Sentencia Social Nº 2801/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1266/2004 de 30 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº 1.266/04 ER Sent. 2.801/04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

D. SANTIAGO ROMERO DE BUSTILLO, Presidente de la Sala

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

Doña MARÍA DEL CARMEN LUCENDO GONZÁLEZ

En Sevilla, a treinta de septiembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2.801/04

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Ramón contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SEIS de los de SEVILLA en sus autos nº 609/03; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Doña MARÍA DEL CARMEN LUCENDO GONZÁLEZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Juan Ramón contra PROTEC FIRE, S.A., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5/diciembre/03 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""PRIMERO: D. Juan Ramón , con D.N.I. n° NUM000 prestó servicios para la empresa PROTEC FIRE, S.A. desde fecha 21 de Junio de 1994, en la categoría profesional de Oficial la, en el Centro de Trabajo sito en Utrera, con un salario diario de 47,57 euros, siendo miembro del Comité de empresa por CC.00, desde el dia 20-11-2002.

SEGUNDO: El actor suscribió con la demandada el 21-6-94 contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, señalando como objeto " entender circunstancias del mercado". El 21-12-94 se le suscribe nuevo contrato temporal por obra o servicio determinado, señalando como objeto " atender pedidos acumulados"; el 25-6-96 nuevo contrato eventual por circunstancias de la producción " para realizar montajes de equipo de seguridad con arreglo a la categoría profesional del trabajador, que se convierte en indefinido el 1-12-97.

TERCERO: El actor causa baja por IT el 5-5-2003 por un ataque de gota, siendo dado de alta por curación el 16-5-2003. El 8-5- 2003 salió de su domicilio conduciendo el vehículo de su propiedad, realizando diversas gestiones y porteriormente sale caminando, sin utilizar ningún tipo de apoyo, a un establecimiento cercano al domicilio. El día 9-5-2003 el actor se dirige a la puerta de las instalaciones de la empresa, donde se desarrollaba una huelga de los trabajadores, permaneciendo varias horas en el lugar, portando una muleta. El día 14-5-2003 salió de su domicilio andando sin muletas y estuvo en un comercio y en una cafetería; el día 15-5-2003 realizó igualmente gestiones andando y sin muleta, condujo su vehículo y cargó con diversas compras voluminosas que adquirió saliendo igualmente a la calle sin muletas el 16-5-2003.

CUARTO: En fecha 10-6-2003 la empresa notifica al actor mediante carta que se ha procedido a incoarle expediente sancionador, concediéndole 48 horas para formular alegaciones. Igualmente se notifica al comité de empresa y

QUINTO: En fecha 16-6-2003 recibe carta de la empresa del tenor siguiente: " Don. Juan Ramón .

Muy Señor nuestro:

Por medio de la presente y a los efectos que determina el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadora y 103 de la Ley de Procedimiento Laboral, le comunicamos, tras la instrucción del expediente contradictorio incoado contra Vd. en el que no ha sido formulada alegación alguna, la decisión de esta empresa de proceder a su despido cuyos efectos se producirán en el mismo día de la recepción de esta carta.

En este sentido, los hechos que se le imputan y por los cuales se le impone la sanción de despido se refieren a la realización de diversas actividades durante los días 8, 9, 14, 15 y 16 que no se corresponden ni con su situación de incapacidad temporal ni con la buena fé contractual que debe imperar en las relaciones de trabajo. Así, concretamente se describen a continuación las siguientes circunstancias:

- Durante el día 8 de mayo de 2003:

1. Deambuló con absoluta normalidad y sin utilizar ningún tipo de apoyo ( muleta, bastón, etc.) por la Avenida María Auxiliadora en la localidad de Utrera, sin que la patología que decía sufrir le supusiera ningún impedimento.

2. Accedió, condujo y se apeó del vehículo marca Hyundai Lantra, con número de matrícula 5E-8660-CW, sin dificultad alguna que indicase que las afecciones supuestamente padecidas le impidiesen desarrollar cualquier actividad con plena normalidad, y

3. Portó objetos de gran tamaño, concretamente, un órgano eléctrico de aproximadamente 1.20 metros de longitud.

- Igualmente, el pasado día 9 de mayo de 2003, a pesar de la normalidad de su estado físico acreditado el día anterior, Ud. se personó en la puerta de acceso de esta entidad portando una muleta, simulando unas carencias físicas que no tenía.

-Del mismo modo, el día 14 de mayo de 2003:

l. Deambuló con normalidad por Utrera y sin utilizar ningún tipo de apoyo, realizando compras en un establecimiento todo a cien ubicado en el la 32 de la Avenida Ma Auxiliadora y

2. Consumió bebidas alcohólicas en los siguientes establecimientos:

" Bar Casa Flora, La Buena Chacina", situado en el n° 32 de la Avenida La Fontanilla en la localidad de Utrera.

b." Bar Combi, sito en el n° 71 de la Avenida María Auxiliadora en Utrera.

Asimismo, el día 15 de mayo de 2003:

l. Deambuló con normalidad y sin utilizar ningún tipo de apoyo, realizando gestiones de carácter personal en la sucursal bancaria de El Monte, sita en la calle Clemente de la Cuadra en la localidad de Utrera.

2. Accedió, condujo y se apeó del vehículo, anteriormente descrito, sin dificultad alguna que indique que las afecciones supuestamente padecidas suponen una limitación a su capacidad para trabajar con normalidad, llevando a cabo visitas a diversas empresas ( Cooperativa Pinzón del Algodón, ubicada en la carretera 5E-9020 en dirección a Sanlúcar de Barrameda, y Frutas Torres, S.L., situada en la nave n° 43 del Polígono Industrial El Limonar), y realizando compras en el supermercado LIDL ubicado en la Avenida General Giráldez, s/n en Utrera.

3. Portó objetos pesados, tales como una caja de latas de cerveza y voluminosas bolsas, tras abandonar el referido Supermercado y mientras se dirigía a la vivienda sita en el n°35 de la Avenida Blas Infante en Utrera, sin demostrar limitación alguna de la capacidad funcional que justifica su situación de baja laboral, y

4. Consumió bebidas alcohólicas en el establecimiento "Cafetería Athenas", situado en la Avenida Mª Auxiliadora, n° 74 en la localidad de Utrera.

-Finalmente, el día 16 de mayo de 2003:

l. Deambuló con normalidad y sin utilizar ningún tipo de apoyo, realizando diversas gestiones en las sucursales bancarias de El Monte y BBVA, situadas en la localidad de Utrera, en la Calle San Clemente y Avda. Ma Auxiliadora, respectivamente y

2. Consumió bebidas alcohólicas en el establecimiento " Cafetería Athenas" situado en la Avenida Mª Auxiliadora, n° 74 en la localidad de Utrera.

Los hechos expuestos constituyen, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19.4 apartados c) y e) del Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometalúrgicas para Sevilla y su provincia de 20 de septiembre de 2000, y en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , un incumplimiento grave y culpable al haber transgredido la buena fe contractual que debe presidir toda relación laboral, manifestando una actuación absolutamente fraudulenta.

Sin otro particular que comunicarle, atentamente.

SEXTO: El actor había procedido entre los días 11 a 16 de junio de 2003 a efectuar trabajos de soldadura en diversas piezas empleando materiales inadecuados en la soldadura interior, con riesgo de oxidación de las mismas.

SÉPTIMO: El 21-7-2003 recibe carta de la empresa del tenor literal siguiente:

Don. Juan Ramón . Muy Sr. nuestro:

Por medio de la presente, y a los efectos que determina el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos la ampliación de los hechos que motivan su despido disciplinario una vez que han sido conocidos por la Dirección de la Empresa.

Los nuevos hechos que se le imputan y por los cuales se amplían los motivos para imponerle la sanción de despido se refieren a un incumplimiento grave y culpable consistente en transgresión de la buena fe contractual, así como en el abuso de confianza en el desempeòo del trabajo.

Se ha podido comprobar, mediante la determinación del tipo de material de aporte de las uniones soldadas por Vd. a distintas piezas entre el 11 y el 16 de junio de 2003, que en las soldaduras exteriores efectuadas a dichas piezas empleó los materiales adecuados para evitar la oxidación de las mismas, tal y como viene siendo preceptivo. Por el contrario, la soldadura por su lado interior fue realizada por Vd. con un material distinto susceptible de oxidación, contraviniendo claramente las indicaciones de la Empresa, y ocultando dicha soldadura interior mediante la aplicación a la soldadura exterior del material adecuado tratando de evitar que su "sabotaje" fuera descubierto.

En el presente supuesto quedan acreditados los siguientes extremos:

a) Que Vd. ha efectuado, durante los días comprendidos entre el 11 y el 16 de junio del presente año, distintas soldaduras interiores en las piezas que por su trabajo le corresponden empleando los materiales inadecuados, provocando un rechazo de las piezas soldadas por la más que previsible oxidación interior.

b) Que Vd. ha tratado de ocultar intencionadamente su conducta efectuando una soldadura exterior con los materiales adecuados para evitar la oxidación exterior de la pieza, pero que en nada impide el deterioro interior de la misma y su consecuente rechazo de calidad.

Los hechos expuestos constituyen, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometalúrgicas para Sevilla y su provincia de 20 de Septiembre de 2000 , y en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , un incumplimiento grave y culpable al haber transgredido la buena fe contractual que debe presidir toda relación laboral, manifestando una actuación absolutamente fraudulenta y un abuso de confianza en el desempeòo del trabajo.

De la presente carta se da traslado al Comité de Empresa. Sin otro particular que comunicarle, atentamente.

Dicha carta fue notificada al Comité de Empresa y a la representación sindical.

OCTAVO.- Intentada conciliación sin avenencia en fecha 21 de julio de 2003, según papeleta por despido presentada el 7 de julio de 2003, interpone demanda el 23 de julio de 2003."""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el actor, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente, al amparo del art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , se declare la nulidad de lo actuado a partir de la providencia de 29 de septiembre de 2003 por la que se acuerda, para mejor proveer, dar traslado a la parte actora del escrito y documentos aportados por la empresa, concediéndole un plazo de cinco días para alegaciones, por entender que se han infringido normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, por violación del art. 24.1 de la Constitución Española y los arts. 87, 88.1, 92.1 y 2, 94.1, 105 y 184 de la referida Ley procesal. Para que pueda estimarse el recurso por este motivo, es doctrina consolidada que además de citarse la norma procesal que se estima infringida y de que se haya formulado protesta en tiempo y forma -presupuestos que si se cumplen por el impugnante en nuestro caso-, la norma supuestamente quebrantada ha de ser esencial, en el sentido de haber causado indefensión a la parte y es lo cierto que no se ha producido tal en el asunto discutido en el que la infracción denunciada se refiere a documentos relativos únicamente a los hechos relatados en la ampliación a la inicial carta de despido, no habiéndose fundado la juez a quo en los mismos para emitir el pronunciamiento que se censura el cual está exclusivamente basado en la realidad fáctica que se consigna en el ordinal tercero, el cual nada tiene que ver con las cuestionadas diligencias que se acuerdan para mejor proveer, siendo extensibles idénticos argumentos a la inadmisión del recurso de reposición interpuesto frente a la providencia aludida que también se critica por el actor.

SEGUNDO.- Formula, a continuación, el trabajador censura jurídica, de acuerdo con el art. 191. c) de la LPL , por considerar infringido el art. 55. 1 y 2 del ET , el art. 24.1 y 2 de la CE y el art. 105. 1 y 2 de la LPL y la doctrina jurisprudencial que cita, por haber tenido la Juzgadora a quo en cuenta en la resolución hechos no imputados al operario en la notificación empresarial, haciendo referencia con ello el demandante a la ampliación realizada por la empleadora de la carta de despido que reputa absolutamente ineficaz por contener la misma hechos totalmente novedosos e independientes de los consignados en la primera comunicación de la que dista mas de veinte días. Tales argumentaciones, con independencia de su mayor o menor acierto, se tornan en nuestro supuesto intrascendentes al haberse fundado, como ya se indica en el apartado anterior, la calificación de procedencia del despido que efectúa la Magistrada de instancia exclusivamente en los hechos relatados en la carta notificada al trabajador el 16 de junio de 2003, debiendo ser, por tanto rechazado este segundo motivo en el que lo que se solicita en último término -que no se tengan en cuenta por la Sala las imputaciones de la ampliación al resolver sobre la nulidad, procedencia o improcedencia se dice- carece de interés al resultar la valoración que de los hechos posteriores se realiza en la sentencia combatida favorable para el recurrente.

TERCERO.- Pretende, asimismo, el actor la revisión de los hechos declarados probados y lo solicita al amparo del art. 191. b) de la LPL . El invocado precepto exige que se mencionen documentos o pericias que evidencien error del Juzgador y lleven a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de la antecitada ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el Juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las nuevas alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el asunto objeto de examen se proponen por el recurrente diversas modificaciones, ninguna de las cuales cabe estimar, la primera por cuanto que con independencia de que efectivamente estuviera convocado el trabajador -y así se infiere indubitadamente de la documental citada- para una reunión con la Inspección de Trabajo en la fecha señalada, 09-05-03, es lo cierto que la misma no tuvo lugar por huelga convocada en el sector para dicha jornada, no pudiéndose, sin entrar en conjeturas y valoraciones, deducir cual fue la causa que motivó su desplazamiento a las instalaciones de la empleadora si la reunión o la huelga que finalmente determinó su permanencia durante horas en el lugar. La adición que se interesa en el apartado B no es susceptible de prosperar al contenerse en el Fundamento Segundo de la Sentencia remisión al dictamen pericial en lo que a la duración del episodio crítico de gota se refiere, no siendo posible incorporar el segundo de los párrafos postulados cuyo contenido es claramente valorativo y predeterminante del fallo. Igual rechazo merece la modificación del apartado C) que en su primera parte no añade nada nuevo a lo ya indicado en la resolución discutida, refiriéndose en su parte final a hechos negativos que tampoco pueden tener acogida en el relato histórico. El apartado D) vuelve a incidir en los hechos objeto de la ampliación de la carta de despido que tantas veces se ha señalado resultan intrascendentes para la declaración de procedencia en la instancia que se combate, siendo por este mismo motivo desestimable la última de las variaciones pretendidas que se centra en las formalidades que acompañaron a la ampliación, estando la redacción alternativa que se ofrece redactada en su mayor parte en forma negativa, igualmente rechazable.

CUARTO.- Al amparo del art. 191 c) de la LPL formula la parte recurrente, nueva censura jurídica, por infracción del art. 55.1 y 4 y 68 a) del ET , art. 108 de la LPL y por interpretación errónea del art. 20. 1. f) del Convenio Colectivo para las Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla.

Cierto que los arts. 55.1 y 68.1.a) del ET prevén como garantía para el trabajador representante legal de los trabajadores o delegado sindical que hubiera sido despedido, la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiere, trámite éste que se cumple en nuestro caso según se infiere del relato contenido en el cuarto ordinal fáctico -e incluso de la modificación propuesta para el mismo por la parte recurrente en la que se alude a la concesión al Comité de Empresa y representación sindical de un plazo de 48 horas para alegaciones-, centrándose las discrepancias en torno a la necesidad o no de requerir informe al Comité, con carácter previo a resolver sobre la imposición de la sanción grave o muy grave a un trabajador, en especial a un miembro del Comité, no cabiendo deducir tal exigencia del tenor del art. 20 del Convenio Colectivo para el sector de Industrias Siderometalúrgicas para Sevilla que limita los supuestos en que se ha de emitir informe en los contemplados en los apartados c) (reestructuraciones de plantilla y cierres totales o parciales definitivos o temporales, reducciones de jornada y traslado de instalaciones, planes de formación profesional, implantación o revisión de sistemas de organización y control de trabajo, estudio de tiempos, sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo y calendario laboral) y d) (cuando la fusión, absorción o modificación del status jurídico de la empresa suponga cualquier incidencia que afecte al volumen de empleo) del punto 1, contemplando únicamente para las sanciones graves y muy graves la obligación de ser informado (aparatado f) y estableciéndose en el punto 2 del referido precepto, respecto del despido de los miembros del Comité de Empresa, la necesidad de tramitación de expediente contradictorio y de audiencia del Comité y Delegado del Sindicato al que pertenezca, sin regular plazo alguno a estos efectos. No puede apreciarse, en consecuencia, en relación con el despido operado el 16 de junio de 2003, que se califica como procedente por la juzgadora de instancia, el defecto formal que se invoca por el trabajador, habiendo de ser, por ende, desestimado el motivo jurídico que nos ocupa.

QUINTO.- Plantea la parte recurrente nueva censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , esta vez por infracción del art. 60.2 del ET y del art. 19.7 del Convenio Colectivo reiterado por considerar prescrita la falta imputada al trabajador en la ampliación a la carta de despido operada el 21 de julio de 2003, cuestión que como se señalado en reiteradas ocasiones resulta irrelevante al no haber sido realizada por la Juzgadora a quo la calificación de procedencia que se combate en atención a tales hechos.

SEXTO.- Para terminar, formula el trabajador un último motivo de naturaleza jurídica, al amparo del art. 191.c) de la Ley Procesal , por aplicación indebida del art. 54. 2º d) del ET y 19.4 e) del Convenio Colectivo del sector de Industrias siderometalúrgicas de Sevilla

Del inalterado relato fáctico resulta que el trabajador, encontrándose en situación de incapacidad temporal por crisis de gota - debiendo haber realizado reposo durante los primeros días según el indiscutido informe médico del SAS aportado por el actor a los autos y obrante al folio 69- deambula y conduce su vehículo con normalidad y permanece en pie durante varias horas, desarrollando con ello un comportamiento totalmente contrario al indicado y al propio de las limitaciones funcionales que la dolencia implica. Que el actor obtuvo una baja no exigida por su estado físico o que en el supuesto de que fuera inicialmente justificada la mantuvo durante mas tiempo del preciso, es evidencia irrefragable del diagnóstico -su clínica y pautas recomendadas- y de las actividades realizadas. Y cualquiera de las dos alternativas posibles constituye un quebranto grave de la buena fe exigible, pues es justo que la enfermedad del trabajador esté protegida aunque esta protección conlleve quebranto económico y de organización en la empresa, pero ello mismo exige un leal comportamiento en el operario, absteniéndose de bajas innecesarias y de prolongaciones excesivas del proceso de incapacidad temporal, debiendo cooperar activamente a su curación y a su pronta incorporación al trabajo cuando la mejoría experimentada se lo permita y el no hacerlo así, es falta incardinable en el art. 54.2.d) del TRLET -como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo- y en el art. 19. 4. e) del Convenio Colectivo del sector de las Industrias Siderometalúrgicas para Sevilla tantas veces mencionado que expresamente contempla como falta muy grave la simulación de enfermedad o accidente, comprendiéndose en ese apartado toda manipulación hecha para prolongar la baja por accidente o enfermedad. En consecuencia, procede la desestimación de este último motivo y con él del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia y de la calificación de procedencia del despido que en la misma se contiene.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Ramón contra la sentencia de fecha 5/diciembre/03, dictada por el Juzgado de lo Social número SEIS de los de SEVILLA, en virtud de demanda sobre despido formulada por el expresado recurrente contra PROTEC FIRE, S.A., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.