Sentencia Social Nº 280/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1998/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00280/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102565, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001998 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Jaime

Recurrido/s: FABRICA DE MUEBLES VIELLA S.A.L

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000166 /2008

SENTENCIA Nº: 280/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a treinta de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001998/2008, formalizado por el Letrado IGNACIO PÉREZ-VILLAMIL GARCÍA, en nombre y representación de Jaime , contra la sentencia de fecha catorce de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N.4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000166/2008, seguidos a instancia de Jaime frente a la empresa FABRICA DE MUEBLES VIELLA S.A.L, parte demandada representada por el Letrado EMILIO MENÉNDEZ ALONSO, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha catorce de julio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El actor don Jaime , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó servicios para la empresa FABRICA DE MUEBLES VIELLA SAL, con una antigüedad desde el 1 de octubre de 1991, percibiendo un salario diario a efectos de despido de 48,10 euros, siendo su categoría profesional la de Oficial de 2ª, teniendo una jornada laboral a tiempo completo de Lunes a Viernes, estando su centro de trabajo ubicado en Pola de Siero, Polígono Industrial La Carrera sin número, según conformidad de las partes.

2º EL Convenio Colectivo que regule la relación laboral del actor es el Convenio Colectivo de Carpintería, Ebanistería y varios del principado de Asturias, si bien en materia disciplinaria se aplica lo dispuesto en el Convenio General de la Madera.

3º La empresa remitió entrego al actor en fecha 23 de enero de 2008, carta del siguiente tenor:

"Por la presente, y en base a lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , ponemos en su conocimiento de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la mencionada Ley , que se ha tomado la decisión de tener por rescindido su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario, siendo las causas y circunstancias motivadoras de tal decisión las que seguidamente se enumeran:

TRANSGRESIÓN GRAVE DE LA BUENA FE CONTRACTUAL

Efectivamente, tenemos constancia efectiva de que estando usted actualmente en situación de abaja médica por accidente de trabajo desde el pasado día 26 de octubre d e2007, y por lo tanto supuestamente inhabilitado para prestar sus servicios ordinario para esta empresa, sin embargo viene llevando a cabo una actividad profesional esporádica como camarero en distintos establecimientos y generalmente en fines de semana. Así lo han comprobado en el pasado mes de diciembre varias personas, y ante tales noticias hemos podido constatar con total certeza que el pasado sábado día 12 d enero de 2008 usted ha estado trabajando de camarero en el Restaurante de Club de Golf la Llorea, en Gijón, entre al menos, las 21,15 horas hasta las 22,30 horas de dicho día, si bien siguió trabajando a partir de dicha hora, pero su vehículo permanecía aparcado en el aparcamiento del restaurante a las 00,00 horas del 13 de enero.

Durante el tiempo en que fue visto desarrollando su trabajo usted vestía uniforme de traje negro y camisa blanca con pajarita, y s ele vio con una bandeja en al mano ofreciendo copas de vino blanco y vino tinto a los clientes, entrar en numerosas ocasiones en la cocina del restaurante y salir de ella con la bandeja llena de copas de vino nuevamente para servirlas al público; en dos ocasiones se le pudo ver llevando cajas vacías en ambas manos, transportándolas desde la cocina del restaurante hasta la barra, donde ser las deja al camarero que esta sirviendo. Entre las 21,15 horas y las 22,30 se le vio servir y recoger copas de vino continuamente.

Su actuación acredita una evidente mala fe y actuación absolutamente fraudulenta para con esta sociedad que a fin de cuentas es la que viene cotizando por usted e ingresando sus correspondientes cotizaciones sociales, y le abona una retribución cumpliendo así con sus obligaciones legales. Además el engaño afecta también a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo, los cuales cumplen estrictamente con todas y sus obligaciones y deberes laborales.

Destacar que a día de hoy, 22 d enero, usted aún `permanece en situación de baja médica, a pesar de estar en plenas facultades físicas tal y como hemos podido comprobar y constatar gráficamente.

Tales hechos son encuadrables en el apartado 2 d) del artículo 54 del E.T ., y en el art. 84,21 del vigente Convenio Colectivo Estatal de la Madera (BOE de 7 de diciembre de 2007 ), como un aflata laboral de carácter muy grave, sancionable con el despido disciplinario, medida esta que se le notifica por la presente, significándoles que el despido tendrá efectos con fecha 22 de enero de 2008, rogándole se sirva formar el duplicado de la presente a efectos de recibí, notificación y constancia.."

4º El actor inicio proceso de I.T. derivado de accidente de trabajo el día 26 de octubre de 2007 con diagnostico de TENDINITIS CALCIFICANTE HOMBRO, recibiendo tratamiento médico (farmacológico, fisioterapia) por parte de la Mutua Intercomarcal. EL 9 de enero de 2008 fue visto por el traumatólogo que le recomendó seguir con la fisioterapia. El actor fue dado de alta el 23 de enero de 2008, a su instancia, por mejoría que permite trabajar.

5º En la vida laboral del actor consta que estuvo dado de alta para la empresa PERSONAL DE RESTAURACIÓN, S.L. el día 31 de diciembre de 2007. Desde el 23 de enero de 2008 consta percibiendo prestaciones por desempleo.

6º La empresa abonaba las nóminas a los trabajadores entre los días 6 a 12 de cada mes, si bien la nómina de diciembre se abono al actor el 26 de enero de 2008.

7º Que en fecha 2 de octubre de 2007 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada, en el que se solicitaba la nulidad del despido, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo social nº 4 de Oviedo declaró procedente el despido disciplinario del actor, quien recurre en suplicación el pronunciamiento contrario a su demanda.

El recurso utiliza primero el cauce procesal del art. 191 b) Ley de Procedimiento Laboral, solicitando la revisión del hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia. Propone especificar que era su hombro izquierdo el afectado por la tendinitis calcificante, causa de la situación de incapacidad temporal iniciada el 26 de octubre de 2007.

El dato de que sólo un hombro presentaba la lesión constituye un hecho aceptado, que la sentencia asume, y todos los informes médicos, incluido el del perito médico -folios 50 a 52, 101 y 102- sitúan la lesión en el izquierdo. Tal precisión debe formar parte de la versión judicial, por lo que procede estimar el intento revisor.

SEGUNDO.- El segundo y el tercer motivo de recurso los dedica el recurrente, bajo la cobertura formal del art. 191 c) Ley de Procedimiento Laboral , a la crítica jurídica de la sentencia impugnada. Comienza denunciando la infracción del art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 84.21 del Convenio Colectivo Estatal de la Madera (BOE de 7 de diciembre de 2007 ). Alega que "la esporádica actividad desarrollada [mientras estaba en la situación de incapacidad temporal] en modo alguno evidencia que el trabajador se encontraba apto para trabajar como Oficial 2ª en la fábrica de muebles en la que trabajaba, o que retrasase su proceso curativo; entendiendo que la empresa ha pretendido hacer una montaña de un grano de arena al imponer la máxima sanción laboral por un hecho de escasa entidad". Complementa su alegación fundamental con un extenso y laborioso estudio del reportaje fotográfico presentado en el juicio por la empresa, donde se observa al demandante realizando tareas de camarero y vestido como tal, intentando el recurrente mostrar con su análisis que el hombro lesionado estuvo sometido a requerimientos físicos de mucha menor intensidad que los habituales de sus tareas en la empresa demandada y no perjudiciales para recuperar la plena aptitud laboral.

En este análisis adopta el recurrente, sin embargo, un punto de vista subjetivo y parcial, mediante el expediente de aislar cada fotografía de su contexto, esto es, sin atender que sólo bajo la forma de secuencia pueden ser examinadas y que reproducen imágenes representativas del ejercicio por el demandante de la actividad profesional de camarero. Es el ejercicio de esta tarea, en la fecha y horario indicado en la carta de despido, no acciones individuales y fragmentadas de la misma, lo representado en las fotografías y la constatación de este hecho hace presumir con toda lógica otro: el actor ha tenido que afrontar mientras prestó servicios como camarero los requerimientos físicos típicos de ese trabajo, en el que las extremidades superiores son utilizadas para sustentar la bandeja de consumiciones, servir las bebidas u otros productos a los clientes, coger o manejar cajas y otros utensilios habituales en la actividad, etc. La repetición de estas acciones, en el marco de un ejercicio profesional de los servicios, tiene aptitud para comprometer la recuperación de la capacidad laboral disminuida por la lesión del hombro izquierdo y casa mal con la permanencia del actor en la situación de incapacidad temporal, tal y como acertadamente apreció la sentencia de instancia.

Pero, además, las fotografías -lo que representan- se unen a otros datos para acreditar que el demandante en más de una ocasión trabajó de camarero mientras estuvo en esa situación de incapacidad temporal. Su alta en la Seguridad Social el día 31 de diciembre de 2007 para la empresa PERSONAL DE RESTAURACIÓN S.L. (hecho probado quinto) y el mismo escrito de demanda donde admite haber realizado esporádicamente esa actividad, cuya justificación intentó sin éxito, corroboran los hechos imputados en la carta de despido, los cuales, como se indicó antes, comportan unas exigencias físicas suficientes para entorpecer la curación de la tendinitis y de difícil o penosa asunción mientras la lesión permanezca activa.

El supuesto de hecho, contrariamente a las alegaciones del recurso, constituye una trasgresión de la buena fe contractual con entidad suficiente para justificar el despido disciplinario acordada por la empresa, en línea acorde con la jurisprudencia contenida en, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 enero de 1987, 2 de junio de 1987, 7 julio de 1987, 26 enero de 1988, 30 mayo de 1988 y 22 de septiembre de 1988 . Cuando el trabajador inicia una situación de incapacidad temporal y mientras dura, su prestación de servicios se suspende con el objeto de que pueda reparar su salud quebrantada; si en ese periodo realiza actividades susceptibles de agravar la enfermedad, retrasar el proceso curativo o que desvelen la existencia de aptitud para reincorporarse a su puesto de trabajo, incumple el deber de buena fe que tiene en virtud de los arts. 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores e incurre en una conducta fraudulenta tanto respecto de la empresa como de la Seguridad Social.

TERCERO.- El tercer motivo impugnatorio, de censura jurídica al igual que el anterior, está dedicado a defender que la sentencia incumple los criterios establecidos en el convenio colectivo del sector y en la jurisprudencia para aplicar y graduar las sanciones laborales. Con la cita del art. 85 del Convenio Colectivo Estatal de la Madera (BOE de 7 de diciembre de 2007 ) y la invocación de la sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de septiembre de 1986, 9 de diciembre de 1987, 17 de noviembre de 1988, 13 de febrero de 1990, 28 de febrero de 1990, 16 de mayo de 1991, 16 de octubre de 1991, 30 de mayo de 1992, 2 de noviembre de 1992, 10 de noviembre de 1998 y 26 de diciembre de 2007 , alega que la Juzgadora de instancia no toma en cuenta para valorar la gravedad de la falta circunstancias de necesario examen, que justifican una reacción empresarial menos radical para guardar la debida proporción con la infracción cometida.

Ciertamente la jurisprudencia ha recalcado que la sanción laboral impuesta no puede ser desproporcionada con la entidad de la falta y que, para valorar la gravedad de ésta, han de tenerse presente las diversas circunstancias subjetivas y objetivas concurrente. Resulta, asimismo, que el convenio colectivo en el referido art. 85 sujeta la aplicación y graduación de las sanciones a tres criterios: a) el mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta; b) el grupo profesional del mismo; c) la repercusión del hecho en los demás trabajadores y en la empresa. Mas, aun atendiendo a unas y otras reglas, la actuación del actor reviste gravedad suficiente para justificar la decisión extintiva de la empresa, pues ni la antigüedad del trabajador en la empresa -desde el 1 de octubre de 1991-, ni la categoría profesional ostentada -oficial de segunda- ni su posición en el sistema de clasificación profesional, alteran en este caso el alcance de la trasgresión o disminuyen la consciencia del actor sobre la falta, ni restan importancia al tipo de conducta realizado que, como se indicó antes, defrauda los intereses de la Entidad Gestora de la Seguridad Social y de la empresa.

Procede, por consiguiente, la desestimación del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jaime , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, en autos seguidos a su instancia contra la empresa Fabrica de Muebles Viella S.A.L., sobre Despido, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.