Sentencia SOCIAL Nº 2804/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1433/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0001455
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001433 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000295 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU
ABOGADO/A: SILVIA ISABEL HINRICHS ALVAREZ
PROCURADOR: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: RANDSTAD EMPLEO ETT,SA SUBROGADA LABORAM-ANTES VEDIOR,
Marí Luz
ABOGADO/A: ANDREA HUMANES CALVO, ANA ISABEL LOPEZ FERNANDEZ
PROCURADOR: , JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a seis de Julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001433/2018, formalizado por LA LETRADA DOÑA SILVIA
HINRICHS ALVAREZ en nombre y representación de BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU, contra la sentencia
número 554/2017 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO
INDIVIDUAL 0000295/2017, seguidos a instancia de DOÑA Marí Luz frente a RANDSTAD EMPLEO ETT,SA
SUBROGADA LABORAM-ANTES VEDIOR, y BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Marí Luz presentó demanda contra RANDSTAD EMPLEO ETT,SA SUBROGADA LABORAM-ANTES VEDIOR, BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 554/2017, de fecha doce de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- DÑA. Marí Luz , con DNI NUM000 , ha venido trabajando para la empresa BOSCH SECURITY SYSTEMS, S.A.U., con antigüedad reconocida desde el 22/12/2008, con la categoría profesional de teleoperadora y percibiendo un salario bruto mensual de 1.036,83 euros, pagas extras prorrateadas.- No controvertido. El inicio de la relación laboral fue a través de contrato suscrito con Unique interim, E.T.T., S.A.U., absorvida por RANDSTAD EMPLEO, E.T.T., S.A., conforme escritura pública de 19/12/2013, pasando a ser contratada por BOSCH tras su cese voluntario en fecha 30/10/2011.- No controvertido. Segundo.- El día 24/02/2017 la empresa le comunicó al trabajador su despido disciplinario, siendo el contenido de la carta de despido el siguiente: '(...)La Dirección de esta Empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 54.2.a) y d) del Estatuto de los Trabajadores, ha acordado proceder a su despido disciplinario, con efectos de la recepción de esta comunicación, en base a los siguientes hechos: En los últimos años debido a sus bajas por incapacidad temporal se ha ausentado del trabajo en un alto porcentaje que le exponemos a continuación: - Año 2013: 37,88% se encontró de baja. - Año 2014: 48,56% se encontró de baja. - Año 2015: 68,99% se encontró de baja. - Año 2016: 78,69% se encontró de baja. - Año 2017: 100% se encontró de baja. El pasado 11 de Febrero de este año, a través de uno de los periódicos locales (Faro de Vigo), hemos tenido el conocimiento de que usted ha asistido a un desfile solidario en la localidad de Barro para promocionar sus diseños de piezas de joyería, participando con sus joyas en varios pases de joyería contemporánea, cuando se encontraba de baja médica, por lo que a la vista de esta noticia, hemos decidido llevar a cabo una búsqueda exhaustiva para saber si usted se encontraba trabajando durante los periodos de baja médica mencionados, y nos hemos encontrado con determinadas noticias publicadas en periódicos locales, en páginas webs, y en redes sociales del último año. Fue publicado en Facebook el 1 de Febrero de 2017, en la página de la Escuela Técnica Joyería Atlántico de Vigo, que a finales del mes de Septiembre de 2016, se encontraba usted en Málaga para la entrega de la corona de la Reina de Belleza del Universo, indicando ello era debido a que la Corona de Reina de Belleza Universo 2016 fue diseñada y realizada por dos creadoras de joyas de la Escuela de joyería del Atlántico de Vigo, concretamente usted y una compañera de dicha escuela salen en la foto que se reseña. Indagando un poco más, se ha encontrado en la misma red social una publicación de la Escuela Técnica de Joyería del Atlántico, del 17 de Noviembre de 2016, en la que se indica que usted junto con Fermina , fueron las diseñadoras de joyas de dicha escuela que crearon la corona y el cetro de los ganadores del concurso de belleza 'Rey & Reina Belleza España 2016'. También existe otra publicación indicando la misma cuestión del 12 de noviembre de 2016. Por otro lado, Usted en la red social de Facebook denominada 'Alex Joyas', publicita y promociona todas sus creaciones, las cuales vende, lo que indica que durante su periodo de baja médica se encuentra trabajando, además de estar cursando sus estudios en la citada Escuela de joyería. Indica que entre el 28 de Enero y el 4 de Febrero, Alex Joyas, estará presente en Roma en una exposición colectiva organizada por la Asociación de arte ocre & oto. Entre otros trabajos, se ha descubierto, que entre el 1 y el 3 de Octubre del pasado año, expone sus piezas en Barcelona, en la exposición 'Un poema, una joya', exposición a la cual usted no asiste porque se encontrará en la coronación de la reina de belleza del universo en Málaga, como expresa usted en sus redes sociales, orgullosa de su trabajo. En el mes de Abril del pasado año, también acude al 1 Concurso y desfile de la Camelia, que ocurre el 30 de abril en el Pazo de Rubianes en Villagarcía de Arousa exponiendo su colección de joyas nombrada 'Entre vides y flores'. A mayores, en otra de sus redes sociales, creada para la exposición de sus creaciones, el pasado 29 de Enero de este año, publica fotos de sus joyas en el citado desfile solidario de Barro, llamado Desfile Solidario Barrofashion. Esta red social (instagram) la crea en fecha 22 de Abril de 2016 y responde al nombre de alex joyas por lo que decide utilizarla para su exposición y venta. Por otro lado, en los periodos en los que usted en el año 2016 ha prestado servicios en la empresa, se ha detectado una desviación grave, que implica que a lo largo de cada día de trabajo, ha perdido mucho tiempo ya que pasa en innumerables ocasiones al estado de consulta 'consulta' de manera que no puede recibir llamadas ya que en dicho estado se desconecta el dialer. Dicho estado, es como su propia palabra indica, una situación puntual en la que debe usted realizar una consulta a su superior, y que puede ser aceptable una diariamente, lo que no se considera aceptable es el número de veces que usted cada día que presta servicios en esta empresa se sitúa en estado de 'consulta', aportamos un cuadro de algunos de los días que se ha conectado a dicho estado a título de ejemplo: (cuadros que se dan por reproducidos ante la imposibilidad de adaptar la imagen a la presente resolución, constando en autos, folios 5 a 7). Tras haber tenido conocimiento en las fechas del trabajo y estudio llevados a cabo por usted, cuando se encontraba de baja por incapacidad temporal, debido a que usted ha decidido cursar sus estudios de joyería en la Escuela Técnica de Joyería Atlántico, y por lo que nos consta ha trabajado y se encuentra trabajando en la creación de las joyas, esta empresa ha decidido llevar a cabo su despido por el artículo 52.2 apartado d) del estatuto de los trabajadores, que establece como causa de despido: 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Así el Convenio Colectivo del Contact Center, tipifica en su art. 67.6 como falta MUY GRAVE: 'El realizar trabajos por cuenta propia o cuenta ajena estando en situación de incapacidad laboral transitoria, así como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar aquella situación'. Asimismo, en base a lo establecido en el art. 65.3, que a su vez contempla como FALTA, el 'Abandonar el puesto de trabajo sin causa justificada o el servicio por breve tiempo durante la jornada. Si se causara, como consecuencia del mismo abandono, perjuicio de consideración a la empresa, compañeros de trabajo, clientes o personal del mismo, o fuera causa de accidente, la falta podrá revestir la consideración de grave o muy grave', entendiendo que dadas las circunstancia y el gran número de abandonos en el periodo reseñado, que debe considerarse como MUY GRAVE. Por todo lo expuesto, y en atención a la concurrencia de los hechos que nos constan que ha venido Ud. cometiendo en los últimos meses de prestación de servicios en esta Empresa, de los cuales se ha tenido conocimiento a raíz de una publicación del 11 de Febrero en un periódico local, la Dirección de la Empresa ha decidido calificar su conducta de FALTA MUY GRAVE, puesto que los hechos señalados constituyen en su conjunto una falta tipificada como incumplimiento contractual grave y culpable en el artículo 54 apartado 2 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que esta Empresa en virtud de lo establecido en el art. 68.3.c) del citado Convenio, acuerda DESPEDIRLE con efectos del día de la fecha de la recepción de la presente comunicación.'- Carta de despido. Tercero.- La actora inició IT por trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido el 8/10/2015, del que fue dada de alta por curación/mejoría que le permite realizar trabajo habitual por el INSS el 27/09/2016.- Docs. 1 y 2 aportados por la demandante. Causó nuevamente IT el 10/01/2017 por vértigo posicional paroximal beningno, del que causó alta el 10/03/2017.- Doc. 4 aportado por la demandante. La actora se matriculó en la Escuela Técnica de Joyería del Atlántico el 2/09/2014, cursando estudios aún a fecha del despido.- Doc. 11 y 12 aportados por demandante. Tiene perfil abierto en la red social 'facebook' bajo el nombre 'Alex Joyas', donde habitualmente publica sus obras de joyería. No consta que la actora las venda ni que obtenga rédito económico con sus creaciones de joyería.- Capturas. Cuatro.- La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores en el último año.- No controvertido.

Quinto.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Vigo el 7/03/2017, el acto tuvo lugar el día 23/03/2017, con el resultado de 'sen avinza' respecto la empresa compareciente, y 'sen efecto' respecto la otra.- Folio 9.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Marí Luz , y en consecuencia declaro la improcedencia del despido del que fue objeto por parte de la empresa BOSCH SECURITY SYSTEMS, S.A.U., en fecha 24/02/2017, condenando a dicha empresa, a su opción, que deberá efectuar ante este Juzgado en el plazo de cinco días, a que readmita al actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de la presente resolución, a razón de 34,9 €/día; o a que le abone la cantidad de 10.575,67 euros en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, con la absolución de la empresa RANDSTAD EMPLEO, E.T.T., S.A.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por BOSCH SECURITY SYSTEMS SAU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DOÑA Marí Luz .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTIDÓS DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día tres de Julio de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La empresa demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la trabajadora demandante, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO . Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La supresión del inciso del hecho probado tercero donde se dice que 'no consta que la actora venda ni obtenga un rédito económico con sus creaciones de joyería', sustentando la supresión en que en un anuncio de Facebook de 'Alex Joyas' según el cual 'si quieres regalar algo especial estas fiestas no dudes en preguntar, se realizan joyas por encargo, con el diseño que más te guste' -folio 163-. Tal supresión no se acoge. De entrada, la supresión resulta intrascendente porque, aunque se elimine del relato fáctico judicial la referencia a la no constancia de rédito económico, las reglas sobre la carga de la prueba determinarían que, a efectos del análisis de la denuncia jurídica, deberíamos seguir considerando la no constancia de rédito económico. Únicamente sería trascendente a los efectos del fallo declarar probado que hay rédito económico. Pero ello no se pide expresamente por la empresa recurrente. Y además no queda acreditado con la simple existencia de un anuncio en una red social -es decir sin coste de publicidad- en el cual se oferta la realización de joyas -esto es mediando encargo: no hay, en consecuencia, una producción de stocks en términos de rendimiento económico-. Menos aún queda acreditado si consideramos todas las demás circunstancias concurrentes, pues no se nos olvide que la demandante es solo una estudiante en una escuela de joyería.

2ª. La adición de dos párrafos finales en el hecho probado tercero donde se diga que 'la realización de sus obras de joyería requería en ocasiones dedicación a tiempo completo', y que 'para la exhibición de las joyas confeccionadas, encontrándose de baja laboral, se desplazó a los lugares de exhibición', sustentando esas adiciones en las declaraciones realizadas a un medio periodístico por el director de la escuela de joyería a la que acude la trabajadora en el sentido de que 'prácticamente, una persona debe estar todo el día dedicándose a esto' -folio 162-, y en diversos artículos periodísticos en los cuales se observa la imagen de la demandante en los eventos en los cuales se exhibieron joyas -un desfile benéfico en Barro y un concurso de belleza en Málaga, folios 151, 155 y 157-. Tales adiciones no se acogen. En cuanto a la adición de que 'la realización de sus obras de joyería requería en ocasiones dedicación a tiempo completo', no se acoge porque es totalmente intrascendente por su inconcreción -obviamente cualquier actividad requiere 'en ocasiones' dedicación a tiempo completo, pero no se ha acreditado que en alguna ocasión la trabajadora demandante haya tenido que dedicarse a la joyería a tiempo completo- y, en todo caso, por su desconexión con el objeto litigioso -pues, aunque se hubiera acreditado que en alguna ocasión la trabajadora demandante ha tenido que dedicarse a la joyería a tiempo completo, ello no significaría que tal dedicación haya interferido en su curación o demostrado su recuperación-; además de que se sustenta en la declaración hecha a un medio de comunicación por el director de la escuela de joyería a la que acude la trabajadora, esto es se sustenta en la declaración extrajudicial de un tercero, sin referencia ni a este ni a ningún otro proceso en concreto, con lo cual no se trata ni siquiera de una prueba testifical, y menos aún de una prueba documental -la única habilitante para una revisión fáctica en un recurso laboral de suplicación-. En cuanto a la adición de que 'para la exhibición de las joyas confeccionadas, encontrándose de baja laboral, se desplazó a los lugares de exhibición', estamos de nuevo ante hechos sumamente inconcretos pues los artículos periodísticos pno demuestran por sí solos los desplazamientos, menos aún se acredita que los desplazamientos coincidiesen con los periodos de baja médica, y mucho menos aún demuestran que esos supuestos desplazamientos -el correspondiente al desfile benéfico de Barro sería incluso dentro de la misma Provincia de Pontevedra- bien interfiriesen en la curación, bien demostrasen la recuperación.



TERCERO . Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 65.3 y 67.6 del Convenio Colectivo del Sector de Contact Center , en relación con el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 68.3 c) del Convenio Colectivo del Sector de Contact Center , pretendiendo la declaración de procedencia del despido disciplinario, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, la realización por la trabajadora demandante de una actividad de confección de joyas durante los periodos de baja médica, con todo lo que ello implica -dedicación a tiempo completo, desplazamiento, existencia de rendimientos económicos-, demuestra la incompatibilidad con esa situación de baja médica, bien porque retrasa la curación en términos médicos bien porque acredita la capacidad para trabajar.

Tal denuncia no se acoge. Conviene recordar de manera muy sintética que, para la apreciación de un incumplimiento contractual justificativo del despido disciplinario por realización de actividades durante la incapacidad temporal, la doctrina judicial -como muy bien se explica en la sentencia de instancia- ha sentado el criterio de que ello es así cuando -analizando las concretas circunstancias de hecho del caso particular- la realización de esas actividades interfiera en la curación, provocando recaídas en las dolencias o motivando la aparición de nuevas dolencias, o demuestre la curación de la persona en baja, con lo cual la baja sería simplemente el resultado de manipulación o falsedad.

Nada de esto acaece en el caso de autos. En primer lugar, las dolencias generadoras de las situaciones de incapacidad temporal son un trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido -con baja médica de 8.10.2015 a 27.9.2016- y un vértigo posicional paroximal benigno -con baja médica de 10.1.2017 a 10.3.2017- que -dicho en términos generales- no impiden la realización de una pura actividad artística como es la consistente en la creación de joyas, ni tampoco el cursado de estudios en la escuela de joyería. En segundo lugar, los desplazamientos vinculados a esa actividad artística no siempre han quedado acreditados fueran realizados en periodos de baja médica -es el caso del supuesto desplazamiento a Málaga-, y, en todo caso, no son de tal entidad que comprometan la curación o demuestren la recuperación -en concreto el de Barro, que es el que coincide con el vértigo posicional proximal benigno, se realiza dentro de la misma Provincia de Pontevedra-. Y, en tercer lugar, la ausencia de acreditación de ganancias económicas en términos acreditativos de una dedicación profesional más allá de la actividad como estudiante en la escuela de joyería, permiten inferir la liviandad de la actividad desde la perspectiva de su interferencia en el proceso curativo de la enfermedad.

A todo ello debemos añadir, atendiendo al principio de adecuación de la persona, el hecho y la sanción, que la trabajadora demandante desde su incorporación a la empresa a 22.12.2008 nunca ha sido objeto de sanción ni por la empresa actual ni por la anterior empresa de trabajo temporal, y que la actividad realizada por la trabajadora demandante de creación artística no concurre con la actividad de la empresa, adscrita esta al sector de contact center.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social- y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Bosch Security Systems S.A.U. (ahora Bosch Services Solutions) contra la Sentencia de 12 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social número 3 de Vigo, dictada en juicio seguido a instancia de Doña Marí Luz recurrente contra la recurrente y contra la Entidad Mercantil Randstad Empleo E.T.T. S.A., la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 601 euros los honorarios de la letrada impugnante de la trabajadora recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.