Sentencia Social Nº 2804/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2654/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8051474

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 10 de abril de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2804/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por I.N.S.S. (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Milagrosa frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 15 de noviembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 1041/2011 y siendo recurrido/a . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de noviembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimando la demanda interpuesta por Milagrosa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, declaro que la demandante se encuentra en situación de Gran Invalidez, derivada de accidente no laboral, y, en consecuencia, condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono, con efectos desde el 20-6-2011, de las prestaciones en la forma y cuantía reglamentariamente establecidas de conformidad con la base reguladora y complementos declarados probados. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Milagrosa , con N.I.E. NUM000 , nacido el NUM001 de 1.980, está afiliada a la Seguridad Social, con el número NUM002 , régimen general, siendo su última profesión la de camarera-limpiadora.

SEGUNDO.- Por resolución de fecha 20 de junio de 2011 se declaró que la actor no se hallaba en situación de Incapacidad Permanente al no tener carencia, necesitando 1825 días acredita 1644, y que la contingencia es la de enfermedad común, decisión frente a la que se interpuso el 20-07-2011 reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 13 de septiembre de 2011, insistiendo en que las lesiones procedían de enfermedad común y no de accidente no laboral.

TERCERO.- El ICAM emitió en fecha 16 de mayo de 2011 dictamen médico, recogiendo el siguiente cuadro clínico: Antecedentes de catarata ojo izquierdo intervenida y desprendimiento retina ojo izdo. Intervenida catarara ojo derecho en noviembre 09 y desprendimiento de retina intervenida en julio con recidiva en agosto y con reintervención quirúrgica mal pronóstico visual. Agudeza visual actual: ojo dcho. Movimiento manos y ojo izdo. 0,2-0,4.

CUARTO.- La actora padece además: Hipoacusia severa bilateral con uso de audífonos y moderado déficit conversacional. Trastorno depresivo recurrente, severo y trastorno de angustia generalizada.

QUINTO.- La demandante sufrió un accidente de tráfico el 22 de julio del 2011 con contusión ocular y diagnostico de desprendimiento de retina. Con anterioridad al accidente había sido intervenida de catarata en ojo derecho en noviembre de 2009: la intervención y reintervención del desprendimiento de retina fue posterior al accidente.

SEXTO.- La demandante no tiene carencia suficiente en el régimen general para generar prestaciones por enfermedad común.

La base reguladora de las prestaciones de Incapacidad Permanente derivada de accidente no laboral es de 760,63€ mensuales. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estimando la pretensión ejercitada de incapacidad permanente en grado de gran invalidez derivada de accidente no laboral,formula recurso de suplicación,estructurando su alegato la parte demandada en motivo amparado en el apartado b y c del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que impugnado por la parte actora.

Centrando los términos del recurso de suplicación en la revocación de la sentencia de instancia y se le absuelva de los pedimentos deducidos en la demanda.

Formula también recurso de suplicación la parte actora al amparo del art 191 b y c de la Ley de Procedimiento laboral .

En el que reclama el derecho a percibir la prestación de incapacidad permanente en el grado de gran invalidez que le ha sido reconocida a tenor de la base reguladora de 862,45 euros incrementada en la cantidad de 574,54 euros por catorce pagas a las que deberán de aplicarse las revalorizaciones de rigor o subsidiariamente resuelva declarar que el abono de la base reguladora declarada en sentencia y su complemento deben se abonados por catorce mensualidades de acuerdo con la doctrina y normativa precitada, con efectos 20 de junio de 2011.

SEGUNDO.-Analizamos en primer lugar el recurso de suplicación que formula la parte demandada.

Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-En el motivo primero del recurso de suplicación solicita la revisión del hecho probado quinto ya que el accidente de tráfico tuvo lugar el 5.7.2010 como lo reconoce la parte actora en la demanda, y se deduce de la documental que consta en los folios 63, 56,58 y 59.

Estimamos la revisión del hecho probado quinto en la forma propuesta ya que el accidente de tráfico tuvo lugar el 5.7.2010,habiendo manifestado su conformidad la pare actora en la impugnación del recurso de suplicación, al ser ajustado a derecho ya que se trata de un error mecanográfico de trascripción.

b).-En el motivo segundo del recurso de suplicación solicita la revisión del hecho probado quinto para añadir al mismo la agudeza visual que tenía antes del accidente de tráfico, proponiendo la siguiente redacción:el demandante sufrió un accidente de tráfico el 05.07.10 con contusión ocular y diagnóstico de desprendimiento de retina. Con anterioridad al accidente presentaba una agudeza visual en OD: 0.05,estenopeíco no mejora en Ol: 0.1,estenopeico no mejora habiendo sido intervenida de catarata en ojo derecho en noviembre de 2009, la

intervención y reintervención del desprendimiento del desprendimiento fue posterior al accidente.

Estimamos la revisión del hecho probado quinto para añadir al mismo el párrafo anteriormente citado en los términos expuestos al deducirse de la documental citada.

TERCERO.-Al amparo del art.193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en le motivo tercero del recurso de suplicación alega la infracción del art 117.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pues considera que las lesiones que padece no derivan de accidente no laboral.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento con la excepción del hecho probado quinto en los términos expuestos en el anterior fundamento jurídico de esta sentencia.

CUARTO.-El art 117 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone lo siguiente:1.Se considerará accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el artículo 115, no tenga el carácter de accidente de trabajo.

2. Se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente en los apartados 2 e), f) y g) del artículo 115 y en el artículo 116.

QUINTO.-En este caso que analizamos queda probado que las dolencias que actualmente tiene que se recoge el 'factum' de instancia,en el ordinal tercero y cuarto consistentes en antecedentes de catarata ojo izquierdo intervenida y desprendimiento retina ojo izdo. Intervenida catarata ojo derecho en noviembre 09 y desprendimiento de retina intervenida en julio con recidiva en agosto y con reintervención quirúrgica mal pronóstico visual. Agudeza visual actual: ojo dcho.Movimiento manos y ojo izdo.0,2- 0.4. Hipoacusia severa bilateral con uso de audífonos y moderado déficit conversacional.Trastorno depresivo recurrente, severo y trastorno de angustia generalizada.

Teniendo en cuenta que la parte actora como se deduce del hecho probado quinto que ha sido revisado como se ha expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia y en la que queda probado que el demandante sufrió un accidente de tráfico el 05.07.10 con contusión ocular y diagnóstico de desprendimiento de retina y con anterioridad al accidente presentaba una agudeza visual en OD: 0.05,estenopeíco, no mejora en Ol: 0.1,estenopeico no mejora habiendo sido intervenida de catarata en ojo derecho en noviembre de 2009, la intervención y reintervención del desprendimiento del desprendimiento fue posterior al accidente.

SEXTO.-De lo que se deduce que como indica la parte recurrente la mejoría es en el ojo izquierdo tras el accidente no laboral, en relación ello con el estado del ojo izquierdo antes del accidente no laboral, como indica la parte recurrente y en la del ojo derecho no se ha producido una agravación como consecuencia del accidente no laboral.

Y por otra parte el trastorno depresivo recurrente, severo y trastorno de angustia generalizada, no tiene relación causal con el accidente no laboral anteriormente citado,es decir derivan de enfermedad común.

En consecuencia de conformidad con las precedentes consideraciones se produce el art 117.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en los términos que lo formula la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social en el motivo cuarto del recurso de suplicación alega la infracción del 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social.

El fundamento del mismo lo basa en que existe una mejoría en el ojo izquierdo en relación al estado previo del accidente, ya que presenta una visión muy disminuida que no requiere la asistencia de otra persona, y que tiene una dependencia leve.

OCTAVO.-El artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social .Gradosde incapacidad, establece:La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante,se clasificará,en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades, que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados y en el apartad d) Gran invalidez , que ha sido modificado por art. 8.1 de Ley núm. 24/1997, de 15 julio(RCL 1997 , 1806), y teniendo en cuenta la disp. transit. 5ª bis de esta norma , que fue añadida por la Ley 24/1997, de 15 julio (RCL 1997, 1806), y que establece la aplicación de este artículo a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que refiere el apartado 3del mismo, que deberán dictarse en el plazo máximo de 1 año. Entretanto, se seguirá aplicando la legislación anterior, cuya redacción es:

«Artículo 137. Grados de invalidez .1.La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados y en el apartado:

d) .6. Gran invalidez . establece que:Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

NOVENO.-En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ha de entenderse acto esencial para la vida aquél que resulte imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamentales en la convivencia humana,con carácter meramente enumerativo, sin que sea suficiente la mera dificultad y sin que se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada; caracterizando desde otra perspectiva la gran invalidez como la dependencia del individuo al protector o cuidador (T.S. 15-1-87) y debiéndose declarar en base a la situación actual del trabajador y no a la futura, por probable que ésta sea (T.S. 26-2-88.

DÉCIMO.-Por ello, partiendo de las dolencias actualmente tiene que se recoge el 'factum' de instancia, que permanece inalterado,en el ordinal tercero y cuarto, que se da por reproducido en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias, y que se han expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.

En consecuencia estimamos el recurso de suplicación que formula el INSS, por todo lo razonado anteriormente, y no es ajustado a derecho por ello la pretensión subsidiaria de la incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de accidente no laboral ni tampoco derivada de enfermedad común.

DÉCIMO PRIMERO.-Ya que como lo establece la resolución del INSS de 20 de junio de 2011, como consta en el hecho probado segundo, para la contingencia derivada de enfermedad común no tiene la carencia necesaria, pues tiene 1644 días de cotización y necesita 1825 días.

Lo que determina la estimación del recurso que formula el INSS, y la absolución de los pedimentos deducidos en la demanda, revocando por ello la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos,confirmando la resolución del INSS de 13 de septiembre de 2011,en la que desestima la reclamación previa contra la resolución del INSS de 20 de junio de 2011 en todos sus pronunciamientos.

DÉCIMO SEGUNDO.-De conformidad con las precedentes consideraciones se queda sin justificación el recurso de la parte actora en cuanto a la mayor base reguladora y complemento que reclamaba en la incapacidad permanente en grado de gran invalidez, al estimar el recurso del INSS y dejar sin efecto la sentencia de instancia, revocándola en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación que formula el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y desestimamos el recurso de suplicación que formula Milagrosa ,contra la sentencia del juzgado social 6 de BARCELONA, autos 1041/2011 de fecha 15 de noviembre de 2012,seguidos a instancia de Milagrosa ,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,sobre incapacidad permanente, y revocamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos, absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de los pedimentos deducidos en la demanda, confirmando la resolución del INSS de 13 de septiembre de 2011,en la que desestima la reclamación previa contra la resolución del INSS de 20 de junio de 2011 en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.