Sentencia Social Nº 2802/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1622/2010 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 1622/10 (S) Sentencia nº 2802/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a diecinueve de octubre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2802/10

En el recurso de suplicación interpuesto por D Calixto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Cádiz, en sus autos núm. 833/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Calixto , contra la empresa Montaje, Mantenimiento y Reparaciones de la Bahía S.L., sobre Despido , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 15 de diciembre de 2.009 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- El demandante, Calixto, con D.N.I. n° NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n° NUM001 ha prestado sus servicios profesionales para la Empresa demandada, Montajes , Mantenimiento y Reparaciones de la Bahía S.L., con antigüedad de 8/08/07, categoría laboral de oficial lª y percibiendo un salario a efecto de despido de 58,26 ?/diarios.

El actor formalizó con la Empresa un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, el 8/08/07, que se convierte posteriormente en contrato indefinido en fecha 1/04/08, para la realización de trabajos fijos discontinuos ( trabajos periódicos de carácter discontinuos) como montador de pórtico corregido del I EP, en la actividad cíclica intermitente de Montajes y Reparaciones Metálicas.

Segundo.- Por la actividad de la empresa demandada es de aplicación el Convenio Colectivo de la P.YM.E del Metal de la Provincia de Cádiz (B.O.P de 6 de febrero de 2007, y su revisión salarial de 27 de febrero de 2008).

Tercero.- La empresa comunicó al actor escrito fechado el 11/08/09 comunicándole su cese cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

"Le comunicamos que el próximo día 23 de Agosto de 2009 se procederá a suspender la actividad fija discontinua que consta en su contrato , quedando así suspendida la prestación de sus servicios hasta la realización por parte de esta Empresa del correspondiente llamamiento, por su condición de trabajador fijo-discontinuo, para que se reincorpore a su puesto de trabajo.

La liquidación correspondiente se hallará a su disposición a partir de la fecha señalada en la Oficina de Personal situada en Polg. Ind. Río San Pedro, Sector 1-A, Parcela 4.5 (11519 - Puerto Real)

Según la vida laboral del trabajador el cuatro de febrero de 2009 causó baja en la empresa (los días 2, 3 y 4 de febrero se computaron como vacaciones).

Cuarto.-. El demandante es representante de los trabajadores.

Quinto.- El demandante ha trabajado para otra empresa después de ser despedido, iniciando relación laboral el 21 de septiembre de 2009.

Sexto.- El demandante fue llamado por la empresa para iniciar un nuevo periodo de trabajo como fijo discontinuo mediante carta fechada el 14 de septiembre de 2009 , debiendo de proceder a su reincorporación a su puesto en la fecha que se le señalaba prevista para el dia 17 de septiembre, siendo rechazado dicho llamamiento.

Séptimo. Con fecha 1/09/09 se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, por despido que se alega sufrido, alegándose finalización de contrato cuyo acto se celebró el 14/09/09, con el resultado de "Sin Avenencia".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Calixto, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que estimó la existencia de una falta de acción en la impugnación del despido acordado por la empresa "Montajes, Mantenimiento y Reparaciones de la Bahía S.L.", al no producirse una rescisión contractual por decisión empresarial sino la suspensión de la relación laboral como trabajador fijo discontinuo de esta empresa hasta su posterior llamamiento, por lo que no se acredito la existencia del despido.

En primer lugar solicita dos revisiones fácticas , por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, a fin de que en el hecho probado 1º de la sentencia que menciona su contratación como trabajador fijo discontinuo, se le añada una nueva frase en la que se declare que la duración del contrato es hasta "el fin de los trabajos adjudicados" y que "la jornada de trabajo sería de 1.744 horas" y asimismo se suprima el último párrafo del hecho probado 3º, en el que se declara que "según la vida laboral del trabajador el cuatro de febrero de 2.009 causó baja en la empresa (los días 2,3 y 4 de febrero se computaron como vacaciones)", revisión que no podemos aceptar pues se justifica en una serie de conjeturas y presunciones derivadas de la valoración del contrato de trabajo, el informe de vida laboral y la nóminas del trabajador, documentos que no tienen efectos revisores, al carecer de las notas de fehaciencia e idoneidad que exige la jurisprudencia para que gocen de suficiente valor probatorio como para modificar el relato fáctico.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala , siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la revisión fáctica de la Sentencia "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( Sentencias de 13 de diciembre de 1990 y 16 de noviembre de 1998 ).

En este mismo sentido el Tribunal Supremo ha declarado que "en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba , a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia", siendo por consiguiente necesario "que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador "a quo" ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos" ( Sentencia de 15 de julio de 1995 ); esto es, "la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo , mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone" ( Sentencia de 23 de septiembre de 1998 ); y es evidente que en este motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar , ya que pretende justificar la revisión fáctica de la Sentencia en el carácter fraudulento de la contratación del actor que es una cuestión jurídica y no de hecho, por lo que debemos desestimar el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- En relación con el derecho aplicado en la Sentencia se denuncia en el recurso, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción de los artículos 15.3, 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1.998, 5 de julio de 1.999 , 8 de enero de 2.005 y 8 de noviembre de 2.005, alegando que su contratación era fraudulenta e indefinida y por lo tanto la suspensión de su contrato debe calificarse como un despido improcedente.

La Sala no puede apreciar la infracción normativa denunciada, al existir consolidada doctrina jurisprudencial que justifica la distinción entre los trabajos fijos de carácter discontinuo y los contratos eventuales o por obra o servicio determinados en la naturaleza del trabajo a realizar, declarando que si el trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural los contratos temporales serán idóneos para su cobertura, pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo , no siendo admisible su cobertura por contratos temporales.

En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo 8 de noviembre de 2.005 y 21 de enero de 2.009, citando la de 5 de julio de 1.999 y 26 de mayo de 1.997, declaran que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados". Será posible pues la contratación temporal , ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, "cuando la necesidad de trabajo es, en principio , imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Y la de 25 de febrero de 1.998 (Recurso 2013/1997) ha recordado que "la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual".

En este caso como declara la Sentencia en el fundamento jurídico 2º con valor fáctico , la contratación del actor depende de las necesidades de la empresa "Navantia" que es la contratista principal de la empresa "Montajes, Mantenimiento y Reparaciones de la Bahía S.L." , por lo que nos encontramos ante una actividad permanente de esta empresa que se repite cíclicamente en fechas inciertas conforme a las necesidades de personal de la empresa principal, supuesto característico del trabajador fijo discontinuo regulado en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y que establece que "El contrato por tiempo indefinido de fijos- discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa."

En este caso el actor, es llamado a prestar servicios en la empresa "Montajes, Mantenimiento y Reparaciones de la Bahía S.L." cuando los requerimientos de la empresa principal "Navantia" así lo exigen, debiendo impugnar la falta de llamamiento si le hubiera constado la contratación de un trabajador fijo discontinuo con menor antigüedad en la empresa, circunstancia que no ha concurrido en este caso en el que el actor impugna la notificación de la suspensión de la relación laboral.

No es causa suficiente para declarar indefinido el contrato que en el mismo no se indique la forma de llamamiento , o que la duración de la jornada se establezca por remisión a la fijada en el convenio colectivo, ya que el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, únicamente exige que en estos contratos figuren estos datos de forma orientativa, al disponer que en el contrato constará "una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa , la jornada laboral estimada y su distribución horaria." , requisitos que cumple el contrato de trabajo y por el hecho de conocer ambas partes su vinculación con la actividad de la empresa "Navantia" que debe suponer el llamamiento conjunto de todos los trabajadores vinculados a la empresa por una contratación fija discontinua.

Por lo expuesto, siendo necesario para impugnar el despido que se acredite por el trabajador la existencia de una voluntad extintiva empresarial de la relación laboral , lo que no ha acreditado en este caso, es clara, la existencia de una falta de acción para impugnar un despido inexistente, lo que determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Calixto contra la Sentencia dictada el día 15 de diciembre de 2.009, en el juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Calixto contra la empresa "MONTAJES , MANTENIMIENTO Y REPARACIONES DE LA BAHÍA S.L." y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, y que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la Sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así , por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.