Sentencia SOCIAL Nº 28/2020, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 1, Rec 537/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

AVILES00028/2020

SENTENCIA Nº 28/2020

En Avilés, a 27 de enero de 2020.

Vistos por mí, Estefanía López Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos nº 537/19, sobre despido, siendo partes como demandante D. Ovidio y como demandadas las empresas DOMINION E&C IBEROA S.A.U. y ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., con intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 2-10-2019, la parte demandante presentó demanda, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que sobre la base de los hechos que son de ver en el escrito presentado, suplicaba sentencia estimatoria de su pretensión por la que se declare la nulidad del despido o, subsidiariamente, la improcedencia, con derecho a las cantidades acumulables derivadas de diferencias correspondientes a la indemnización ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se confirió traslado a la parte demandada, convocando a las partes para la celebración del acto de conciliación y, en su caso, juicio que se celebró en la audiencia del día 23-1-2020.

En el día y hora señalados compareció D. Ovidio, representado por el letrado D. Celestino Sánchez Pérez, DOMINION E&C IBEROA S.A.U., representada por la letrado Dª Ana Mª Rodríguez Rodríguez, y ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A., representada por la letrado Dª Paula Is Antuña.

Abierto el acto, la parte demandante se ratificó en su escrito inicial.

La parte demandada se opuso en los términos obrantes en el soporte audiovisual unido a los autos.

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, se les oyó en conclusiones, tras lo cual quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Ovidio ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dirección de la empresa DOMINION E&C IBEROA S.A.U., a tiempo completo, con categoría de oficial de 1ª y un salario bruto diario de 81Ž63 euros, en cómputo anual, realizando tareas de soldadura cerámica en las baterías de cok que ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. tenía en Avilés. Disciplina la relación laboral el Convenio colectivo de la construcción y obras públicas del Principado de Asturias. La vinculación con la empresa se ha mantenido en los siguientes periodos reflejados en el informe de vida laboral (folios 57-76 y 455-459):

· 16-11-2005 a 31-12-2005

· 1-1-2006 a 31-12-2008

· 12-1-2009 a 27-5-2009

· 9-6-2009 a 12-6-2009

· 23-11-2009 a 27-11-2010

· 9-12-2010 a 10-12-2010

· 19-12-2010 a 23-12-2010

· 28-12-2010 a 28-1-2011

· 15-3-2011 a 16-3-2011

· 19-3-2011 a 8-4-2011

· 26-4-2011 a 4-7-2011

· 17-7-2011 a 12-8-2011

· 12-9-2011 a 11-10-2012

· 5-11-2012 a 29-11-2012

· 18-12-2012 en adelante

D. Ovidio realizó algún trabajo puntual de soldadura cerámica en INDUSTRIA QUÍMICA DEL NALÓN (folio 454; testifical Sr. Sabino).

SEGUNDO.-El día 30-8-2019, con efectos del 31-8-2019, DOMINION E&C IBEROA S.A.U. comunicó por escrito a D. Ovidio la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter productivo del art. 52.c) del ET, reconociendo una indemnización de 20 días por año trabajado igual a 16.055Ž06 euros. Reconoce igualmente la cantidad de 1.224Ž54 euros por falta de preaviso. Las cantidades han sido abonadas (la carta extintiva obra en los folios 78-79, que se da por reproducida íntegramente; en cuanto al pago, folios 81-86).

TERCERO.-En fecha 22-7-2019, DOMINION E&C IBEROA S.A.U. comunicó a los representantes de los trabajadores la decisión de iniciar un expediente de regulación de empleo encaminado a extinguir los contratos de trabajo de la plantilla adscrita a los servicios prestados para el cliente Dominion Industry & Infraestructures S.L. en la planta de Arcelor Mittal, en Avilés, por motivo de que dicho cliente había comunicado la extinción del contrato que los unía para la prestación de los servicios de reparación de baterías de Cok con efectos del 31-8-2019 debido a la finalización de dicha actividad en la planta del cliente final Arcelor Mittal. Se constituyó la comisión negociadora por parte de los trabajadores, se abrió el periodo de consultas con efectos del 26-7-2019, la empresa comunicó el ERE al Principado de Asturias, se redactaron la memoria explicativa del ERE, un informe técnico sobre la causa productiva, el listado y designación de trabajadores afectados y se realizaron seis reuniones dentro del periodo de consultas, que finalizó sin acuerdo, extremo comunicado al Gobierno de Asturias. En fecha 29-8-2019 la empresa comunicó a los representantes de los trabajadores su decisión de extinguir los doce contratos de trabajo de los trabajadores afectados por el ERE. La Inspección de Trabajo emitió informe de 3-9-2019. La Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica informó a la empresa de la comunicación efectuada a la Entidad Gestora sobre prestación por desempleo (folios 89-148).

CUARTO.-ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. suscribió con DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES S.L. contrato para la reparación del refractario de hornos mediante soldadura cerámica en las baterías de Cok de Avilés, que se extendió hasta el 31-8-2019 por el cierre de las baterías de Avilés (folios 240-311).

DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES S.L. concertó con DOMINION E&C IBEROA S.A.U. contrato de obra y servicios para desarrollar trabajos de soldadura cerámica en las baterías de Cok de Arcelor Mittal que fue rescindido con efectos del 31-8-2019 de acuerdo al cierre programado de la planta de Avilés (folios 153-163).

DOMINION E&C IBEROA S.A.U. tiene suscrito un contrato con ASTURIANA DE ZINC S.A.U. para desarrollar trabajos de refractario en fusión en el que presta servicios un solo trabajador (folios 165-175).

En la actualidad, DOMINION E&C IBEROA S.A.U. realiza trabajos en ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. - Veriña consistentes en la instalación de las nuevas baterías de cok, desarrollados por jefes de obra y encargados. También efectúa trabajos puntuales para INDUSTRIAS QUÍMICAS DEL NALÓN (testifical Sr. Sabino).

QUINTO.-D. Ovidio no ostenta ni ha ostentado consideración de representante de los trabajadores (no controvertido).

SEXTO.-En fecha 17-9-2019 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, cuyo acto se realizó sin avenencia el 30-9-2019 (folio 5).

Fundamentos

PRIMERO.-Se declara la competencia de este Juzgado para conocer de las cuestiones planteadas en el proceso tanto por la condición de los litigantes como por razón de la materia y el territorio, de conformidad con lo establecido en los arts. 1, 2.a), 6 y 10 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y arts. 9.5 y 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO.-A efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los hechos que se declaran probados han sido obtenidos de los documentos y pruebas arriba reseñadas, con arreglo a las reglas de la sana crítica.

TERCERO.-La parte actora interesa de manera principal se declare la nulidad del despido por vulneración de la normativa establecida para los despidos colectivos al no adjuntarse a la comunicación extintiva ni referirse la preexistencia de un ERE numerado, su resultado ni las propias posibilidades reales directas de reasignación laboral.

Sostiene la demanda que debió tramitarse un ERE y lo cierto es que en la documentación aportada por la demandada consta la existencia de dicho ERE, el inicio del periodo de consultas, la comunicación a la Autoridad Laboral, la comisión negociadora, las reuniones y la finalización sin acuerdo sin que conste haya sido impugnado, pasando la empresa a acordar las extinciones individuales y comunicar la suya al trabajador hoy litigante, por lo que no parece infringida la normativa existente en la materia.

CUARTO.-En cuanto a la petición subsidiaria de improcedencia, en la demanda se argumentan diversas circunstancias.

Respecto a la necesidad de la medida, el art. 53.4 ET, en la redacción conferida por la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, señala que la decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso, se considerará improcedente.

El citado apartado 1 sostiene que la adopción del acuerdo extintivo debe revestir forma escrita y poner a disposición del trabajador simultáneamente la indemnización de 20 días por año de servicio.

Se entenderá que concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

En el caso de autos, la carta extintiva invoca como causa productiva la pérdida del contrato con el cliente DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES S.L. para llevar a cabo el mantenimiento de las baterías de cok de ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. en Avilés, hecho éste que resulta plenamente probado a partir de la abundante documentación obrante en autos.

Respecto a la existencia de una posible recolocación por tener la empresa carga de trabajo en otros centros de Asturias, la prueba documental y testifical muestra que, efectivamente, la demandada realiza trabajos en: AZSA pero con un solo trabajador; en IQN, en donde el demandante ha realizado algún servicio puntual porque no es un servicio permanente; y en Arcelor Mittal - Veriña, donde se precisan trabajadores de un perfil técnico distinto al del actor puesto que se están instalando las nuevas baterías. Por tanto, la posibilidad de recolocación no resulta acreditada.

En cuanto a los aspectos formales, no respetar el preaviso de los 15 días no trae consigo la improcedencia del despido ( art. 53.4, último párrafo, del ET), sino la necesidad de abonar los salarios por dicho periodo, lo cual se ha efectuado, como consta en autos.

Respecto al error en el cálculo de la indemnización, no habría tal puesto que consta un salario de 81Ž63 euros diarios y, a pesar de que el trabajador ha ido encadenando sucesivos contratos temporales, la empresa no ha tomado como referencia de cálculo el último de estos, sino el 23-11-2009, momento en que, tras una interrupción de más de cinco meses respecto de la última vinculación, se vuelve a contratar al trabajador, que se mantiene en la mercantil sin solución de continuidad.

En resoluciones como las de 8-3-2007, 17-12-2007, 18-2-2009 o 17-3-2011 el Tribunal Supremo perfeccionó la teoría del vínculo elaborada a fin de poder tener en cuenta a efectos de antigüedad todos los contratos temporales celebrados al amparo del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores con la misma empresa aún cuando hubiera habido interrupciones superiores a 20 o 30 días, entendiendo que era factible romper esa barrera temporal y que la subsistencia del vínculo debía valorarse con criterio realista, analizando toda la serie contractual sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos.

Para la STS de 12-7-2010, la unidad esencial del vínculo contractual se entiende rota si existen periodos interruptivos de más de tres meses o percepción por el trabajador de prestaciones de desempleo puesto que, en caso contrario, se impondría una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios de un mismo trabajador.

No obstante, la STS de 20-11-2014 señala que, a efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados mediante los contratos temporales aún cuando entre ellos se haya producido interrupciones significativas en la prestación de servicios.

La STS de 21-9-2017 parte de que en los últimos tiempos se ha ampliado la frontera de la interrupción significativa que lleva a excluir la unidad esencial del vínculo en supuestos en los que entre las contrataciones han transcurrido 20 o 30 días y hasta tres meses. Igualmente pone en relación el criterio rupturista con la Directiva 99/70/CE y la doctrina comunitaria que la entiende contraria a la normativa nacional que considera que sólo pueden calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales ( STJCE 4/Julio/2006, asunto 'Adeneler') y concluye rechazando que pueda fijarse un tope exacto o barrera universal en los días de interrupción entre contrataciones que excluya la unidad del vínculo puesto que debe atenderse a criterios tales como el tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otra circunstancia que se considere relevante a estos efectos.

Aplicando esta interpretación al caso de autos resulta admisible la ruptura del vínculo invocada por la demandada puesto que hubo una interrupción en la prestación del servicio de cinco meses entre junio y noviembre de 2009 durante los cuales hubo un periodo de percepción de prestaciones por desempleo. Todo ello implica que la indemnización esté correctamente calculada.

En relación a las manifestaciones relativas al fraude en la contratación temporal no tendrían mayor recorrido puesto que, a efectos prácticos, el demandante ha sido tratado como un trabajador indefinido en lo concerniente a la extinción de su contrato y al cómputo de la indemnización.

Por último, se vierten en la demanda diversas manifestaciones sobre una posible cesión ilegal de trabajadores, cuyos efectos, sin embargo, no se interesan en el suplico.

El art. 43 del Estatuto de los Trabajadores señala que:

'1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.

La STSJ de Cataluña de 5-03-2010 (rec. 2865/2009) sistematiza en tres grandes grupos los criterios jurisprudenciales utilizados para identificar la figura de la cesión ilegal: en el primero, quedarían agrupados aquellos requisitos o elementos que siendo necesarios no son suficientes para calificar una cesión de ilegal; en el segundo, nos encontraríamos a los indiciarios, y en el tercero, los que de concurrir, siempre provocarían que se calificará de cesión de ilegal.

Siguiendo esta clasificación en el primero deberían integrarse todas aquellas sentencias que de un modo u otro recogen la teoría del empresario aparente con sus matizaciones posteriores - SSTS de 19 de enero de 1994; 12 de diciembre de 1997, 14 de diciembre de 2001, 17 de enero de 2002 y 16 de junio de 2003 - como las referidas a la concurrencia de conductas empresariales, o a la necesidad de tener una auténtica organización real y efectiva, en definitiva, en este primer supuesto, se incardinarían todos aquellos criterios jurisprudenciales en los que si se daban de inicio se evitaba la calificación de cesión ilegal pero no descartaban que por la concurrencia de otras circunstancias valoradas en el caso concreto se pudiere considerar que se estaba ante una cesión ilícita.

La teoría indiciaria, fruto de los nuevos fenómenos organizativos, se elaboró por nuestros tribunales, para dar respuestas a todos aquellos otros fenómenos que bordean los requisitos del anterior grupo. Esta se fijaba con más detenimiento en el supuesto concreto - STS de 12 de setiembre de 1998 -, de tal forma que al valorarlo a través del análisis y concurrencia de determinados factores, que individualizados no eran decisivos, podía declarar que la actividad enjuiciada era una cesión de mano de obra prohibida teniendo en cuenta en conjunto de los elementos concurrentes. Entre estos elementos, cabe destacar: la referencia a la propiedad de los útiles, equipos y maquinaria utilizados en la ejecución de la actividad, normalmente en relaciones empresariales en los que intervenían una contrata o subcontrata; los servicios ofrecidos por la empresa principal a sus empleados y, en concreto, el uso y disfrute que de ellos hacían los trabajadores de la contrata o subcontrata sometida a valoración - STS de 19 de enero de 1994 -; la participación de los trabajadores presuntamente cedidos en actividades de formación ofertadas por la empresa principal, o de cualquier otro tipo, incluidas las deportivas o lúdicas; la coincidencia o similitud entre los trabajadores, de una y otra, en cuanto a la jornada, horario, descanso, uso de uniforme, lugar de trabajo, y salario; la forma de participación en las actividades sindicales de la empresa principal; el modo, forma y quien dirigía el ejercicio del poder disciplinario, y un largo etcétera más.

En el último grupo se debería incluir todos aquellos criterios doctrinales que conforman la teoría del empresario efectivo, o la teoría que intenta determinar quién es el empresario real y efectivo, al margen de las simulaciones jurídicas que lo oculten o lo amparen. Esta nueva doctrina, bien pudiera decirse que se inicia a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1988, pero no alcanzará su consolidación hasta la sentencia de 19 de enero de 1994, donde se establece que para discernir entre contratas o subcontratas en general y de obras o servicio reales o ficticias, se debe estar a la forma y modo en que el empresario ocupa, desempeña, o gestiona su posición - SSTS de 25 de octubre de 1999, de 3 de febrero 2000, de 27 de diciembre de 2002, de 16 de junio de 2003, de 3 del octubre del 2005, de 24 de abril de 2007, de 21 de septiembre de 2007- en relación con el trabajador o trabajadores contratados. Y para ello, se deberá tener en cuenta, circunstancias tan relevantes, como:

a) La existencia de una organización adecuada, concepto que va más allá de la existencia de una empresa real; la empresa 'auxiliar' debe tener capacidad para llevar a cabo la obra o servicio contratado, en definitiva debe contar con suficientes y adecuados medios materiales y personales para desempeñar el encargo cometido.

b) La asunción del riesgo de las operaciones en las que interviene; el cedente no puede ser un mero intermediario que percibe una retribución por el simple hecho de enviar trabajadores que ha contratado independientemente del resultado de la actividad.

c) El objeto de la contrata de tal modo que la actividad que realiza la empresa auxiliar se pueda diferenciar de la empresa principal; debe examinarse quien aporta y de que forma aporta los útiles y herramientas.

d) El lugar donde se presta o se ejecuta la obra o servicio contratado.

e) Cómo se presta el servicio por los trabajadores, la solvencia de las empresas o incluso la retribución percibida; también ha sido relevante, si la empresa tiene desplazado, en el caso que comparta el mismo espacio de trabajo, un mando intermedio.

La parte demandante fundamenta la existencia de una cesión ilegal de trabajadores en diversos extremos que ha de analizarse separadamente.

Respecto a la facultad organizativa y disciplinaria de ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. en detrimento de DOMINION E&C IBEROA S.A.U., no sólo no se aporta por la demandante prueba indiciaria al respecto sino que la demandada presenta como prueba documental el organigrama, organización preventiva y de seguridad de la empresa subcontratada (folios 324-359), lo que descarta la aseveración contenida en el escrito inicial.

Reitera el actor la existencia de un 'prestamismo laboral' negando la subcontratación pero nuevamente la parte demandada DOMINION E&C IBEROA S.A.U. incorpora a los autos solicitudes de vacaciones (folios 205-211), documentación en materia de prevención (folios 213-220) y salud (folio 223) que descartan la posibilidad de que fuera otra la mercantil que se comportara como verdadera empleadora.

Por todo lo anteriormente argumentado, debe rechazarse la demanda tanto en su petición principal como subsidiaria, debiendo declararse procedente la decisión extintiva acordada con efectos del 31-8-2019, con absolución de la empleadora de las pretensiones habidas en su contra y, en todo caso, de ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. al no concurrir las circunstancias de los arts. 42 y 43 del ET.

Se reconoce al trabajador el derecho a consolidar la indemnización contenida en su carta de despido, quedando en situación de desempleo por causa a él no imputable.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a esta resolución puede formularse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando la demanda formulada por D. Ovidio, declaro procedente la decisión extintiva acordada con efectos del 31-8-2019, absolviendo a DOMINION E&C IBEROA S.A.U. y ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A. de las pretensiones habidas en su contra. Se reconoce a D. Ovidio el derecho a consolidar la indemnización contenida en su carta de extinción contractual, quedando en situación de desempleo por causa a él no imputable.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndole s que la misma no es firme y que frente a ella pueden interponer recurso de suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, anunciándolo ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Para poder recurrir es indispensable que la parte que no ostente el carácter de trabajador o causahabiente suyo, beneficiario de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, al anunciar el recurso acredite haber consignado el importe de la condenaen la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en el Banco Santander (c.c. número 32690000650537/2019), pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. Al interponer el recurso, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber efectuado un depósitode 300 euros en la cuenta indicada. En caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos, todo ello según disponen los arts. 229 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Expídase testimonio de esta Sentencia que se unirá a las actuaciones y llévese el original al Libro de Sentencias.

Así, por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.