Sentencia SOCIAL Nº 2804/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 961/2022 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 0961/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de Suplicación 000961/2022

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr. :

Dª Isabel Moreno De Viana-Cárdenas, presidenta Dº Miguel Ángel Beltrán Aleu

Dª Mª Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a veinte de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002804/2022

En el Recurso de Suplicación 000961/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2022, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000500/2020, seguidos sobre Tutela Libertad Sindical, a instancia de D. Segismundo defendido por el Letrado D. Lorenzo Ronda Bou, contra la entidad CLECE SA defendida por el Letrado D. Daniel Cabezas García, Dª Mariana,

D. Tomás, Dª Mercedes y la CONFEDERACIÓN SINDICAL UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ESPAÑA (UGT) defendidos todos ellos por el Letrado D. Emilio Francisco Martínez Cremades, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, D. Jose Pedro defendido por la Letrada Dª Sara Poyatos Gracia, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en los que es recurrente la CONFEDERACIÓN SINDICAL UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ESPAÑA (UGT), ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por Dº Segismundo, asistido por el Letrado Dº Jorge Escudero Arévalo, frente a la empresa Clece, S.A., asistida y representada por el Letrado Dº Daniel Cabezas García, frente a la Confederación Sindical Unión General de Trabajadores de España (UGT), y frente a Dª Mercedes, Dº Tomás y Dª Mariana, asistidos y representados por el Letrado Dº Emilio Martínez Cremades y frente a Dº Jose Pedro, asistido y representado por la Letrada Dª Sara Poyatos Gracia; se declara la nulidad de la conducta del sindicato UGT, ordenando el cese inmediato del comportamiento antisindical y la reposición de la situación al momento anterior a la destitución del actor como miembro del Comité de Empresa, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 3.126 euros, en concepto de indemnización por daños morales; absolviendo a la empresa y a Dª Mercedes, Dº Tomás, Dª Mariana y Dº Jose Pedro de los pedimentos formulados en su contra.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO: Dº Segismundo presta servicios por cuenta y orden de Clece, S.A. con antigÜedad de 10.04.2001 y categoría profesional de peón especializado, realizando una jornada del 44,13% por reducción de jornada para cuidado de menor, percibiendo un salario de 947,78 euros brutos mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO: Por escrito de fecha 3.02.2020 (que obra unido a autos y cuyo contenido se da por reproducido) el trabajador solicitó excedencia voluntaria, según el artículo 46.2 del ET y artículo 18 del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de centros dependientes del Servicio Valenciano de Salud y Diputación provincial, desde el 16.03.2020 hasta el 15.03.2025, comunicando, asimismo que '(...) Puesto que actualmente soy miembro del Comité de Empresa y Delegado sindical (LOLS de la Sección Sindical de Clece Centros Sanitarios de la Provincia de Alicante, dichas 880 h anuales, las emplearé en la funciones propias de la actividad sindical que desempeño, por lo que como las horas dededicación a mis labores de representación de los trabajadores igualan las de jornada de trabajo(880 horas al año), quedo liberado de mis obligaciones laborales mientras siga siendo representante de los trabajadores o hasta que les comunique lo contrario con la debida antelación (...)'. Por la empresa se remitió escrito dirigido al trabajador, de fecha 5.03.2020, con el siguiente contenido: '(...)En relación al escrito recibido el 03/02/2020, en el que nos solicita una excedencia voluntaria desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 15 de marzo de 2025 (ambos incluidos), según el artículo 18.2 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales para Centros Sanitarios de la Provincia de Alicante, y el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores. Le comunicamos que aceptamos dicha petición debiéndose

reincorporar a su puesto de trabajo el 16 de Marzo de 2025. Asimismo, le recordamos, que en caso de solicitar la reincorporación con 30 días de antelación, o una vez finalice el período solicitado, podrá ocupar su anterior puesto y realizar el mismo horario, si ambas circunstancias subsisten en iguales términos y condiciones al momento de solicitar la excedencia, y en caso contrario, se acomodará al puesto de trabajo y horarios existentes en la empresa (...)'.La empresa cursó la baja del trabajador en la TGSS con efectos de 15.03.2020, por 'BAJA EXCED.VOL-FORZ.'TERCERO: El trabajador es miembro del Comité de Empresa del HOSPITAL000 desde hace seis años, habiendo sido elegido en el año 2014 y renovado para dicho cargo en elecciones celebradas en fecha 20.06.2018. Celebrada Asamblea de afiliados y afiliadas para la constitución de la sección sindical de UGT-Clece Centros Sanitarios en la provincia de Alicante, en fecha 5.04.2017, se constituyó la sección sindical con la siguiente composición: Secretaria general Apolonia; Secretaría de Organización Candido; delegado sindical LOLS Segismundo.Celebradas elecciones sindicales en la empresa en fecha 20.06.2018 fueron elegidos como representantes: 1. Mercedes (UGT); 2. Blanca (UGT); 3. Segismundo (UGT); 4. Carlota (CCOO); 5. Coro (CCOO).CUARTO: Enfecha 6.03.2020 el trabajador presentó escrito de renuncia a delegado sindical LOLS, que obra unido a autos y cuyo contenido se da por reproducido.En fecha 16.03.2020el 'sector limpieza y seguridad FESMC-UGT P. Valenciano remitió correo electrónico a Dº Francisco, jefe de servicios de Clece, con el siguiente contenido: '(...) Buenos días, le solicito me comuniquen, si el trabajador Segismundo, sigue estando de alta en la empresa. Atentamente Mariana'.Por Dº Francisco se remitió correo electrónico en contestación al anterior, con el siguiente contenido: ·Buenos días, por la presente le comunicamos que D. Segismundo, causó baja en nuestra empresa con fecha 15.03.2020, como consecuencia de una solicitud de excedencia de 5 años. Un saludo'.QUINTO: Por el sindicato UGT se remitió correo electrónico a Dº Francisco en fecha 23.03.2020, con el siguiente contenido: '(...) Buenos días Francisco, para poder tramitar la baja como delegado de este señor, necesito un certificado de empresa para poderlo presentar en trabajo, tal como lo hemos mandado no lo admiten. Un saludo'.En fecha 23.03.2020 Clece, S.A. emitió certificado con el siguiente contenido: '(...) Que el trabajador D. Segismundo con DNI: NUM000, causó baja en la empresa en fecha 15 de Marzo de 2020, lo cual pongo en su conocimiento para que realicen las gestiones oportunas (...)'.SEXTO: En fecha 15.06.2020, Dº Tomás, responsable sector limpieza y seguridad FeSMC-UGT.PV remitió escrito dirigido al trabajador, con el siguiente contenido: '(...) Comunicarle que tras la comunicación de la empresa CLEECE S.A. de que usted ha dejado de pertenecer a la empresa, certificándolo

esta a fecha 23 de Marzo del 2020, se procede a sustituirlo como miembro del comité de centro del HOSPITAL000, entrando a formar parte del comité la compañera correspondiente, llevándose a efecto el cambio en el organismo oficial correspondiente el día 02 de junio del 2020. Por lo expuesto se le comunica que usted ha dejado de pertenecder al comité centro de HOSPITAL000, solicitándole se abstenga de presentarse en dichos comité, no representa a la unión general de trabajadores (...)'.SÉPTIMO: En fecha 2.06.2020 el trabajador remitió comunicación a la empresa, que obra unida a autos y cuyo contenido se da por reproducido.Por la empresa se remitió escrito de contestación dirigido al trabajador, de fecha 9.06.2020, con el siguiente contenido: '(...) Mediante la presente acusamos recibo de su comunicación,. Recibida por nuestra empresa tanto por burofax certificado, como a través de las manifestaciones que usted ha realizado a través del Canal ético de Clece, y en relación a todo lo expuesto por su parte le manifestamos: Que en fecha 23 de Marzo de 2020, por parte de la central sindical (UGT), a la que usted pertenece y a través del mailxxx, se solicitó q esta empresa certificado de que usted había causado baja en la misma. En fecha 2 de junio de 2020,recibimos vía mail, idéntico remitente, justificante de la documentación presentada por parte de Jesús Carlos en representación de UGT, ante la Consellería de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo, donde comunicaban a la Oficina Pública de elecciones la Baja-Alta de un trabajador Delegado de CLECE del HOSPITAL000. Por todo lo anterior, manifestarle que esta parte no ha realizado gestión alguna para tramitar su baja como Delegado del Comité de Empresa del Servicio de Limpieza del HOSPITAL000, debiendo redirigirse a su central sindical para obtener información sorbe lass gestiones realizadas al respecto. A mayores señalar que en fecha 5 de junio de 2020 usted ha participado como miembro del Comité de Empresa en la reunión celebrada en el centro de trabajo para tratar el tema de fijación de los períodos vacacionales (...)'.El trabajador asistió a la reunión celebrada en fecha 5.06.2020, como miembro del Comité de Empresa, en la que se acordó desistir del procedimiento de conflicto colectivo interpuesto seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 5 de Alicante, relativo a la designación de nuevos períodos vacacionales del año 2020.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación letrada de la parte codemandada CONFEDERACIÓN SINDICAL UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ESPAÑA (UGT) que ha sido impugnado de contrario, habiéndose efectuado alegaciones por el recurrente. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la Confederación Sindical Unión General de Trabajadores de España (UGT la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante de fecha 1-2-22 en autos 500/20 seguido por vulneración de derechos fundamentales. La demanda vino interpuesta por Segismundo, frente a la empresa Clece, S.A., la Confederación Sindical Unión General de Trabajadores de España (UGT), Mercedes, Tomás, Mariana y Jose Pedro, con audiencia del Ministerio Fiscal. La citada sentencia estimó la demanda del actor declarando la existencia de vulneración de derechos fundamentales respecto a Segismundo y la nulidad de la conducta del sindicato UGT, ordenando el cese inmediato del comportamiento antisindical y la reposición de la situación al momento anterior a la destitución del actor como miembro del Comité de Empresa, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 3.126 euros, en concepto de indemnización por daños morales; absolviendo al resto de codemandados. Frente al recurso articula impugnación Segismundo con alegación de motivos de inadmisión.

SEGUNDO.-En el escrito de impugnación se invoca por el letrado de Segismundo una causa de inadmisión del recurso y ello por no haber procedido la entidad recurrente a efectuar ni el preceptivo depósito para recurrir a que alude el artículo 229 LRJS ni la preceptiva consignación de la cantidad a que ha sido condenada conforme a lo preceptuado en el artículo 230 LRJS. Al respecto el articulo 229 y 230 de la LRJS hacen la previsión:

Artículo 229. Depósito para recurrir.

1. Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación o prepare recurso de casación, consignará como depósito:

a) Trescientos euros, si se trata de recurso de suplicación.

.......

4. El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Artículo 230. Consignación de cantidad.

1. Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación o al preparar el recurso de casación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En este último caso, el documento de aseguramiento quedará registrado y depositado en la oficina judicial. El secretario expedirá testimonio del mismo para su unión a autos, facilitando el oportuno recibo.

En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.

........'

Entendiendo el impugnante del recurso que la exención de depósito y consignación en favor de los sindicatos no son de aplicación en supuestos como el de autos en el que el sindicato no representa los intereses de los trabajadores sino los propios y según doctrina expuesta en la STS 4-12-18 rcud 4553/17 que ha vendió a entender que

'la intención legislativa de otorgar determinados beneficios a los Sindicatos se amparaba y tenía como base su participación procesal en representación de los intereses de los trabajadores y, por ello, cuando actúan fuera de ese ámbito de representación no es posible exonerarle de aquellas obligaciones procesales de acceso al recurso, que es el debate que aquí se suscita.

Y esto es lo que sucede cuando su posición en el proceso lo es como empleador en donde el Sindicato ya no actúa con el papel relevante que le reconoce la Constitución, como uno de los soportes institucionales básicos de la sociedad para la defensa, protección y promoción de los intereses colectivos de los trabajadores, tal y como lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones en las que no ha dudado en considerar a los sindicatos, como 'piezas económicas y sociales indispensables para la defensa y promoción' de los intereses de los trabajadores ( STC 70/1982 , de 29 de noviembre (RTC

1982, 70) , FJ 5), y, como 'organismos básicos del sistema político' ( STC 11/1981 , de 8 de abril (RTC 1981, 11) , FJ 11), como 'formaciones sociales con relevancia constitucional' ( STC 18/1984 , de 7 de febrero (RTC 1984, 18) , FJ 3), y, en definitiva, como una 'institución esencial del sistema constitucional español' ( STC 101/1996 , de 11 de junio (RTC 1996, 101) , FJ 3)' [ STC 8/2015 (RTC 2015, 8) ].'

Tal doctrina no puede ser objeto de aplicación al supuesto sometido a consideración puesto que planteándose el proceso por el actor frente al sindicato no en razón de relación laboral alguna entre actor y sindicato sino en cuanto a la determinación de quien deba tener la cualidad de miembro del comité de empresa antes las incidencias ocurridas y reflejadas en hechos probados, el sindicato actúa, de forma adecuada o no, en defensa, no de sus intereses particulares, sino de los intereses de los trabajadores que han procedido al nombramiento de un comité de empresa. Se plantea en el litigio la cuestión relativa a la procedencia o no de la consideración de la situación del actor en el citado comité como vacante, en razón de la opción por una excedencia voluntaria por el mismo, con entrada en su caso del sustituto que legalmente proceda, o en su caso, de no considerar vacante el puesto que ocupa el actor con del mantenimiento de la cualidad de miembro del comite de empresa. Tal actuación no se puede entender como ajena a la defensa de los intereses de los trabajadores, de modo que el hecho indiscutido de la ausencia de consignación y deposito no se establece como causa de inadmisión del recurso por aplicación de la normativa antes expuesta en relación con el art 201 de la LRJS.

TERCERO.-No concurriendo causa de inadmisibilidad del recurso procede entrar a conocer del mismo, recurso que se articula por dos motivos, ambos al amparo de las previsiones de la letra C del art 193, con alegacion de infracciones de la normativa o de la jurisprudencia, y en concreto

1.- La doctrina doctrina consagrada por el Tribunal Constitucional en las Sentencias 118/1983 y 95/1996 , que entiende que los miembros de los órganos de representación unitaria no son los titulares de ese derecho fundamental ( Libertada Sindical ). De forma que la representación unitaria es de mera configuración legal, por lo que no tienen constitucionalmente garantizada la libertad sindical consagrada en el artículo 28.1 CE que se refiere sólo a la actividad legítima realizada por los sindicatos en representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores. Entendiendo que Es por ello que nos encontramos ante la interpretación del art . 46.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 67.3 del mismo cuerpo legal que tambien considera

infringidos con la interpretación que realiza la juzgadora de instancia, lo que supone en todo caso etar en presencia de una infraccion en su caso de legalidad ordinaria.

2.- Y de forma subsidiara para el supuesto de no atender al anterior motivo considera producida la infracción por interpretación errónea de las prescripciones dispuestas en los Artículos 7.7 , 39 y 40.1 a) de La Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS). Así como de una reiterada doctrina jurisprudencial en materia de daño moral y de su correspondiente indemnización, y en materia de aplicación de los criterios idóneos para la determinación del quantum indemnizatorio por tales daños morales. Valorando que no exite intencionalidad del sujeto infractor o tal extremo no fue acreditado tampoco persistencia continuada en la acción con lo que la indemnización con los criterios de la propia sentencia deberían ascender al importe de 751 euros.

Al respecto debemos referir que el derecho a la libertad sindical tiene dos facetas diferenciadas:

1.- La faceta individual del derecho fundamental de libertad sindical comprende principalmente el derecho a constituir sindicatos, el de afiliarse al de su elección y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical, sin que nada de lo anterior pueda implicar perjuicio alguno para los trabajadores. En consecuencia, dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1. CE ( RCL 1978, 2836 ) se encuadra, el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una 'garantía de indemnidad' que veda 'cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores', de modo que, el indicado derecho fundamental queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda 'perjudicado' por el 'desempeño legítimo de la actividad sindical. ( SSTC 191/98 (RTC 1998, 191) , 74/98 (RTC 1998, 74) ; 87/98 (RTC 1998, 87) ; 17/96 (RTC

1996, 17) ) Derecho este que se ha venido extendiendo a su vez a los trabajadores representantes de los trabajadores como titulares de un derecho individual a la libertad sindical derivado de tal cualidad, sin que el derecho a la libertad sindical se otorgue a los órganos de representacion de los trabajdores. De este modo permanece la la posibilidad de ejercicio de tales derechos en la vertiente individual, que podrán hacerse valer por personas físicas en determinados supuestos ( STC 134/1994 ), tal y como se desprende de la literalidad del artículo 2.1 de la LOLS

2.- En su aspecto colectivo, el referido derecho constitucional no se agota en los

aspectos meramente organizativos o asociativos expresamente aludidos en el Art. 28 CE , sino que también comprende los derechos de actividad relativos a los medios de acción necesarios para que el sindicato pueda cumplir las funciones a las que es llamado por el art. 7 CE , [ SSTC 70/1982 (RTC 1982, 70) , 39/1986 , 127/1989 (RTC 1989, 127) ,

30/1992 ], correspondiendo su titularidad a las organizaciones sindicales y no a otros sujetos colectivos como los comités de empresa o delegados de personal ( SSTC 118/83 (RTC 1983, 118) , 197/90 , 95/96 (RTC 1996, 95) ).

A este contenido esencial o núcleo del derecho de libertad sindical, se ha de añadir 'un contenido adicional constituido por derechos o facultades adicionales atribuidos por normas legales o convenios colectivos que se incorporan al núcleo esencial'. Así el derecho fundamental de la libertad sindical se integra no sólo por un contenido esencial sino también por esos derechos y facultades adicionales, de modo que los actos contrarios a estos últimos son susceptibles de infringir el art. 28.1 CE Sentencia 145/1999, de 22 de julio ( RTC 1999, 145) .

Ciertamente, como expone la STS 18 de febrero de 1.994 ( RJ 1994, 1061 ) (recurso 1735/1992 ) la delimitación de las áreas que comprenden el interés individual y el colectivo es una materia compleja y delicada, al no existir fronteras claras entre una y otra, pues no están separadas por una línea definida sino que en gran medida pueden confundirse constituyendo en algunos casos una realidad dual que, pudiendo ser única, tiene distintas perspectivas o vertientes.

Tal doctrina ha venido a ser reflejada en la posibilidad de que el propio representante sindical o unitario pueda accionar, no solo contra la empresa, sino contra el propio sindicato al que pertenece, en defensa del derecho a la libertad sindical individual, cuando es cesado o se pretende articular documentación que lo permita cuando deja de ser miembro del sindicato, tal y como refiere la impugnación al recurso al reseñar la STS, Sala 4ª 553/2020, RCUD 4234/2017, de 30/06/2020. Siendo doctrina establecida al respecto, esto es, la legitimación activa del trabajador, la que la acepta según la doctrina jurisprudencial, expuestas en STS de 14-7-06 rcud 5111/2004 y asi como 30-6-11 rcud 2933/10

Por ello no cabe duda de la titularidad y legitimación que posee el actor como miembro del comité de empresa para reclamar su derecho a la libertad sindical cuya infracción o vulneración imputa al sindicato demandado ante las actuaciones llevadas a efecto y que se recogen en hechos probados.

CUARTO.-Y tal situación fáctica es la que se debe analizar como en su caso constitutiva de infracción al derecho fundamental a la libertad sindical se sintetiza en el siguiente iter:

.- El actor, Segismundo presta servicios por cuenta y orden de Clece, S.A.

.- El trabajador es miembro del Comité de Empresa del HOSPITAL000 desde hace seis años, habiendo sido elegido en el año 2014 y renovado para dicho cargo en elecciones celebradas en fecha 20.06.2018.

.- en fecha 5.04.2017, se constituyó la sección sindical de UGT-Clece Centros Sanitarios en la provincia de Alicante con la siguiente composición: Secretaria general Apolonia; Secretaría de Organización Candido; delegado sindical LOLS Segismundo.

.-Por escrito de fecha 3.02.2020 el trabajador solicitó excedencia voluntaria, según el artículo 46.2 del ET y artículo 18 del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de centros dependientes del Servicio Valenciano de Salud y Diputación provincial, desde el 16.03.2020 hasta el 15.03.2025, si bien entendiendo que como era miembro del Comité de Empresa y Delegado sindical (LOLS de la Sección Sindical de Clece Centros Sanitarios de la Provincia de Alicante, las horas de trabajo las emplearia en la funciones propias de la actividad sindical. Excedencia que fue aceptada.

.- la empresa cursó la baja del trabajador en la TGSS con efectos de 15.03.2020,

LOLS,

.- en fecha 6.03.2020 el trabajador presentó escrito de renuncia a delegado sindical

.- siendo el sindicato UGT conocedor de tales actuaciones solicito de la empresa información sobre la situación del actor en la empresa informándole la misma de la baja del actor, y ante ello por parte de UGT remitió escrito al trabajador por el cual se ante la certificación de la empresa de dejar de pertenecer a la empresa, se procedía a la sustitución como miembro del comité, entrando a formar parte del comité la compañera correspondiente, llevándose a efecto el cambio en el organismo oficial correspondiente el día 02 de junio del 2020.

QUINTO.-Ante tal situación entiende la resolución recurrida que la actuación del sindicato vulnera las previsiones del artículo 67 en sus párrafos 3 a 5 puesto que el actor es sustituido en sus labores representativas al considerar vacante su puesto en el comité de empresa por el hecho de ser baja en la empresa, pues ha solicitado y se le ha reconocido la excedencia voluntaria en los términos instados.

Frente a tal consideración el sindicato recurrente entiende que la cuestión litigiosa no posee contenido constitucional puesto que estamos en presencia de una cuestión de

legalidad ordinaria, le mera aplicación de las previsiones de consideración de vacante del puesto del actor en el comité, mientras que por el contrario el actor en su impugnación viene a entender que se ha producido la vulneración de las previsiones del artículo 2,1,b y 2,1,d de la Ley Organica de libertad sindical en cuanto '1. La libertad sindical comprende: b) El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos del mismo o a separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato..... d) El derecho a la actividad sindical.....'

Tal cuestión obliga a plantearse cual es el alcance del derecho a la libertad sindical y en su caso el contenido del mismo, y si la infracción denunciada puede ser incardinada como infracción del derecho fundamental o una mera cuestión de legalidad ordinaria en relación con los derechos individuales en relación a la libertad sindical . Expone la STS 30-6- 11 rcud 2933/2010 que 'sobre el ámbito del proceso de tutela de los derechos de libertad sindical, nuestras STS/IV de Pleno de 14 ( RJ 2006, 6454) y 18-julio-2006 ( RJ 2006, 8426) (rcud 5111/2004 y 1005/2005 ) ponían de relieve, en relación con el contenido esencial y constitucional de los derechos de libertad sindical, que ' ... el contenido constitucional del derecho a la libertad sindical está en la Constitución Española y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, aunque, desde luego, ya no en otras normas (leyes ordinarias, reglamentos, convenios colectivos en sus diversas modalidades, etc.), por mucho que estas normas puedan añadir garantías adicionales al contenido constitucional. Ahora bien, dentro del marco de la Ley Orgánica hay que hacer otra distinción en la medida en que en ésta, junto al contenido directamente derivado de la norma constitucional y del que puede calificarse como su desarrollo necesario, se añaden otras facultades o garantías, que ya no tienen esa relación necesaria de implicación con el artículo 28 , pues sin ellas el derecho fundamental sería reconocible. En este sentido puede decirse, siguiendo la terminología del Tribunal Constitucional, que en el artículo 28 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical hay normas que forman parte del contenido esencial del derecho, como son la libertad de fundar organizaciones sindicales, la libertad de afiliación, la libertad sindical negativa, el derecho a la actividad sindical, las garantías de la autonomía, la prohibición de actos de injerencia y de discriminación. Pero hay también otras garantías y facultades -en particular, las que establecen deberes de prestación para el empresario (concesión de excedencias, permisos retribuidos, horas sindicales) o para la Administración- que no forman parte de ese contenido esencial '. Añadiendo que ' Este es el caso del derecho a la utilización del tablón de anuncios, del régimen de permisos y excedencias del artículo 9 y de las garantías de los delgados sindicales en el artículo 10. Este contenido, que excede ya del esencial, forma parte, sin embargo, del contenido constitucional , porque la ley orgánica, que está habilitada para ello por la propia

Constitución, lo ha considerado como algo que en un determinado momento resulta necesario para un adecuado ejercicio del derecho. Así, como ha señalado la doctrina científica, el contenido esencial se configura como un núcleo permanente e indisponible para el legislador, mientras que ese otro contenido añadido aparece como una manifestación histórica del derecho, en el que hay una cierta libertad de configuración por parte del legislador, y en este sentido sería variable en el tiempo, aunque, con esos límites, forma parte del contenido constitucional y desempeña un papel relevante pues a través se produce la adaptación del derecho a las exigencias de la realidad social de cada momento. El contenido constitucional comprende, por tanto, el contenido esencial del derecho y su contenido histórico o variable, que introduce la ley orgánica y ambos entran dentro del ámbito del proceso de tutela'.

Dicho lo anterior, debemos precisar que la distinción que el Tribunal Constitucional ha establecido entre el contenido esencial y el contenido adicional del derecho a la libertad sindical. Esta doctrina, que tiene su origen en la STC 39/1986 ( RTC 1986, 39) , se ha mantenido desde ese momento no sin algunas matizaciones, como las STC 1/1994 ( RTC 1994, 1) para las normas electorales o las SSTC 332 ( RTC 1994, 332) y 333/1994 ( RTC 1994, 333) y 40/1995 ( RTC 1995, 40) para la huelga. En la STC 70/2000 ( RTC

2000, 70) reseñando que el derecho fundamental de libertad sindical se integra no sólo por su contenido esencial mínimo indispensable, sino también por esos derechos o facultades adicionales de origen legal o convencional colectivo, con la consecuencia de que los actos contrarios a estos últimos son susceptibles de infringir el artículo 28.1 de la Constitución Española. Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional advierte que 'no todo incumplimiento de cualquier precepto referido al mismo es susceptible de infringir el derecho de libertad sindical del artículo 28.1 de la Constitución Española , sino que tal violación del derecho fundamental se dará cuando dichos impedimentos u obstaculizaciones existan y no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos e intereses constitucionalmente previstos que el autor de la norma legal o reglamentaria haya podido tomar en consideración'y señala también 'estos derechos adicionales, en la medida que sobrepasan el contenido esencial que ha de ser garantizado a todos los sindicatos, son de creación infraconstitucional y deben ser ejercitados en el marco de su regulación, pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma legal o convencional que los establece, no estando su configuración sometida a más límite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical( STC 281/2005 [ RTC 2005, 281] con cita de las SSTC 201/1999 [ RTC 1999, 201] y 44/2004 [ RTC 2004, 44] )'.

SEXTO.-Centrado en tales términos el debate no podemos compartir la conclusión de la resolución recurrida. En la misma se analiza el ajuste a derecho de la actuación (que

finalmente solo se imputa al sindicato UGT) de proceder a la sustitución de un miembro de comité de empresa por otro al considerar vacante el puesto del actor ante la excedencia voluntaria de 5 años concedida al trabajador actor, valorando el tenor del artículo 67, parrafos 3 a 5 y en concreto la previsión de que la duración del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa será de cuatro años, que solo pueden ser revocado por decisión de los trabajadores que los hayan elegido pero que en'En el caso de producirse vacante por cualquier causa en los comités de empresa o de centros de trabajo, aquella se cubrirá automáticamente por el trabajador siguiente en la lista a la que pertenezca el sustituido.....'De este modo se procede al análisis de la legalidad de considerar el puesto del actor como vacante y la actuación como tal del trabajador siguiente en la lista. Y sin que en modo alguno se determine en la resolución recurrida que la actuación del sindicato venga dada como represalia por abandonar la cualidad de delegado sindical el trabajador. Cierto es que como hehco obra que el actor en fechas próximas cesa voluntariamente como delegado sindical y pide la excedencia en la empresa pero en modo alguno obra que la causa de considerar vacante el puesto del trabajador en el comité de empresa viniese dado por desavenencia con el sindicato ni por dejar el mismo su cargo de delgado sindical sino por su desvinculación de la empresa mediante una excedencia voluntaria. Por ello el derecho del trabajador no puede valorarse desde el prisma de la vulneración de derechos propios del contenido constitucional a la libertad sindical del art 2,1 de la LOLS como alega el trabajdor en la impugnación de su recurso.

La cuestión litigiosa se limita incluso a la preferencia y derecho que en su caso pueda tener a actuar como miembro del comité de empresa el trabajador de la lista que sigue al que se considera vacante o al propio actor que entiende que la excedencia voluntaria no determina el concepto de vacante del art 67 del ET (lo que en su caso incluso hubiera requerido de la llamada a juicio del mismo por razones litisconsorciales, al parecer Hortensia según la documentación aportada). No estamos en presencia en supuestos donde lo que se discute no es el concepto de vacante ante situaciones de mera suspensión de la relación laboral suficientemente explicitadas en la norma, sino el derecho a la actividad sindical del propio representante de los trabajadores; situaciones normalmente imputadas a la empresa que mediante la consideración de vacantes, provisionales o transitorias incluso, impiden el ejercicio de los derechos de los representantes de los trabajadores (podemos remitirnos a supuestos como la STS 8-4-06 rcud 1365/2005 .sobre la lesión del derecho a la libertad sindical por impedir el acceso al centro de trabajo de un miembro del comité de empresa en situación de baja por enfermedad.

La actuación de UGT, sindicato que presenta la lista a las elecciones en la que está el actor así como su suplente, en cuanto a la aplicación del art 67 de la ET debe valorarse

desde la perspectiva de en su caso de la valoración de las normas de sucesión de representante por vacante, con necesidad de análisis de cuestiones que no están debidamente resueltas en la doctrina de los tribunales como es:

.- la especial situación que se genera ante un supuesto de excedencia voluntaria y la repercusión en cuanto a la consideración de la misma como suspendida o extinguida con derecho al reingreso, siendo suficiente para ello observar la consideración de la misma en la STS 25-10-00 rcud 3606/98 como supuesto diferente a la de mera suspensión de la relación laboral

.- la incongruencia que puede llegar a suponer que actúe como representante de los trabajadores una persona que no reúne el carácter de elegible en los términos del articulo 69,2 del ET

Tales cuestiones determinan que en opinión de la sala no estemos en presencia de un supuesto de lesión directo y flagrante del derecho fundamental (criterio estimado en alguna ocasión por el TS como en la sentencia de 18-9-01(casacion 193/01) sino ante una mera cuestión de legalidad ordinaria. Por ello cabe concluir que se descarta todo indicio de discriminación sindical en la conducta de la empresa (ya reconocida por la sentencia) sino también del sindicato recurrente, y limita el debate jurídico al estudio sobre un tema de legalidad ordinaria centrado en el precepto del Estatuto (de una falta de claridad expuesta por la doctrina), sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, lo que determina la estimación del recurso al amparo de ls previsiones del art 202 de la LRJS puesto que si bien articulando la demanda como de vulneración de derechos fundamentales no consta tal vulneración sino una cuestión de legalidad ordinaria, por lo que procede revocar la sentencia con la consecuencia derivada de la desestimación de la demanda interpuesta en base a la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, sin perjuicio, en su caso, de la conservación de la acción para alegar la eventual existencia de una infracción de legalidad ordinaria en otro proceso ( S.T.S 14/11/1997 [ RJ 1997, 8312] , 19/1/1998 [ RJ 1998, 742] y 18/9/2001 [ RJ 2001, 8448] , entre otras).

La estimación del primer motivo del recurso determina la innecesariedad de conocer del motivo subsidiaria sobre importe de la indemnización que solo procedería en el supuesto de desestimar el primero de los motivos.

SÉPTIMO.-No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de los recurrente, no pudiendo tener al trabajador recurrido como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada (STS 12-7-

93, 18-5-94 y 21-1-02).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Confederación Sindical Unión General de Trabajadores de España (UGT) frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante de fecha 1-2-22 en autos 500/20 seguido por vulneración de derechos fundamentales, y revocando la misma desestimamos la demanda formulada por Segismundo, frente a la empresa Clece, S.A., la Confederación Sindical Unión General de Trabajadores de España (UGT), Mercedes, Tomás, Mariana, Jose Pedro, con audiencia del Ministerio Fiscal.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0961 22,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.