Sentencia Social Nº 2805/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2254/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2254/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/002261

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0002261

SENTENCIA Nº: 2805/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a seis de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gaspar , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Bilbao, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil doce, dictada en los autos núm. 225/12 , seguidos a su instancia, frente a la ASOCIACION ESPAÑOLA DE NORMALIZACION Y CERTIFICACION (AENOR) y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante venía prestando servicios para la demandada desde el 21-06-1999 con la categoría profesional de Titulado Superior y puesto de trabajo de auditor Jefe, con salario de 3.932,92 euros brutos mensuales incluida la prorrata de pagas extras.

2).- Con fecha 30 de enero del 2012 y efectos de la misma fecha, ha sido despedido con carácter disciplinario con comunicación del siguiente tenor literal:

Bilbao, 30 de Enero de 2012

Muy Sr. Nuestro

Por medio del presente escrito le comunico que la Dirección de AENOR ha decidido proceder a imponerle sanción disciplinaria por falta muy grave, al amparo de lo establecido en el artículo 19 del Convenio Colectivo de oficinas y Despachos de Bizkaia, en relación con los artículos del convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, lo que le notifico formalmente con fecha de efectos en el día de hoy.

La razón que fundamenta esta decisión es su actuación respecto a su justificante de gastos nº NUM000 , a cuenta de los desplazamientos y gastos generados en su labor de Auditor Jefe en el expediente nº NUM001 , en la auditoria segunda del sistema de gestión ambiental del cliente Orona, S.Coop, durante los de auditoría 25,28,29 y 30 de Noviembre de 2011 y los días 1,2 y 7 de Diciembre, en el que se han detectado las siguientes irregularidades respecto a los gastos presentados por Uds.

1. A pesar de haber comprobado que el 7 de Diciembre de 2011 usted no auditó a la empresa cliente, presenta como gastos generales ese día los siguientes:

a) Ticket de gasto de chocolate con churros. Importe de 3.99 euros, 07:37 h.

b) Ticket de peaje (autovía de origen Benidorm) importe 3.30 euros.

c) Ticket de gasto de café con leche aeropuerto de Barcelona, importe 2 euros. 11:29 euros.

d) Ticket de peaje autopista Bilbao, importe 1.55 euros, 14:46 h.

e) Ticket de parking en Bilbao, importe 5.95 euros. 14:47 a 18:45h. En ningún caso AENOR abona gastos de parking cuando se acude al centro de trabajo en la propia Delegación.

2. En fecha 1 de Diciembre de 2011 alquiló un vehículo hasta el día 7 del mismo mes. Usted procedió a finalizar la auditoria del sistema de gestión ambiental del cliente Orona, S.Coop, en fecha 2 diciembre. A pesar de ello, usted incluyó como gasto, la totalidad del alquiler de siete días por importe de 186 euros.

3. Contraviniendo la normativa interna recogida en el manual de acogida (pág. 48), por la que se exige que la reserva de cualquier medio de locomoción y hotel, deberá solicitarse a través de aplicación AENORVIAJES. A pesar de ello, usted procede a comprar directamente dos vuelos (Alicante/Barcelona y Barcelona / Bilbao) en fecha 7 de Diciembre, y el alojamiento en hotel para las noches del 1 y 2 de Diciembre de 2011, con incumplimiento de la política de viajes y desplazamientos.

Todos estos gastos fueron abonados en su totalidad en su cuenta en fecha doce de Enero de dos mil doce, existiendo un importe de gastos indebidos de 149,65 euros correspondiente a 16,79 euros de gastos del día 7 de Diciembre, más 132,86 euros por el alquiler de vehículo entre los días 3 a 7 de Diciembre.

Tras la comprobación de estos hechos por parte de AENOR, este comportamiento se considera un fraude, deslealtad y abuso de confianza por su parte con la empresa para la que se presta sus servicios, por lo que al amparo de lo establecido en el artículo 19 del convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia , en relación con los artículos 58 del ET y art 55 de la Ordenanza Laboral de Oficinas y Despachos, se califican como una falta muy grave, y por ello la Dirección de la empresa establece la sanción prevista y establecida en el art 56 C.d de la Ordenanza laboral, consistente en su despido, con fecha de efectos en el día de hoy.

En este mismo acto se reconoce la improcedencia del despido, por lo que se pone a su disposición la indemnización correspondiente, y que ascienda a 74.380,61 euros.

Atentamente y rogándole firme el duplicado, a efectos de constancia.

La mercantil reconoció en la propia carta la improcedencia del despido y puso a su disposición la cantidad de 74.380,61 euros, cantidad que se consignó en este Juzgado.

3).- El conflicto surgido entre las partes se produjo según manifiesta la empresa en la carta de despido son las irregularidades detectadas en cuanto a la no justificación de cheques de tickets de viaje encontrándose en destinos no acordes con las tareas de Auditoria del cliente Orona S Coop, durante los días 25, 28, 29 y 30 de noviembre del 2011 y los días 1, 2 y 7 de diciembre, no habiendo acudido a la cita con el cliente con fecha 7 de diciembre del 2011 .

4).- La empresa acredita en su ramo de prueba en los documentos n º 31, 32, 33 incidencias en la gestión de los expedientes realizados por el actor con diversas empresas clientes de la demandada, por no realizar correctamente las auditorias a su cargo:

'se evalúa la auditoria correcta cuando no existían evidencias de las acciones correctivas para ampliar el alcance del certificado por lo que no era correcto'

'se ha asignado una no conformidad de incumplimiento de requisito legal como observación con lo que no se ha solicitado acciones correctivas para su solución y sin embargo se ha evaluado como correcto.

Los pantallazos de incidencias de los documentos 32 y 33 establecen diversos controles sobre auditorías realizadas por el actor con diversas observaciones sobre su trabajo.

5).- La empresa Aenor cuenta con el establecimiento de un Código Deontológico que fue firmado por el actor en conformidad con el mismo.

En dicho Código se prevén una serie de normas de conducta de los trabajadores en atención a las protecciones de datos de clientes y personas vinculadas con sus labores de auditoría.

6).- Los documentos 37 y 38 de la empresa contienen un Protocolo de actuación en materia de acoso y violencia en el trabajo y el 38 un formulario de denuncia y protocolo de actuación en materia de acoso y violencia en el trabajo.

El protocolo engloba la prevención, detección seguimiento y erradicación de actuaciones de acoso de carácter moral y sexual que se pudieran dar en la totalidad de los centros de trabajo de Aenor y a la totalidad de los sujetos que presten servicios retribuidos para Aenor.

Así mismo contempla la importancia de desarrollar acciones formativas e informativas que ayuden a prevenir conductas de acoso y permitan garantizar un entrono laboral saludable.

Tanto el Servicio de Prevención propio como la dirección de Recursos Humanos ofrecerán asesoramiento e información en esta materia tanto por el personal como en los procedimientos que se puedan iniciar.

Se establece el deber genérico de todo el personal de Aenor para colaborar con la empresa en la detección de supuestos de acoso.

7).- Los documentos 23 y 24 del actor muestran los justificantes de horas extras y un informe pericial con un audición de una conversación mantenida con su Jefa directa Dª Encarna , grabación no autorizada por la persona que fue grabada, entre lo que se destaca el que al actor le retiraron lo que denomina 'el nexo' esto es la posibilidad de acceder a Internet , basada dicha retirada en que los trabajadores que tienen acceso al Nexo son los que desarrollan teletrabajo.

En dicha conversación también se le recriminaba al actor que era el auditor que tenía más incidencias, y que debía trabajar desde la oficina y no desde casa.

De la conversación solo se puede deducir que existía un desencuentro por la forma de realización de una auditoría a una empresa.

8).- Los documentos 14 y 15 del actor reflejan comparecencia ante la Inspección de Trabajo pero no relacionadas con su persona sino con la de otro compañero -amigo del actor, por lo que no son materia probatoria en esta causa.

9).- Los datos médicos del actor elaborados por Mutua Fremap, que cubre las contingencias laborales no denotan afectación psíquica alguna documentos 16 y 17 sin que se refieran patologías de interés ni dolencias relacionadas con stress o depresión ( documentos 16 y 17 relativos a los años 2008 y 2011).

10).- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

11).- Con fecha 14-3-2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Gaspar frente a AENOR-Asociación Española de Normalización y Certificación y FOGASA, en materia de despido debo declarar y declaro el mismo improcedente con la indemnización consignada debidamente y correcta en cuanto a su cómputo sin que quepa apreciar acoso moral o mobbing, por lo que debo absolver como absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la parte demandante, recurso de suplicación, fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 24 de septiembre de 2012, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 4 de octubre de 2012 se señaló para la deliberación y fallo del asunto el día 16 del mismo mes, teniendo lugar, finalmente, por necesidades del servicio, el siguiente día 23.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos las pretensiones que hace valer el trabajador demandante en su recurso. La principal versa sobre la calificación del despido disciplinario de que fue objeto el día 30 de enero de 2012, y consiste en que se sustituya la de improcedencia reconocida en la comunicación extintiva y validada por el Juzgado de instancia, por la de nulidad, por haberse producido con vulneración de sus derechos fundamentales. Con carácter subsidiario, solicita que se eleve el importe del salario y de la indemnización de despido, y se condene a la mercantil demandada a abonarle la diferencia entre la cantidad consignada judicialmente por tal concepto y la que considera procedente en derecho, así como al pago de los salarios de tramitación.

Para una mayor claridad en el enjuiciamiento, agruparemos los ocho motivos de revisión fáctica y los diferentes epígrafes y subapartados en que se estructura el motivo dedicado al examen del derecho aplicado en torno a los dos pedimentos enunciados, que analizaremos de modo separado.

SEGUNDO.-Comenzando por la petición principal, el recurrente propone hasta siete modificaciones en el relato histórico de la sentencia de instancia, en los términos que a continuación se exponen.

I.-La inicial, afecta al hecho probado tercero y se desdobla, a su vez, en tres, que persiguen los siguientes objetivos:

a) Especificar, con mayor detalle, los hechos imputados en la carta de cese, frente al resumen que se contiene en el ordinal cuestionado, lo que no es de estimar, pues en el numerado como segundo se recoge el texto íntegro del documento en cuestión, lo que significa que esta Sala puede analizarlo libremente, sin necesidad de atenerse a la síntesis que realiza el órgano de instancia ni a la alternativa que propone la parte actora.

b) Añadir que con fecha 20 de enero de 2012, le empresa le impuso una sanción de 5 días de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta grave consistente en no haber acudido a auditar al cliente Orona Sdad. Coop., a lo que tampoco se puede acceder. En primer lugar, porque tal circunstancia no se alegó en el escrito de demanda, y tampoco consta se adujese en el acto de juicio, a lo que se opone la demandada, por lo que resulta aplicable la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias de 15 de diciembre de 1997 (RJ 1137/98 ) y 9 de noviembre de 1998 (RJ 8918), a virtud de la cual si la parte actora considera que determinados hechos son esenciales para su pretensión, deben consignarlos en la demanda para que coincidan, en su caso, con los tenidos como probados en la sentencia de instancia, pero no plantearlos por primera vez como fundamentales y solicitar su declaración como probados en trámite de recurso, lo que comportaría una alteración de los presupuestos fácticos en los que se fundamentó la resolución impugnada generadora de indefensión. En segundo término, porque el dato cuya inclusión se insta carece del significado que le asigna el recurrente a efectos de acreditar el acoso que denuncia; lo que sostiene el trabajador es que en la comunicación extintiva se le volvió a atribuir un incumplimiento por el que ya había sido reprendido, afirmación que no se corresponde con la realidad, pues la medida sancionadora se articuló sobre la base de la ausencia injustificada a su puesto de trabajo durante la mañana del 7 de diciembre de 2011, por no haber acudido a la sede de la empresa ni a la del cliente dónde había llevado a cabo una auditoría, mientras que la falta que se le atribuye en la carta de cese es la de presentar, para su abono, determinados justificantes de pago correspondientes al día 7 de diciembre de 2011, como si efectivamente hubiese acudido a la empresa cliente. Significa lo anterior que el texto que se quiere introducir, además de no ajustarse el contenido de la carta de sanción, resulta intrascendente para alterar el signo del fallo.

c) Dejar constancia de que el uso de la aplicación informática Aenorviajes exige disponer de la conexión Nexo. El dato es cierto, pero la solicitud revisora no puede ser atendida; de un lado, por la primera razón apuntada en el epígrafe precedente, lo que lejos de ser un argumento formal, afecta al derecho de defensa de la demandada, pues si el actor hubiese hecho referencia a esa cuestión en la demanda, la empresa podría haber aportado los medios de prueba adecuados para acreditar que, como sostiene en el escrito de oposición al recurso, el demandante siguió teniendo acceso a la conexión Nexo desde su puesto de trabajo. De otro lado, porque al hecho que se quiere introducir no se le puede reconocer el valor indiciario de la existencia de una conducta acosadora que se le atribuye en el motivo. Y ello, porque si bien es cierto que en el ordinal séptimo de la sentencia se narra que al ahora recurrente se le retiró tal conexión, no lo es menos que el medio de prueba que soporta la convicción judicial es una conversación mantenida el día 8 de enero de 2010, dos años antes del despido, y que la decisión empresarial adoptada en esa fecha se fundó en que la utilización domiciliaria de 'Nexo' estaba reservada a los auditores que prestaban servicios en régimen de teletrabajo, como se reitera en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, lo que no era el caso del actor, al que en esa misma plática se le advirtió que debía realizar su trabajo en la oficina y no en su domicilio. Por otra parte, no consta que el afectado formulase protesta o reclamación alguna frente a la susodicha medida.

A lo anterior se une que, como ya se ha anticipado, la recurrida mantiene que el demandante siguió teniendo acceso a la conexión Nexo desde su puesto de trabajo, lo que, frente a lo señalado por el recurrente, determinaría que no resultase contradictorio que la empresa, a la hora de proceder a su despido, mencionase, entre otros motivos, que había contratado determinados viajes y estancias hoteleras al margen de la aplicación Aenorviajes, a la que, según mantiene, podía acceder desde su lugar de trabajo. Al respecto, en la transcripción de la conversación que figura en el documento número 22 del ramo de prueba del actor, consta que tras informarle de que le había cortado el nexo desde su casa, su jefa directa le explicó que era porque tenía que hacer las cosas en la oficina de manera ordenada, y que ante la indicación del demandante en el sentido de que necesitaba el Nexo hasta para pedir las vacaciones, Dª Encarna le contestó que 'pues se viene aquí, contestando el aquí recurrente 'bien, bien, todo cambia, pero será lo que tú digas'.

II.-El segundo reproche fáctico que formula el recurrente se proyecta sobre el hecho probado cuarto, cuya eliminación interesa, bajo el doble argumento de que los documentos invocados por la juzgadora no acreditan que realizase incorrectamente las auditorías a las que aluden y de que, en todo caso, en la carta de despido no se hace referencia a ese extremo, por lo que su inclusión en la narración histórica de la sentencia carece de sentido.

Empezando por este último argumento, hay que resaltar que el actor, para evidenciar la supuesta campaña de acoso y menosprecio profesional de que era víctima desde el año 2006, en el hecho cuarto del escrito de demanda alegó que la empresa le venía imputando una realización incorrecta de su trabajo, de lo que él discrepaba, al considerar que las incidencias detectadas no eran achacables a su actividad profesional. Por consiguiente, la sentencia de instancia no incurre en incongruencia o extralimitación alguna al hacer referencia a esa cuestión.

Por otra parte, y frente a lo que sostiene el recurrente, la versión judicial no entra en contradicción con lo que resulta de los documentos del ramo de prueba de la demandada que lo sustentan, pues los mismos acreditan la existencia de dos incidencias en la tramitación de otras tantas auditorías encomendadas al demandante, correspondientes a Iza Ascensores SL y Centros para la Formación y Prevención Laboral, en los términos que se reflejan en el ordinal cuestionado; incidencias comunicadas al actor los días 16 de septiembre de 2011 y 17 de enero de 2012, de las que se deja constancia en el correo interno fechado el 11 de mayo de 2012, en una labor que no puede tildarse de preconstitutiva de la prueba, sino recopiladora de unos problemas detectados con anterioridad al despido.

III.-El tercer cambio que propone el recurrente incide en el hecho probado quinto, en el que quiere incorporar dos nuevos datos en relación al código deontológico al que alude: uno, que el demandante firmó su conformidad el 1 de abril de 2011, y dos, que en la estipulación 15ª se comprometía a 'no intervenir en la prestación de servicios a clientes con los que haya mantenido en los tres últimos años alguna actividad relacionada con su sistema de gestión o con el objeto del servicio.'

Ambas circunstancias se desprenden del documento invocado, pero, pese a ello, la proposición no merece favorable acogida por su manifiesta irrelevancia para la decisión del litigio. El hecho de que el actor hubiese mostrado su aquiescencia con el referido código, vigente al tiempo de su cese, en la fecha señalada, a la que ninguna mención hizo en el escrito de demanda, no significa que en el momento de su contratación no hubiese suscrito el código a la sazón vigente, como sostiene la empresa recurrida, que podría haberlo aportado si el actor hubiese hecho valer la importancia de ese dato en el escrito rector del proceso.

En cuanto a la segunda, aparte de que el texto propuesto omite la parte final del epígrafe de referencia, que continúa diciendo 'o con el que me vincule cualquier relación de interés que pueda poner en entredicho mi independencia o imparcialidad. Informar a AENOR de cualquier relación que pudiera mantener o haber mantenido con la empresa o el objeto del proceso', carece de virtualidad decisoria. El recurrente considera que la cláusula en cuestión incorpora un pacto de no competencia post-contractual de duración superior a la legal, y sin contraprestación económica, lo que podrá dar lugar, en su caso, al ejercicio de las acciones que considere procedentes, pero carece de trascendencia en el presente proceso. No obstante, si lo que se quiere decir es que la introducción de esa estipulación, y la de secreto profesional, numerada como segunda, en el código deontológico suscrito el 1 de abril de 2011, constituye una muestra de hostilidad hacía el actor, tal alegación carece de cualquier fundamento, pues no consta acreditado su carácter novedoso y tampoco que difiriesen de las contenidas en los códigos deontológicos suscritos por los demás auditores.

Las anteriores consideraciones nos llevan a rechazar la alegación que se realiza en el motivo de censura jurídica, relativa a la vulneración del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores .

IV.-Postula, a continuación, el recurrente que la redacción del ordinal en el que se hace referencia al protocolo de actuación de AENOR en materia de acoso y violencia en el trabajo, numerado como sexto, se complete con dos extremos. En primer lugar, que el citado documento está fechado el día 30 de junio de 2009, lo que se ajusta a la realidad, pero carece de virtualidad para enervar el hecho valorado por la juzgadora de instancia de que el demandante no hizo uso de las medidas contempladas en el citado Protocolo, aunque fuese durante el año y medio transcurrido entre su aprobación y su cese. En segundo lugar, que 'no consta que se notificara al actor su existencia', lo que no puede prosperar, pues el recurrente no cita prueba documental o pericial alguna, como exige el apartado del precepto al que se acoge, y aunque admite tácitamente que, como afirma la empresa dicho documento estaba colgado en la Intranet de la empresa, señala que no podía acceder a la misma al no contar con la conexión Nexo, lo que resulta inadmisible, pues podía hacerlo desde su puesto de trabajo. A mayor abundamiento, resulta procesalmente incorrecto incluir hechos negativos en el relato fáctico de la sentencia.

V.-La reforma del hecho probado séptimo que insta la parte recurrente alcanza dos aspectos:

1º) La consideración que figura en el citado ordinal en el sentido de que de la conversación mantenida el día 8 de enero de 2010 por el actor con su superior directo, 'sólo se puede deducir que existía un desencuentro por la forma de realización de una auditoría a una empresa', cuya supresión se propone, bajo el argumento de que se trata de una valoración subjetiva, impropia de figurar en el apartado histórico de la sentencia, petición a la que no se puede acceder por la doble razón de estar huérfana de apoyo probatorio y de que la síntesis que realiza la juzgadora se atiene, en esencia, al contenido de la conversación, que se desarrolló de forma correcta, y en el curso de la cual la Sra. Encarna advirtió al actor que el número de incidencias en las auditorías que realizaba era anormalmente alto.

2º) La afirmación judicial de que los documentos 23 y 24 muestran los justificantes de horas extras y un informe pericial con una audición de una conversación mantenida con la Sra. Encarna , siendo así que tal informe se compone de cinco grabaciones de audio, varios correos electrónicos y un informe de un especialista en relaciones laborales, de lo que propone dejar constancia. Tampoco podemos aceptar esta variación, pues el hecho de que el informe pericial tenga ese contenido no significa que a los distintos elementos que lo integran se les tenga que reconocer fuerza probatoria.

VI.-En el hecho probado octavo de la sentencia de instancia se indica que 'los documentos 14 y 15 del actor reflejan comparecencia ante la Inspección de Trabajo pero no relacionadas con su persona sino con la de otro compañero - amigo del actor, por lo que no son materia probatoria en esta causa'. La recurrente propone la sustitución de ese texto por el alternativo que ofrece del siguiente tenor literal: 'El documento 14 del actor refleja la comparecencia ante la Inspección de Trabajo de fecha 26 de Enero de 2012 para aportar testimonio en la situación de conflicto que enfrentaba a la empresa con otro trabajador, D. Bruno . En la fecha de la comparecencia, el actor informa al Inspector actuante, mostrándole la carta recibida, que ha sido objeto de sanción de suspensión de empleo y sueldo de 5 días, supuestamente por 'irregularidades' cometidas en el curso de una Auditoría a la empresa Orona Sdad. Coop., indicando el actor que la verdadera razón de la sanción disciplinaria que la empresa le ha impuesto es el hecho de haber cedido parte de la auditoría a la empresa Orona Sdas. Coop. Al Sr Bruno . El documento nº 15 consiste en un requerimiento de la Inspección de Trabajo a la empresa de fecha 25 de Noviembre de 2010, a fin de que ésta proceda a la realización de una evaluación de riesgos psicosociales en el centro de trabajo de Bilbao'.

Tal pretensión no merece favorable acogida, por su manifiesta irrelevancia para apreciar una situación de acoso laboral sobre el actor. En lo que respecta a la alegada vinculación causal entre la comparecencia del demandante en la Inspección de Trabajo el 26 de enero de 2012 y su despido, producido cuatro días después, cuestión a la que no se hizo referencia en la demanda, no consta ni puede deducirse razonablemente que la demandada tuviese conocimiento de esa personación.

VII.-Igual suerte desestimatoria que las precedentes merece la séptima modificación que se propugna, al objeto de que se elimine el contenido del hecho probado noveno y en su lugar se diga que 'En los Informes de Vigilancia de la Salud del actor elaborados por Mutua Fremap que cubre las contingencias profesionales se detecta cuadros iniciáticos de angustia somatizados como presión torácica desde el año 2009, no recogiéndose actuaciones preventivas posteriores de AENOR, ya que en el informe del año 2011 figuran los mismos riesgos y se mantiene la afección consistente en la presión torácica (documentos 16 y 17 relativos a los años 2008 y 2011).

Son dos las razones que la abocan al fracaso: 1ª) el texto impugnado encuentra sustento bastante en los documentos que le sirven de apoyo; y, 2ª) la observación que figura en el informe de reconocimiento médico de 21 de marzo de 2011, en el sentido de que en el realizado el 22 de marzo de 2009 el actor refirió presión torácica ya estudiada, diagnóstico normal, sin mayores indicaciones, no puede vincularse razonablemente con un cuadro iniciático de angustia, como afirma apodícticamente la especialista en relaciones laborales Sra. Elisa en el informe elaborado el 15 de mayo de 2012. Es significativo, además, que el actor no hiciese referencia alguna a esa clínica en el escrito de demanda.

TERCERO.-En el plano jurídico, y en lo que respecta a la pretensión principal, el recurrente alega que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en los artículos 10 , 15 y 24 de la Constitución , así como los artículos 4.2 .e y 55 del Estatuto de los Trabajadores y 183 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .

Sostiene, en síntesis, que los motivos invocados para proceder a su despido no son ciertos, como asumió la empresa al reconocer su improcedencia en la propia carta de cese, siendo éste el punto final de una situación de acoso moral y menosprecio de su capacitación profesional, aislamiento y persecución, que se prolongó durante varios años, en los términos expuestos en el escrito de demanda (imputación de incidencias que no eran tales, difusión de rumores, supresión del nexo, imposición de cláusulas de limitación del derecho al trabajo sin contraprestación económica, e impartición de ordenes contrarias a los protocolos de actuación de la empresa e injerencias en su trabajo de auditor). Señala, adicionalmente, que el despido constituye una represalia por haber comparecido el día 26 de enero de 2012 ante la Inspección de Trabajo, en relación con la denuncia formulada por un compañero de trabajo.

Ambas líneas de razonamiento carecen de sustento en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, de obligado respeto en este cauce, del que no se desprende que, en el desarrollo de su actividad laboral, el demandante fuese víctima de acoso por la Sra. Encarna o por cualquier otra persona, y tampoco que la empresa tuviese conocimiento de su comparecencia en la Inspección de Trabajo.

En relación al primer alegato, el pretendido hostigamiento no se puede deducir del mero hecho de que la Sra. Encarna , por razones debidamente justificadas, decidiese retirarle, dos años antes del despido, la conexión 'Nexo', desde su domicilio particular, y le llamase la atención, con pleno respeto a su dignidad y consideración profesional, por las incidencias detectadas en su trabajo. Llama la atención, además, que el actor, con una alta cualificación profesional, no pusiese en conocimiento la persecución que aduce en conocimiento del Servicio de Prevención de la empresa, de la Inspección de Trabajo (ni siquiera en la visita realizada cuatro días antes de su cese), o del facultativo que efectuaba los reconocimientos médicos anuales, máxime si se tiene en cuenta que, según manifiesta, la situación se remontaba al año 2006. Resulta significativo, también, que el demandante no haya sufrido trastorno o alteración psíquica alguna, como cabría esperar si hubiese sido objeto de acoso durante más de cinco años. Resta por señalar que el despido se basó en unos hechos reales, con independencia de que la empresa decidiese reconocer su improcedencia.

Cuanto se deja razonado conduce a desestimar la pretensión principal, deducida en el recurso, relativa a la nulidad del despido y, por ende, a rechazar la solicitud de reconocimiento de una indemnización adicional por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

CUARTO.-La segunda cuestión que ha de resolver la Sala en el presente recurso se refiere al módulo salarial que ha de servir de base para cuantificar la indemnización legal de 45 días por año de servicio que le corresponde al actor como consecuencia del despido disciplinario de que fue objeto el día 30 de enero de 2012, con reconocimiento empresarial de su improcedencia y consignación judicial de la cantidad de 74.380,61 euros en las 48 horas siguientes al cese. Sólo en el caso de que la respuesta fuese favorable a la posición mantenida por el demandante procedería examinar, en último lugar, si el error en el cálculo de la indemnización tiene o no carácter excusable.

Alrededor de la temática salarial gira el motivo de revisión fáctica que encabeza el recurso en el que con invocación de las nóminas del año 2011 y de la declaración fiscal de rendimientos del trabajo obtenidos en ese ejercicio, se solicita que el salario que la sentencia declara acreditado en su primer ordinal, ascendente a 3.932,92 euros mensuales, sea sustituido por el de 4.136,72 euros mensuales, resultado, se dice, de dividir el salario anual de 49.763,63 euros entre doce, así como el apartado primero del motivo que cierra el recurso, dedicado al examen del derecho aplicado, en el que partiendo del éxito del anterior, se indica que el importe de la indemnización de despido debe fijarse en 78.292,45 euros.

Esta pretensión tampoco merece favorable acogida pues el salario que la sentencia declara probado se corresponde con el que figura en las nóminas alegadas, ascendente a 3.371,07 euros mensuales (salario base: 1.141 euros; 2001,87 a cuenta convenio y 228,20 euros antigüedad) por 14 pagas, y el recurrente pretende computar como tal la base de cotización, que incluye parte de las cantidades percibidas en concepto de kilometraje, que no tienen naturaleza salarial.

QUINTO.-Atendiendo a lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción, no procede imponer al demandante las costas causadas por su recurso, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gaspar , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao, de fecha 31 de mayo de 2012 , dictada en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2254-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2254-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.