurrente. Que estuviera concluido el procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio de los recursos administrativos correspondientes, y que la suspensión sólo tuviera repercusión cuando la resolución administrativa fue notificada, significa que la Dirección de Trabajo y Seguridad Salud Laboral accedió a la suspensión que preceptivamente era obligatoria, por el período que transcurrió hasta la firmeza de la sentencia penal, de modo que no cabe reprochar que esta suspensión perjudicara a la empresa demandante. Y que no sea factible retrotraer la suspensión, sino a la fase en que estaba el procedimiento, es lógica consecuencia del momento en que sí consta el conocimiento por la Dirección de Trabajo y Seguridad Salud Laboral del procedimiento penal.

Además, en relación a la jurisprudencia dictada en el orden contencioso administrativo invocada en el recurso, la parte recurrente no indica el perjuicio concreto al administrado, ni queda constatada la aducida falta de diligencia de la Administración o indebida coordinación entre ellas que haya podido afectar a sus intereses de parte, cuando consta la suspensión de la eficacia y ejecutividad del acto impugnado.

Por consiguiente, el primer motivo jurídico del recurso decae.

El segundo motivo del recurso alega infracción del artículo 20 del Real Decreto 928/1998, de 14 mayo , que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos de imposición de sanciones por infracciones de orden social, y que establece un plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores por infracciones en el orden social de seis meses, que serán computados desde el acta levantada infracción hasta la fecha en que sea dictada la resolución, por lo que es alegada la concurrencia de la caducidad del expediente.

La parte recurrente alega la caducidad al dictarse la resolución administrativa de 15 noviembre 2013 que resolvió desestimar los recursos de reposición y confirmar la sanción impuesta, de acuerdo con los hechos probados de la sentencia dictada en el ámbito penal, volviendo 'de nuevo a resolver y poner otra vez fin al procedimiento administrativo sancionador', entendiendo que a tenor del artículo 5.1 del Real Decreto referido a la fecha de 12 septiembre 2008, en atención a la disposición transitoria primera del Real Decreto 772/2011 , con la redacción anterior, y habiendo adquirido firmeza la sentencia el 21 mayo 2012 , desde esta fecha hasta el 15 noviembre 2013, habiendo transcurrido más de seis meses.

La sentencia dictada tampoco incurre en infracción jurídica al aplicar el artículo 20 del Real Decreto 928/1998, de 14 mayo , al establecer el periodo de seis meses de caducidad desde la fecha del acta, por cuanto no han de computarse las interrupciones por causas imputables a los interesados, como es el caso ahora analizado, en que procedimiento administrativo fue suspendido por la tramitación del procedimiento penal hasta que fue dictada la sentencia. Y desde el 12 septiembre 2008 en que fue levantada el acta de infracción, hasta la resolución de 10 febrero 2009 no han transcurrido el periodo de los seis meses normativamente establecidos. Posteriormente, la suspensión por causa del procedimiento penal no comporta que haya sido transgredido este plazo con posterioridad, al estar suspendido el procedimiento, por cuanto seguidamente es confirmada la resolución administrativa sancionadora previa. Que tras a la sentencia penal dictada el 9 marzo 2012 , fuera levantada la suspensión del plazo para resolver por la Dirección de Trabajo y Seguridad Salud Laboral y desestimar los recursos potestativo de reposición, ello no conlleva tampoco la conculcación del plazo que transcurre desde el acta de infracción a la imposición de la sanción.

Además, por otra parte, no constando la notificación a la propia Dirección de Trabajo y Seguridad Salud Laboral, conforme a los hechos probados décimo y undécimo, ni en función de la propuesta fáctica relativa a la adquisición de la firmeza la sentencia, no cabe estimar que el plazo aducido han sido incumplido, al constar suspendida la actuación administrativa, que ya había resuelto sobre la imposición de la sanción.

Del mismo modo, decae esta petición de revocación de la sentencia.

El tercer motivo del recurso alega infracción del artículo 13.10 de la Ley Infracciones y Sanciones en el Orden Social que tipifica como infracción grave no adoptar medidas preventivas respecto de las condiciones de trabajo y de las que derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores, entendiendo que no es el caso. Acepta que el acta de infracción recoge el concepto legal del artículo 4 de la Ley 31/1995 de 8 noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , y que la resolución administrativa sancionadora de 15 noviembre 2013 asume los fundamentos de la sentencia penal que recoge el calificativo de grave, pero no de inminente, por lo que no reuniría requisito de tipicidad. Afirma que la empresa adoptó todas las medidas de prevención de riesgos laborales, extrayendo de la sentencia penal aquellos argumentos que favorecerían esta tesis, cuestionando qué medida debería haber adoptado para evitar el riesgo grave e inminente a efecto de garantizar la integridad de los trabajadores de la obra cuando está probada la ubicación contigua de la zona de carga y descarga con la de acceso peatonal a la obra, atribuyendo a un descuido de los trabajadores accidentados el resultado lesivo.

La conclusión judicial obtenida en la instancia judicial tampoco debe reformarse por cuanto no es deducible un error evidente en la apreciación judicial efectuada, en la medida que la valoración de la prueba indica el incumplimiento de las obligaciones del ordenamiento jurídico en materia de prevención de riesgos laborales, en concreto, el artículo 13, apartado 10, de la Ley Infracciones en el Orden Social , y artículo 4 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre de Prevención de Riesgos Laborales en relación al concepto de riesgo grave e inminente, que resulta racionalmente realizable en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores. La sentencia recurrida aborda el contenido de la sentencia penal para no descartar la existencia de la posibilidad de haber adoptado medidas que reforzaran la seguridad de los trabajadores.

Que no existiera una condena penal respecto del representante legal de la empresa, y si por la conjunción de las imprudencias de los responsables de seguridad, jefa de obra en vista y por las víctimas del accidente, no debe significar en el ámbito laboral que pueda detectarse el tipo sancionador antes referido, al no ser incompatibles las actuaciones administrativas sancionadoras.

Y en el caso de examinado, como establece la sentencia recurrida 'la zona en la que se encontraban los trabajadores accidentados era el acceso principal a la obra, extremo que aparece como hecho probado en la sentencia penal, y sobre esa zona existía presencia de cargas suspendidas', siendo esta circunstancia la causa directa del accidente según la sentencia penal, al entender que ha existido una superposición o solapamiento de ambas zonas, 'la del radio de actuación de la grúa y la de acceso de los trabajadores a las obras' constituyendo una falta de previsión que ha comportado un riesgo para la vida e integridad de los trabajadores, cuando el propio plan de seguridad y salud de la obra determinaba que debería evitarse volar carga sobre personas trabajando. Por tanto la empresa, no adoptó la medida necesaria para asegurar que las cargas suspendidas no pasasen por encima de los trabajadores, en una zonas de acceso principal, aspecto previsible, por su propio tránsito frecuente por los trabajadores, conllevando un grave e inminente riesgo para la integridad y seguridad de los trabajadores, sin que estas circunstancias queden sin relevancia por la señalización aspectos de organización de la protección colectiva.

Como segundo aspecto del tercer motivo jurídico, es planteada la infracción de los artículos 39 y 40 de la Ley Infracciones y Sanciones del Orden Social , por imponer una sanción de 60.000 euros como consecuencia del indebido transporte de las cargas suspendidas por encima de los trabajadores en una zona que constituye el acceso principal a la obra, circunstancia que unida a la falta de mantenimiento del equipo de trabajo, -la gaveta utilizada para transportar dicha carga-, dio lugar al desprendimiento y caída de la carga transportada, cuando ha desaparecido como causa del accidente la falta de mantenimiento de la gaveta, pero no ha sido moderada la responsabilidad económica derivada de la sanción. En función de la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, solicita la fijación de 'la cuantía de la sanción que corresponda'.

Tampoco existen razones de peso para modificar la graduación de la sanción impuesta realizada por la administración demandada, por lo que ha de ser confirmada la sentencia dictada. El artículo 40.2.c de la Ley Infracciones y Sanciones del Orden Social establece que las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales serán sancionadas cuando sean calificadas de muy graves con multas; las de grado máximo desde que 409.891 a 819.780 euros; las de grado medio desde 163.956 euros. Y las de grado mínimo desde 40.986 euros. En esta última franja ya ha sido moderada la fijación de la sanción dineraria impuesta la empresa. Por tanto, las circunstancias expuestas en el recurso ya han sido contempladas a efectos de su fijación. En este sentido, consta la imposición de una sanción de 60.000 euros, en una franja económica que podría alcanzar los 163.956 euros, y siendo ya la calificación en grado mínimo. Y la sentencia fundamenta con acierto su mantenimiento, como factor que siempre ha de tenerse en cuenta, el número de trabajadores afectados, por lo que no concurre la falta de proporcionalidad aducida en el motivo del recurso, de modo que no es dable estimar el error en la calificación o en la graduación.

Consiguientemente, decayendo los motivos del recurso presentado frente a la sentencia dictada en materia de impugnación de resolución administrativa sancionadora laboral, procede su confirmación, que ha supuesto la absolución de la demandada de la pretensión planteada.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la entidad Llabrés Feliu Medi Ambient S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palma de Mallorca, de fecha 6 de noviembre de 2015 , en los autos de juicio nº 164/2014 seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente frente a la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, Consellería de Vicepresidencia Económica, de Promoción Empresarial y de Ocupación, Dirección General de Trabajo y Salud Laboral y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-65-0335-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0335-17 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 28/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.