Sentencia Social Nº 280/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 479/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00280/2015

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0103739

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000479 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000841 /2012

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Aquilino

ABOGADO/A:PABLO MANUEL SIMON TEJERA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DON FÉLIX MARÍA ROMERO JIMÉNEZ, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete).

CERTIFICO: Que en el Recurso que a continuación se hace referencia se ha dictado la siguiente Resolución:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN PRIMERA (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000479 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000841 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de GUADALAJARA

Recurrente/s: Aquilino

Abogado/a:PABLO MANUEL SIMON TEJERA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:ABELGAS OUTSOURCING, S.L., INSS Y TGSS

Abogado/a:CRISTINA COSO PEREZ, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:MARIA JESUS ALFARO PONCE,

Graduado/a Social:,

Ponente:Iltmo. Sr. Jesús Rentero Jover.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª Ascensión Olmeda Fernández

Iltma.Sra. Dª Maria del Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, a diez de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 280

En el Recurso de Suplicación número 479/14, interpuesto por Aquilino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, de fecha 20-11-13 , en los autos número 841/12, sobre Otros Derechos Seguridad Social, siendo recurridos ABELGAS OUTSOURCING, S.L., INSS Y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: 1.- Que estimo la excepción de cosa juzgada alegada por la empresa codemandada ABELGAS OUTSOURCING SA.

2.- Que absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la empresa ABELGAS OUTSOURCING SA de las pretensiones ejercitadas'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

I.- Dª. Aquilino ha prestado servicios para la empresa codemandada Outsourcing abelgas SL desde el 1/1/2006 hasta el 14/6/2011 con la categoría profesional de limpiadora percibiendo una retribución de 816,03 euros brutos mensuales.

Que los trabajos que desempeñaba la actora consistían en limpieza de oficinas y de fábrica.

. Documentos números 1 y 16 de la parte demandante y 1 a 68 del ramo de prueba de la empresa demandada.

II.- Que el 31/5/2011 la empresa notificaba por burofax a la demandante su despido parcial con efectos desde el 14/11/2011.

Que la decisión extintiva empresarial se fundaba en el artículo 52 e) del ET , porque la empresa de prevención contratada por la codemandada había calificado a la actora como no apta para realizar las tareas de su puesto de trabajo de limpiadora en la empresa PIMAD SA.

Que la empresa cursó la baja parcial de la actora en la Seguridad Social con efectos de 14/6/2011.

Que la actora continua trabajando en otros 2 centros de trabajo por cuenta de la empresa codemandada.

. Documento número 69 del ramo de prueba de la empresa demandada, que se da por reproducido y documento número 71 del ramo de prueba de la empresa.

III.- Que la demandante interpuso demandada sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, de la que ha conocido el Juzgado de lo Social número 2 de esta capital en los autos 566/2011.

Que las partes conciliaron en sede judicial reconociendo la empresa la improcedencia del despido.

. Documentos números 72 y 73 del ramo de prueba de la empresa.

IV.- Que la empresa codemandada notificaba a la demandante su despido con efectos de 27/4/2012 alegando causas económicas de conformidad con el artículo 52 c) del ET .

. Documento número 85 del ramo de prueba de la empresa.

V.- Que la empresa abelgas y la empresa Pimad SA tenían suscrito contrato por el que Abelgas Outsourcing prestaba a aquella servicios de limpieza, en zonas de almacén y producción, limpieza de maquinaria y limpieza en zona de oficinas de su centro de trabajo.

. Documento número 87 del ramo de prueba de la empresa.

VI.- Que con fecha 27/01/2011 la demandante solicitaba la adaptación de su puesto de trabajo.

Que la demandante desde el 18/02/2011 pasaba a prestar servicios como limpiadora en la sección de limpieza general, oficinas y despachos.

Que atendiendo a los informes médicos y del servicio de prevención contratado por la empresa codemandada de fechas 18 y 19/5/2011 no podía prestar servicios para Pimad y ante la imposibilidad de reubicarla en otros centros de trabajo se procedió as u despido objetivo por ineptitud sobrevenida.

. Documento 20 de la parte demandante y documentos números 98 y 106 de la empresa demandada, estos últimos han sido ratificados en juicio.

VIII.- Que desde 2008 la actora venía recibiendo tratamiento de inmunoterapia, vacuna por ácaros.

. Documento número 17 del ramo de prueba de la parte demandante.

IX.- Que la actora estuvo en IT derivada de enfermedad común desde 16/12/2010 hasta 20/12/2010 que recibe alta médica por mejoría que la permitía trabajar.

. Documento número 97 del ramo de prueba de la empresa.

X.- Que el 17/02/2011 la empresa Medycsa emitía certificado de aptitud de la demandante, declarándola apta con limitaciones.

No debiendo realizar tareas que conlleven exposición a harinas o permanecer en ambientes en los que se manipulen.

Que debería utilizar medidas adecuadas de protección respiratoria y dermatológica.

. Documento números 8 a 14 del ramo de prueba de la parte demandante y documento número 100 del ramo de prueba de la empresa demandada.

XI.- Que el 18/5/2011 la demandante acudió a consulta de alergia y se le diagnosticó asma bronquial por harinas, además de rinoconjuntivitis y asma bronnquial por ácaros.

XII.- Que el 19/5/2011 Medycsa declaró a la trabajadora no apta para su puesto de trabajo en el momento actual.

Que el 7/9/2011 declaraba a la actora apta para el puesto de trabajo.

. Documentos 11 y 12 del ramo de prueba de la parte demandante y testifical pericial y 93, 94, 95, 102

XIII.- Que la actora ha sido baja médica por IT por Fremap desde el 19/5/2011 hasta el 13/6/2011 que recibe el alta por mejoría, siendo la contingencia profesional.

. Documentos números 103, 104 y 105 del ramo de prueba de la empresa y expediente administrativo.

XIV.- Que por resolución de 30/6/2011, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI de 28/6/2011, denegaba a la actora la prestación de IP por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, desestimando la reclamación previa.

Que la actora interpuso reclamación previa y el EVI en su dictamen proponía que se mantuviera la calificación efectuada inicialmente estableciendo que las lesiones padecidas, derivadas d enfermedad común, no alcanzaban un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

. Documentos números 106 y 107 del ramo de prueba de la empresa demandada.

XV.- Que por sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de fecha 7/3/2012 recaída en los autos 842/2011 se desestimaba la demanda de la aquí demandante sobre incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional.

Que dicha sentencia ha sido confirmada en grado de suplicación por la Sala de lo Social de Albacete del TSJ

Que contra dicha sentencia no se ha anunciado ni formalizado recurso de casación.

. Expediente administrativo, documento 19 del ramo de la actora y 107, 108 a 110 del ramo de prueba de la empresa.

XVI.- Que la Dirección Provincial del INSS por resolución de 3/5/2012 declaraba a la demandante afecta a incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, siendo fecha de la IT el 6/02/2012.

Que la actora presentaba como cuadro clínico residual, síndrome de disfunción de la vía reactiva, sensibilización por enzimas de mejorantes, impulsores de la harina.

Y como limitaciones trabajos en contacto con productos irritantes y o sensibilizantes, tareas en contacto con harinas o mejorantes.

.Documentos números 14 y 15 del ramo de prueba de la empresa demandada y expediente administrativo.

XVII.- Que la empresa Abelgas Outsourcing tiene contratado servicio de prevención ajeno con la empresa Medycsa

. Documento número 89 del ramo de prueba de la empresa demandada.

XVIII.- Que la Inspección Provincial de Trabajo había levantado acta de infracción e interesaba que se impusiera a la empresa la sanción de 2.406 euros por una infracción administrativa grave en materia de prevención de riesgos laborales.

Que el coordinador provincial de Guadalajara con fecha 16/11/2011 imponía a la empresa demandada la sanción de 2.046 euros.

Que recurrida en alzada por la empresa demandada y el recurso ha sido desestimado por resolución de 22/3/2012.

. Expediente administrativo.

XIX.- Que la Dirección Provincial del INSS por resolución de 29/5/2012 declaraba la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa codemandada e imponiendo un recargo de prestaciones del 30%.

Que previamente el Dictamen propuesta del EVI había informado que procedía un recargo el 30% en las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional de 19/5/2011.

. Expediente administrativo.

XX.- Que la empresa demandada corriente del pago con la Seguridad Social.

. No controvertido.

XXI.- Que la empresa codemandada presentaba reclamación previa que ha sido resuelta por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Guadalajara de 3/8/2012 dejando sin efecto la resolución de 29/5/2012 en la que se declaraba el incremento del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional diagnosticadas a la actora el 19/5/2011.

Que el dictamen propuesta del EVI informaba que no procedía el recargo por quedar acreditado que no existía relación de causalidad.

. Documental acompañada con la demanda y expediente administrativo.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara, de fecha 20-11-13 , dictada en los autos 841/12, recaída resolviendo de modo desestimatorio la demanda interpuesta sobre recargo de prestaciones por el trabajador D. Aquilino contra la empresa 'ABELGAS OUTSOURCING S.L.', se formaliza el presente recurso de Suplicación mediante dos motivos, el primero de ellos dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el segundo, dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de los artículos 15 y 22 de la Ley 31, de 8-11- 1995, de Prevención de Riesgos Laborales. Lo que fue impugnado de contrario por la representación letrada de la empleadora codemandada, acordándose por esta Sala mediante Diligencia de Ordenación de 22-10-14, suspender el señalamiento acordado y dar traslado de dicho escrito de impugnación a la parte demandante, en cuanto que en el mismo se argumentaba sobre la inadmisibilidad del recurso, a los efectos de aleaciones, lo que fue cumplimentado mediante escrito presentado en 13-11-14, acordándose nueva fecha para votación y fallo.

SEGUNDO.- Procede dar respuesta en primer lugar a la cuestión alegada en impugnación del recurso, sobre la irrecurribilidad por razón de la cuantía de la controversia de la Sentencia de instancia, que está centrada en la discusión de un recargo de prestaciones. Al respecto, conviene traer a colación la doctrina de la STS de 20-3-2007 , recaída en Unificación de Doctrina, y mencionada por la parte recurrente. Se señala en la misma que:

'... en lo que aquí interesa, señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de fecha 25 de octubre de 2005 : '(...)Cierto es que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración 'sui generis' que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes. (...)'.

Por otro lado, como señala esta Sala en sentencia de fecha 22 de abril de 2004 , el recargo no es una prestación de Seguridad Social, sino 'un incremento a cargo del empresario, que no se incluye en la acción protectora de la Seguridad Social, aunque tome como módulo de cálculo el importe de la prestación', por lo que, no obstante el carácter específico y singular del recargo, deviene inaplicable directamente al caso, la distinción que hace la sentencia de esta Sala de fecha 29 de junio de 2001 , entre pleitos que versan sobre el reconocimiento o denegación de una prestación de Seguridad Social, combatidas uno u otra por las personas o entidades afectadas, y aquellos otros que se suscitan, no sobre la prestación en su integridad, sino sobre aspectos de la misma, en particular diferencias en la cuantía reconocida por el ente gestor y la reclamada por el beneficiario, concediendo recurso de suplicación, en todo caso, a los primeros, y a los segundos únicamente en el supuesto de que el importe anual de las diferencias señaladas supere las 300.000,- pesetas (ahora, 1803 euros). Sentado lo anterior, no puede obviarse, por otro lado, que la reclamación se contrae al reconocimiento o denegación del recargo sobre prestaciones de Seguridad Social, por falta de medidas de seguridad ( art. 123 LGSS ), que es autónomo e independiente de la prestación de Seguridad Social, que expande o proyecta unos efectos indeterminados, más allá de la pretensión de reclamación de cantidad ejercitada en el procedimiento del que dimana el presente recurso, cuya sentencia firme, producirá el efecto positivo de la cosa juzgada, actuando en posibles futuros procesos como elemento condicionante o prejudicial. En consecuencia, ello determina que nos encontremos ante una pretensión de cuantía indeterminada, a la que, conforme al art. 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de concederse Recurso de Suplicación; por ello la respuesta al recurso, ha de ser afirmativa'.

La anterior doctrina unificada es totalmente aplicable tras la vigencia de la nueva norma procesal, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-2011, por lo que debe desestimarse esta alegación obstructiva esgrimida por la representación de la empleadora codemandada.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso formulado se pretende la modificación del relato fáctico, lo que se propone de un modo confuso, pues se alude en primer lugar a la modificación del hecho probado primero 'por existir acreditación documental y testifical suficiente', pero no se propone texto alguno. A continuación, se propone en segundo lugar la modificación del hecho probado sexto, ahora si proponiendo texto alternativo, literalmente ofrecido, así como indicando apoyo probatorio de tal propuesta de revisión, por lo que posiblemente la primera alusión sea un mero error de redacción. En todo caso, solamente cabe dar respuesta a esa pretensión de modificación del ordinal sexto, de tal modo que quede redactado conforme al siguiente texto:

'Que la empresa ALBERGAS OUTSOURCING SL era conocedora, al menos desde el día 27 de enero de 2011, de que la actora precisaba evitar la exposición o contacto con harinas o en ambientes en que se manipulan.

Desde esa fecha, hasta al menos el mes de septiembre de 2011, la actora continuó realizando labores de limpieza en fábrica, expuesta a harinas y a ambientes en que se manipulan'.

Se indica como apoyo probatorio de dicha propuesta, el contenido de los documentos que identifica como 20 y 17 de su ramo de prueba (que no obedece a una numeración general de los folios de las actuaciones, sino que obra en lo que se identifica como Tomo II de las mismas), así como el folio 79 de los autos, consistente todo ello en un fotocopia no adverada de un informe de tres páginas, no ratificado, sobre Inmunoterapia, del Hospital Universitario de Guadalajara del SESCAM, en original de un escrito del trabajador recurrente dirigida a la dirección de la empresa, que consta recibida, solicitando una adaptación del puesto de trabajo 'para que el desarrollo de la actividad no me perjudique mi salud', de fecha 27-1-2011, y en una fotocopia no adverada de la primera página de una Resolución de la Directora Provincial de Guadalajara del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, esto si adecuadamente foliado, en lo que cabe considerar como Tomo I de los autos, foliados de modo muy irregular.

Sin duda es complicada la labor de determinar los hechos que se consideran probados, especialmente cuando existe un acervo probatorio numeroso, como puede ser el caso. Pero ello no enerva la obligación de los órganos judiciales de concretar el soporte probatorio de su relato fáctico, de su personal convicción respecto a los hechos que considera probados, cumpliendo así con ello con la obligación constitucional de fundamentar sus decisiones ( artículo 120,3 CE , artículo 97,2 LRJS ). En el caso, el juzgador de instancia intenta cumplir dicha obligación, de una parte, con una somera mención general a que los hechos probados 'son consecuencia de la valoración crítica de las pruebas practicadas', y de otra, haciendo una mención específica en cada uno de los tenidos como probados. En lo que hace al ordinal ahora debatido, no está claro si omite esa mención específica al soporte probatorio en que se basa, o si lo que ocurre es que en realidad si lo hace, pero en un segundo párrafo del mismo, que se puede confundir con otro distinto hecho probado VII, en cuanto que el siguiente viene numerado como VIII. Mas allá de esa cierta confusión, y en cuanto que no se ha planteado por el recurrente la eventualidad de la existencia de infracción procesal al respecto, solo cabe en este motivo verificar si sería o no admisible la propuesta de modificación, basada en el soporte probatorio que señala. Y a esto se le debe responder de modo negativo, por lo siguiente:

a) De una parte, debido a que las meras fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien, en su caso, pueda aparecer como su elaborador y/o firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a los efectos de su eventual posibilidad de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, que está actualmente concretada en el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11 (antes, artículo 191,b) de la de Procedimiento Laboral de 7-4-95), es exigible para poder servir, en este particular motivo de este extraordinario tipo de recurso, de naturaleza cuasi casacional ( STC nº 230, de 2-10-00 ), que la Suplicación supone, de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia (junto con la prueba pericial que, en su caso, se pudiera haber practicado). Sin que se le pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial sobre el tema, dicha naturaleza documental ( SSTS de 2-11- 90 , 25-2-91 , 2-11-98 o 25-1-01 , entre otras). Con independencia todo ello del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial interviniente en instancia, en el ejercicio razonado de la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 de la Ley reguladora del proceso laboral, se le pudiera conferir a dicho medios de prueba (al igual que a la testifical o al interrogatorio de partes). Pero insuficiente sin embargo, a estos efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en un Recurso de Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 , de 12-1-06 , 2-1-07 , de 19-2-08 , de 18-5-10 o de 22-1-13 ).

b) Añadido a lo anterior, si se le atribuyera el exigible valor documental a todo el soporte al que se remite, resulta que no derivaría, sin más, el texto propuesto del mismo, pues únicamente quedaría clara con evidencia suficiente, la comunicación realizada por el recurrente a la empresa, pero no el texto propuesto en su íntegra literalidad.

c) Por último, y añadido a todo lo anterior, tampoco derivaría de dicho apoyo la equivocación del juzgador de instancia, en el ejercicio de esa función privativa que le atribuye el artículo 97,2 LRJS , y por ende, la equivocación o cuando menos, la falta de certeza del concreto contenido de ese ordinal sexto.

Por todo ello, como se ha adelantado, procede desestimar este motivo del recurso, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.

CUARTO.- Entrando a dar respuesta al segundo motivo del recurso, conviene resaltar, de una parte, que conforme se ha mantenido, entre otras varias, en la Sentencia de este mismo Tribunal de fecha 8-10-13, dictada en el Rollo 350/13 , o en la de 3- 3-15, dictada en el Rollo 1035/14, conviene reiterar ahora lo que en las mismas se ha indicado: 'Al respecto, procede en primer lugar traer a colación que, tal y como se ha señalado, entre otras, en STSJ de Castilla-La Mancha de 3-7-13, dictada en el Rollo 289/13 , cuando estamos ante motivos de Suplicación, dedicados al examen del derecho aplicado, que parten de haber alcanzado previamente la modificación propuesta de los hechos probados, de tal manera que se pueda entonces alcanzar la subsunción normativa que, en su opinión, resultaría la adecuada, es decir, ante los motivos dedicados a discutir sobre el derecho aplicado, cobijados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y los mismos tienen como premisa que se ha logrado modificar el relato de hechos declarados probados en la Sentencia que se combate, conforme a motivo o motivos formulado al amparo del apartado b) del citado artículo 193 LRJS , de tal modo que se haya conseguido por lo tanto un contexto fáctico que sea acorde a la postura mantenida por la parte recurrente, sobre la que se pudiera entonces en ese caso, aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, estos motivos quedan esencialmente condicionados por esa previa obtención de la modificación del relato fáctico. Y así, a estos efectos, conviene resaltar como, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-3-12, dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010 , se ha establecido la doctrina jurisprudencial de que, 'si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la STS de 5-5-12 . E igualmente esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, asumiendo dicha doctrina, ha manifestado, entre otras varias, en las Sentencias de 18-12-12, recaída en el Rollo 1400/12 , o en la de 4-11-14, dictada en el Rollo 843/14 , que, 'tal y como viene manteniendo la doctrina jurisprudencial unificada, y es lógica conclusión de la razonabilidad y coherencia de la respuesta judicial, y de la congruencia interna de la misma, de lo que es manifestación la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-3-12 , si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado'.

En todo caso, aunque esa podría considerarse que es la situación actual del presente recurso, se procederá, a dar respuesta a este segundo motivo. Y así, añadido a lo anterior, es de interés resaltar la doctrina contenida en la STS de 20-11-2014 , que señala que:

'El concepto de riesgo, según el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua es 'contingencia o proximidad de un daño', apareciendo definido en el artículo 4.2 de la LPRL como 'La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo', es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo. La Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989 Directiva Marco, que es traspuesta al derecho interno por la LPRL, no contiene una definición de 'riesgo laboral', limitándose en su artículo 3 º a definir, a efectos de la Directiva, los conceptos de 'trabajador', 'empresario', 'representante de los trabajadores' y 'prevención', señalando que esta última es 'el conjunto de disposiciones o de medidas adoptadas o previstas en todas las fases de la actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos profesionales', definición que también adopta la LPRL, si bien utiliza la expresión 'riesgos derivados del trabajo', en lugar de 'riesgos profesionales'. El RD 374/01, de 6 de abril sobre protección de la Salud contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, en su artículo 2.4 define el riesgo como la 'posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado de la exposición a agentes químicos'. La Directiva 98/24 /CE traspuesta al derecho interno por el citado RD, define el riesgo como 'la probabilidad de que la capacidad de daño se materialice en las condiciones de utilización o exposición', definiendo el 'peligro' como 'la capacidad intrínseca de un agente químico para causar daño'. Por su parte el RD 1245/99, de 16 de julio, sobre medidas de control de los riesgos en accidentes con sustancias peligrosas, en su artículo 3 define el riesgo como la capacidad intrínseca de una sustancia peligrosa o la potencialidad de una situación física para ocasionar daños a las personas, los bienes y al medio ambiente.

La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su artículado, así en los artículos 1 , 2.1 , 4.1.2.5.7.8 , 5.3 , 6.1 , 11 , 14.1.2 , 15.5 , 16.1.2 , 21. 22. 25. 27.1 , 28.2 , 29.5 . Por su parte el artículo 4.3 de la Ley, dispone que se consideran 'daños derivados de trabajo' las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto.

La Constitución, en su artículo 15, proclama que 'todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral', señalando el artículo 40. 2 que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo, estableciendo el artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , en concordancia con el mandato constitucional, el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene.

El artículo 14.1 de la LPRL establece que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que supone, no sólo que tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud, sino que éstas han de ser eficaces. En correlación con el derecho de los trabajadores, el mismo precepto impone al empresario el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En cumplimiento de dicho deber, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, tal como señala el artículo 14.2 de la LPRL . El empresario deviene en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo. En consecuencia, el empresario ha de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo.

El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término 'riesgo laboral' únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del artículo 4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la

generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador. A continuación el precepto enumera una serie de características que quedan especialmente incluidas en la definición de 'condición de trabajo', finalizando con una cláusula de cierre -apartado d)- en la que se contemplan 'todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador'.

Pues bien, partiendo de estas consideraciones jurisprudenciales, y del contexto fáctico a tomar en consideración, tal y como se razona en la Sentencia de instancia, no existe constancia suficiente de nexo de causalidad entre los padecimientos de la trabajadora demandante y la actividad laboral desempeñada, ni con la actuación, o mejor falta de actuación preventiva, de la demandada. Existiendo por el contrario, pruebas de padecimientos previos de la recurrente, y práctica de prueba pericial que descarta la conexión pretendida, de donde derivara, conforme al artículo 123,1 LRJS , el recargo prestacional reclamado, por pretender que la causa de la contingencia deriva de la falta de observación por la empleadora de las medidas generales o particulares de prevención. Procede, en consecuencia, la desestimación de este segundo motivo, y con ello, del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo.

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de Dª Aquilino contra la Sentencia de fecha 20-11-13 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Guadalajara , dictada en los autos 841/12, recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre recargo de prestaciones interpuesta por la recurrente contra 'ABELGAS OUTSOURCING S.L.', INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0479 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a diecisiete de marzo de dos mil quince.

Y asimismo, certifico que la anterior Resolución ha adquirido firmeza en virtud de providencia de fecha _________________________________. Doy fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 17-3-15 . Doy fe.