Sentencia Social Nº 2806/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8055/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0015900

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 16 de abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2806/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Felisa , Leocadia , Natividad , Modesto , Rogelio , Valeriano , Carlos Miguel , Benigno y Laietana de Llibreteria, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 21 de febrero de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 841/2010 y siendo recurridos -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Ministerio Fiscal y Consorci de l'Auditori i l'Orquesta Simfonica de Barcelona i Nacional de Catalunya. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta debo DECLARAR:

1º. La IMPROCEDENCIA de los despidos de Doña. Felisa , Doña. Leocadia , Doña. Natividad , Don. Modesto , Don. Rogelio , Don. Valeriano , Sr. Carlos Miguel y Sr. Benigno .

2º. La CONDENA de la empresa LAIETANA DE LLIBRETERIA S.L. a que abone a los actores las siguientes indemnizaciones:

- A Doña. Felisa , 2.354,30 euros

- A Doña. Leocadia , 1.322,56 euros

- A Doña. Natividad , 6.310,33 euros

- Don. Modesto , 2.042,46 euros

- Don. Rogelio , 1.305,79 euros

- Don. Valeriano , 1.214,62 euros

- Al Sr. Carlos Miguel , 599,36 euros

- Don. Benigno , 2.275,94 euros

3º. La ABSOLUCION de la empresa CONSORCI DE L'AUDITORI I L'ORQUESTRA.

4º. La ABSOLUCION del FONDO DE GARANTIA SALARIAL sin perjuicio de las responsabilidades que le correspondan en virtud del art. 33 ET .'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- Doña. Felisa , con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Laietana de Llibretería S.L. a tiempo parcial, con una antigüedad de 29 de octubre de 2008, categoría profesional de Camarera y un salario bruto por hora de 9,18 euros, de 11,46 euros por hora en horario nocturno, de 12,82 euros por hora en festivo y de 16,01 euros por hora en horario nocturno de día festivo, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Doña. Leocadia , con DNI NUM001 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Laietana de Llibretería S.L. a tiempo parcial, con una antigüedad de 22 de septiembre de 2005, categoría profesional de Camarera y un salario bruto por hora de 9,18 euros, de 11,46 euros por hora en horario nocturno, de 12,82 euros por hora en festivo y de 16,01 euros por hora en horario nocturno de día festivo, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Doña. Natividad , con DNI NUM002 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Laietana de Llibretería S.L. a tiempo parcial, con una antigüedad de 15 de octubre de 2004, categoría profesional de Camarera y un salario bruto por hora de de 9,18 euros, de 11,46 euros por hora en horario nocturno, de 12,82 euros por hora en festivo y de 16,01 euros por hora en horario nocturno de día festivo, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Don. Modesto , con DNI NUM003 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Laietana de Llibretería S.L. a tiempo parcial, con una antigüedad de 27 de septiembre de 2007, categoría profesional de Camarero y un salario bruto por hora de 9,18 euros de 11,46 euros por hora en horario nocturno, de 12,82 euros por hora en festivo y de 16,01 euros por hora en horario nocturno de día festivo, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

El Sr. Rogelio , con DNI NUM004 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Laietana de Llibretería S.L. a tiempo parcial, con una antigüedad de 3 de octubre de 2009, categoría profesional de Camarero y un salario bruto por hora de 9,18 euros, de 11,46 euros por hora en horario nocturno, de 12,82 euros por hora en festivo y de 16,01 euros por hora en horario nocturno de día festivo, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

El Sr. Carlos Miguel , con NIE NUM005 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Laietana de Llibretería S.L. a tiempo parcial, con una antigüedad de 15 de septiembre de 2009, categoría profesional de Camarero y un salario bruto por hora de 9,18 euros, de 11,46 euros por hora en horario nocturno, de 12,82 euros por hora en festivo y de 16,01 euros por hora en horario nocturno de día festivo, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Don. Valeriano , con DNI NUM004 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Laietana de Llibretería S.L. a tiempo parcial, con una antigüedad de 12 de enero de 2009, categoría profesional de Camarero y un salario bruto por hora de 9,18 euros de 11,46 euros por hora en horario nocturno, de 12,82 euros por hora en festivo y de 16,01 euros por hora en horario nocturno de día festivo, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Don. Benigno , con DNI NUM006 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Laietana de Llibretería S.L. a tiempo parcial, con una antigüedad de 12 de mayo de 2007, categoría profesional de Camarero y un salario bruto por hora de 9,18 euros, de 11,46 euros por hora en horario nocturno, de 12,82 euros por hora en festivo y de 16,01 euros por hora en horario nocturno de día festivo, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo.- La empresa Laietana de Llibretería S.L. gestiona, adjudicado mediante contrata pública en fecha 29 de marzo de 2010, el servicio de restauración y catering de la empresa Consorci de l'Auditori i l'Orquestra habiendo subrogado a los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria (documento número 1 del ramo de prueba de la demandada Laietana de Llibretería S.L.).

Tercero.- En la anterior empresa adjudicataria y con motivo de un conflicto, basado principalmente en horarios de trabajo, se declararó una huelga liderada por la acción sindical que finalizó con un pacto (documento número 1 del ramo de prueba de la parte actora).

Cuarto.- Los representantes de los trabajadores de los trabajadores subrogados reivindicaron unas condiciones horarias, que entendían derivadas del pacto con la anterior adjudicataria, con las que Laietana de Llibretería S.L. no podía cubrir todo el servicio que debía prestarse a la empresa principal, por lo que la empresa demandada hubo de colocar algunos trabajadores propios y contratar otros nuevos para poder cubrir la totalidad del servicio (documentos 14 al 31 del ramo de prueba de la demandada y testifical Sr. Juan María ).

Quinto.- Desde el inicio de la adjudicación del servicio continuó el conflicto, entre la empresa demandada y la representación sindical sobre las condiciones horarias de los trabajadores, convocándose una huelga indefinida el 19 de abril de 2010, que fue suspendida cautelarmente el día 21 de abril, también de forma indefinida, a fín de que la empresa verificara unos datos referentes a jornadas y horarios (documentos 4 al 9 del ramo de prueba de la parte actora).

Sexto.- La empresa Laietana de Llibretería S.L. obtuvo unas pérdidas económicas en el primer cuatrimestre de la adjudicación del servicio de 57.620,31 euros, con motivo del incremento de costes de personal del 25% y el descenso de las ventas del 15% (documento números 41 a 47 del ramo de prueba de la demandada Laietana de Llibreteria S.L.)

Séptimo.- En fecha 29 de julio de 2010 la empresa demandada les comunicó a los actores carta de despido con el siguiente contenido (documentos números 49 del ramo de prueba de la demandada):

'La Dirección de esta empresa pone en su conocimiento que ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajo con efectos de esta misma fecha, 29 de julio de 2010, en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 apartado c) del Real Decreto Legislativo 1/1995 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción del artículo 3 de la Ley 63/1997 de 26 de diciembre .

La extinción de su contrato se produce por la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo adscrito a la ejecución de la contrata que esta empresa tiene adjudicada en el Auditori de Barcelona, a través de causas económicas, organizativas y productivas que posibilitarán una más adecuada optimización de los recursos de esta Empresa, atendiendo a los antecedentes y motivos siguientes:

El área de restauración de esta empresa gestiona la restauración y el catering de distintos centros culturales de Barcelona, adjudicados mediante contrata pública. Entre dichos centros se encuentran el Museu Nacional d' Art de Catalunya (MNAC). Museu Picasso, Centre de Disseny HUB y desde el pasado día 29 de marzo de 2010 la cafetería La Llanterna y el servicio de barras del Auditori de Barcelona.

El plan de negocio vinculado a la contrata del Auditori se estableció atendiendo al volumen de ventas estimadas, en función del listado de eventos anuales que se realizan en sus Salas de conciertos y al potencial de usuarios y trabajadores del centro.

El resultado de esta unidad de negocio hasta la fecha es deficitario con unas pérdidas de 57.620,31 euros en tan solo 4 meses de ejecución de la contrata, cuando el presupuesto en el mismo período preveía un resultado positivo de 7.348,13 euros. Respecto de los importes presupuestados en el plan de negocio, los anteriores resultados negativos, referidos a los citados 4 meses, presentan el siguiente detalle:

1.-Ventas:disminución del 15%

2.-Costes de materias primas:incremento del 0,4%

3.-Canon y gastos generales:incremento del 1,7%

4.-Amortización y estructura:incremento del 0,7%

5.-Costes de personal:incremento del 25,5%

La valoración de dicha situación económica negativa se centra principalmente en la caída de las ventas, al haber cambiado los hábitos de consumo con una crisis de público en los servicios concertados, con independencia de los asistentes a las Salas de conciertos y con el elevado coste de personal que resulta en un impacto de 127.788 euros frente a los 83.000 presupuestados, aumentando consecuentemente la partida de personal en 44.788 euros. El pliego del concurso solo identificaba los datos de antigüedad, categoría y porcentaje mínimo garantizado de jornada, sin mención a la retribución salarial anual ponderada en función de las jornadas efectivas de trabajo, cuyos datos no fueron conocidos por esta empresa hasta el inicio de la ejecución del servicio, que unidos a la caída de las ventas y a la falta de flexibilidad laboral que se menciona en el siguiente párrafo han ocasionado la situación descrita.

La adjudicación de la contrata de l'Auditori de Barcelona comportó la obligación de subrogar las condiciones laborales de los trabajadores del adjudicatario cesante y en la realidad de la prestación del servicio se ha constatado que dichas condiciones no presentan la flexibilidad necesaria para adecuar el contingente de trabajadores que se precisa en cada momento a la afluencia de público, dado que los empleados tienen establecido una jornada mínima de 3 horas por día trabajado cuando deben realizar tareas que no ocupan más de 1 hora de trabajo total, ya que en cada concierto se deben abrir 3 barras en 3 diferentes pisos para atender al público que asiste a los conciertos en unos intermedios que no ocupan más de 15 minutos de servicio. Asimismo, cuando los conciertos son de aforo completo (calculado en 2000 asistentes) se debe reforzar el servicio con personal externo, ocasionando un incremento de costes.

Desde el ámbito de la organización del servicio y con la finalidad de optimizar la estructura de costes, se han realizado las siguientes acciones:

1.- Se reubicó el pasado mes de abril al chef de cocina subrogado, Sr. Constancio a nuestra cocina central, dado su elevado coste para esta unidad de negocio.

2.- No se sustituyeron a los dos trabajadores que causaron baja el pasado mes de junio, quedando amortizados a sus puestos de trabajo. Nos referimos a la Sra. Gabriela y al Sr. Gaspar .

3.- Las medidas de flexibilización de las jornadas efectivas de trabajo necesarias se han aplicado mediante el contingente de trabajadores que cuenta esta empresa en distintos centros, en número de 70 personas aproximadamente.

Por los motivos expuestos, nos vemos obligados a la extinción objetiva de su puesto de trabajo con los citados efectos de esta misma fecha.

Conforme a lo dispuesto en el art. 53.1 apartado b) del citado texto legal y simultáneamente a la entrega de esta comunicación, ponemos a su disposición mediante transferencia el importe de (...) cuyo desglose es el siguiente:

(...) euros en concepto de indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio, considerando la fracción de mes como mes completo, a razón de un salario bruto diario de (...) euros y antigüedad desde el día

(...) euros por el importe neto de quince días de salarios de preaviso

Asimismo y sin perjuicio de que esta empresa mantiene los motivos de su despido objetivo por estar ajustados a la realidad, ponemos en su conocimiento que en el interés de resolver el asunto evitando un procedimiento judicial, esta empresa en este caso reconoce expresamente la improcedencia de su despido y le ofrece la cantidad de (...) en concepto de indemnización por despido improcedente equivalente a los restantes 25 días de salario por año trabajado, sumando el total máximo de 45 días de salario por año trabajado, sumando el total máximo de 45 días de salario por año de servicio que será puesta a su disposición y consignada mediante su depósito en el Decanato de los Juzgados de lo Social de Barcelona con sede en calle Balmes 7, 6, en las próximas cuarenta y ocho horas, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 56.2 párrafo segundo del Estatuto de los Trabajadores , según la redacción establecida por el artículo 2.3 de la Ley 45/2002 .

Atentamente,'

Octavo.- En fecha 30 de julio de 2010, Laietana de Llibretería S.L. procedió a consignar en el Decanato de los Juzgados de lo Social de Barcelona las cantidades correspondientes a las indemnizaciones de los actores por despido improcedente (documentos 67 del ramo de prueba de la demandada)

Noveno.- Los actores no son ni han sido en el último año representantes legales de los trabajadores.

Décimo.- Consta intento de conciliación ante la Secció de Conciliacions de la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, cuyo acto resultó sin avenencia.'

TERCERO.-En fecha 26 de abril de 2011 se dictó auto de aclaración de la sentencia, cuya parte dispositiva es la siguiente:

'DISPONGO:

ESTIMARla aclaración solicitada por el actor y DECLARAR que el apartado segundo del Fallo de la Sentencia debe quedar como sigue:

'2º La CONDENA de la empresa LAIETANA DE LLIBRETERIA, S.L. a que abone a los actores las siguientes indemnizaciones:

- A Doña. Felisa , 2,354,30 euros.

- A Doña. Leocadia , 1.322,56 euros.

- A Doña. Natividad , 6.310,33 euros.

- Don. Modesto , 3.042,46 euros.

- Don. Rogelio , 1.305,79 euros.

- Don. Valeriano , 1.214,62 euros.

- Al Sr. Carlos Miguel , 599,36 euros.

- Al Sr. Benigno , 2.275,94 euros.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandada LAIETANA DE LLIBRETERIA, S.L. y las partes demandantes Dª Felisa , Dª Leocadia , Dª Natividad , Dº Modesto , D. Rogelio , Dº Valeriano , Dº Carlos Miguel y Dº Benigno , que formalizaron dentro de plazo, y que LAIETANA DE LLIBRETERIA, S.L. impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al censurado pronunciamiento judicial que ratifica la reconocida improcedencia del despido de los actores (con el abono de la indemnización que, y respecto a cada uno de ellos, imputa a la codemandada Laietana de LLibreteria SL) recurren en suplicación ambos litigantes, dirigiendo esta última el por ella formalizado a interesar su nulidad al haberse infringido el ' art. 107.b de la Ley de Procedimiento Laboral , dado que la magistrada no ha señalado...el salario regulador para el cálculo de la indemnización por despido,...produciendo una evidente indefensión...a la vista del resultado del pleito que exclusivamente se ciñe a cuestionar la correcta cuantía de la referida indemnización abonada' por la empresa.

Se remiten las sentencias de la Sala de 1 de septiembre de 2004 , 31 de enero y 9 de julio de 2006 , 10 de enero de 2009 y 11 de mayo de 2011 a lo manifestado en las de nuestro Alto Tribunal de 1 de diciembre de 1987 , 28 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1991 al recordar el criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad de actuaciones, atendiendo tanto al carácter instrumental de las formas como a las consecuencias negativas de esta decisión en el proceso. En este sentido se pronuncia la STS de 10 de abril de 1990 al reafirmar 'que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal' (en sentido similar la STS de 2 de marzo de 1992 ).

En similar sentido establece la de 30 de octubre de 1991 los siguientes criterios: 1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (ex SSTS de 20 abril y 16 mayo 1988 ), y que 'la resolución anulatoria requiere además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte (entre otras, STS 5 junio 1982 ), o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( STS 17 octubre 1989 )'. En cualquier caso 'para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible' ( STC de 15 de enero de 1996 ), esto es 'que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( SSTC 43/1989 , 101/1991 , 6/1992 y 105/1995 , entre otras).

Con singular alusión a la denunciada insuficiencia del relato fáctico de la recurrida, recuerdan las Sentencias de la Sala de 5 de febrero de 2004 , 24 de enero de 2008 y 4 de mayo de 2010 (con un criterio reproducido por este Tribunal en cuantas ocasiones ha tenido de pronunciarse sobre el plar litigioso) que 'tanto la LOPJ , como el artículo 97.2 de la LPL han sido interpretados por reiterada y constante doctrina jurisprudencial (ex STS de 3 de octubre de 1988 ) en el sentido de que el juez puede deducir su convicción de la totalidad de los datos y elementos que aparezcan en las actuaciones, pero que la declaración de hechos probados representa en la especialización de esta jurisdicción, un requisito básico y constitutivo de la sentencia, la cual es nula, si el mismo no aparece incorporado o si se hace con tal género de dudas, vaguedades o inconcreciones que impiden la delimitación precisa y clara de los hechos y circunstancias fundamentales de cada caso, pues su cumplimiento, como base fáctica, es de absoluta necesidad para el acierto de la resolución jurídica o como antecedente para su impugnación'. La obligación que aquella norma procesal 'impone al juez de lo social de declarar expresamente los hechos que estime probados, significa que debe consignar no sólo los antecedentes fácticos que estime suficientes para fundar la decisión que entienda oportuna, sino todos los precisos para que la Sala, en caso de recurso, pueda pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas, lo que es consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que no autoriza un examen libre y abierto de lo resuelto por el Magistrado de instancia, a quien no puede sustituir en la función de apreciación general de las pruebas practicadas bajo los principios de inmediación y oralidad'.

En similar sentido se manifiestan las sentencias de la Sala de 27 de mayo y 4 de julio de 2000 , 2 de octubre de 2001 y 13 de octubre de 2003 ( con cita de las del Alto Tribunal de 29 de octubre de 1985 , 17 de marzo de 1986 y 17 de noviembre de 1989 ; a las que siguen sus posteriores pronunciamientos de 11 de diciembre de 1997 , 14 de septiembre de 2000 y 18 de noviembre de 2002 ) al precisar el relato judicial de los hechos deberá 'contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones (...) requisito que se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución...' (suficiencia que, en todo caso y como todo concepto jurídico indeterminado, habrá de ser precisada en cada supuesto concreto).

Cierto es que entre los hechos de la sentencia de despido 'deberán hacerse constar' (entre otras) la circunstancia relativa al 'salario del trabajador' ( art. 107 b de la LPL ); de tal manera que la ausencia en su relato fáctico de este esencial dato podría propiciar la nulidad de aquella resolución sino existiera una alternativa procesal con la que integrarlo. Y, en el supuesto ahora analizado, no sólo existe una referencia retributiva manifestada en armonía con lo recogido en el inicial escrito de demanda (fijada por hora/día/noche/festivo/noche festivo) sino que ambas partes (la empresa a través de este primer motivo de recurso; y los actores en el correlativo de revisión fàctica) convienen en remitirse al escrito de ampliación que estos últimos presentan con la concorde finalidad de que el importe de los salarios se fijase sobre la base de 'la aceptación de las cantidades reflejadas en las cartas de despido...para cada uno de los actores...'. Debiendo, así y en respuesta a ambos motivos, consignarse como 'salario bruto diario' el señalado para cada uno de ellos en la propuesta ofrecida por aquellos en su recurso; lo que determina tanto el rechazo del formulado de contrario, como una denuncia de 'incongruencia interna' que los trabajadores no proyectan al suplico de su recurso.

SEGUNDO.-Como segundo motivo (y bajo la común y formal cobertura que ofrecen los documentos 2 y 65.1 de los Tomos II al IX) propone la empresa la modificación del tercer hecho probado con la adición de un nuevo ordinal (primero bis) que venga a precisar el contenido del 'pacto' a que aquél se refiere y que tenía como finalidad 'adaptar els contractes...a la modalitat d'indefinit a tempos parcial en jornades definides...'; habiéndose suscrito -bajo su amparo por la adjudicataria cesante 'novación contractual con los actores de fecha 16.12.2009, trasformando los anteriores contratos de trabajo fijos discontinuos a contratos de trabajo indefinidos a tiempo parcial...' ( condiciones en las que se subrogó la adjudicataria entrante). Pretensión revisoria que, sin perjuicio de su correspondencia con el contenido de la prueba ofertada (en lo que a su precedente condición como 'fijos- distontinuos' se refiere), carece de la trascendencia procesal que la parte pretende atribuir a su propuesta en la medida que el primer hecho probado de la recurrida de forma incombatida recoge la naturaleza del contrato ('a tiempo parcial') de los trabajadores que relaciona.

TERCERO.-Una ordenada respuesta a los motivos (jurídicos) de censura formalizados por la empresa y trabajadores demandantes obliga, en primer término, a solventar la reiterada pretensión (principal) que estos últimos articulan en reclamación de la nulidad de su despido para, a continuación, decidir sobre los efectos económico-indemnizatorios de su eventual improcedencia (que la empresa vincula a la naturaleza de los contratos y aquéllos al importe de su salario).

Frente a lo judicialmente decidido respecto a la 'calificación del despido' litigioso (según lo razonado en el penúltimo apartado de su quinto fundamento) oponen los recurrentes que 'si la causa de los despidos objetivos tiene su origen en el conflicto (huelga) aun de manera indirecta, es forzoso concluir que el accionar de la empresa tuvo como objetivo último el prescindir del mayor número de huelguistas (dentro de los límites establecidos en los arts. 52c y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores ) a fin de resolver el contencioso que mantenía con los trabajadores....'; por lo que 'se ha visto vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores despedidos...'.

Es perfectamente conocida, la doctrina jurisprudencial que ha venido a sentar el criterio de que, 'cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales , de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio' (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989, de 22 de junio ).

Tal y como en esta misma línea se precisa en la Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2000, de 31 de enero , desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , la doctrina de ese Tribunal ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido, se ha señalado que 'cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental'.

Ha tenido esta Sala múltiples ocasiones de aplicar tales criterios, precisando (la de 24 de octubre de 2011) que la correcta aplicación de aquella doctrina exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 , dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental , ' y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así también lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando en la precitada sentencia 29/2000, de 31 de enero , señala que 'para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales ( STC 87/1998, de 21 de abril , y las allí citadas)'; a lo que añade que 'no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional', sino que al 'demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero )'.

De tal forma que solo una vez constatada la existencia de tales indicios, es cuando se producirá la inversión de la carga de la prueba que obliga a la empresa ha acreditar que su conducta es ajena a cualquier intención de atentar contra derechos fundamentales del trabajador. Sin que con ello se trate, de 'situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo ; 87/1998, de 9 de julio ).

Reiterando el criterio ya sustentado en sus pronunciamientos de 8 de abril de 1981 ( STC 11/81) 28 de septiembre de 1992 ( STC 123/92) y de 6 de mayo de 1997 ( STC 90/1997 ), afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 75/10, de 19 de octubre que 'la tutela efectiva del derecho de huelga ( art. 28.2 CE y art. 4.1 g) del Estatuto de los trabajadores ) resulta incompatible con la tolerancia de una actuación empresarial dirigida a sancionar directa o indirectamente su legítimo ejercicio, pues el ejercicio de un derecho constitucional no puede ser nunca objeto de sanción...'.

La cuestión queda, así, ceñida a solventar si con los despidos objetivos la empresa pretendía represaliar a lostrabajadores por razón de la huelga a que se refieren los hechos tercero y siguientes de la sentencia recurrida.

Frente a aquella reprochada finalidad debe oponerse la objetivada (e indiscutida) situación de 'pérdidas económicas' (de 57.620,31 euros) sufrida por la empresa 'en el primer cuatrimestre de la adjudicación del servicio...con motivo del incremento de costes de personal del 25% y el descenso de las ventas del 15%...' (hp sexto); pérdidas que también reconocidamente se vinculan a una 'organización extremadamente rígida en materia de horarios en un contexto de trabajo en el que precisamente es necesaria una flexibilidad horaria atendiendo a las especiales características del servicio que se concretan en la actividad accesoria de restauración dentro del programa de conciertos de L'Auditori...que afectaban directamente a la viabilidad de la contrata y por lo tanto a la capacidad de mantener el volumen de empleo...' (Fj quinto de la recurrida).

En este sentido debe destacarse que, habiéndose limitado la parte a denunciar (en este concreto motivo de su recurso) la nulidad de su despido, queda debidamente acreditado (mas allá de su reconocida improcedencia) la existencia de causas económico-organizativas que, con singular referencia a estas últimas, participan de la entidad suficiente como para neutralizar los indicios aportados de contrario; y sin que pueda entenderse condicionada la conclusión así obtenida por el origen de las mismas cuando (como es el caso) ni fue preconstituido ni buscado de propósito por el empleador con la torticera finalidad de rescindir los contratos de los trabajadores.

CUARTO.-Ratificada la calificación del despido así acordado resta por decidir sobre sus económicas consecuencias que la empresa vincula a la naturaleza de la relación laboral subyacente, al denunciar -en el correspondiente motivo jurídico de censura- la infracción del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores en la medida que 'para el cómputo de la antigüedad en el caso de los trabajadores fijos discontinuos (como eran los actores hasta que la adjudicataria cesante ...suscribió la novación...de 16.12.2009), deben computarse los días efectivamente trabajados y no...los días o períodos de inactividad...'.

Indiscutida la diferente fórmula de cómputo de uno y otro contrato ( ATS de 12 de julio de 2010 ), la cuestión se circunscribe a determinar si (y a los litigiosos efectos indemnizatorios) debe tomarse como referencia la relación (a tiempo parcial) subrogada - con efectos del 29 de marzo de 2010- por la empresa o la preexistente (fijo-discontinuo) al momento de la novación producida el 16 de diciembre de 2009.

Por la primera de las opciones se inclina la Juzgadora a quo al señalar que 'de ningún modo puede pretenderse...aplicar otra modalidad en el momento de calcular la indemnización por despido y ello a pesar de que anteriormente -con la anterior adjudicataria- loa actores hubieran venido suscribiendo contratos eventuales con solución de continuidad inferior a 20 días, pues la empresa demandada asumió con la suscripción del contrato indefinido a tiempo parcial unas obligaciones que debía conocer de igual modo que cuando asumió unas determinadas antigüedades...y por lo tanto la asunción de la modalidad contractual indefinida a tiempo parcial y la antigüedad que se refleja en los recibos salariales determinan los parámetros sobre los que se debe calcular la indemnización de los despidos...' (fj 6.3). Judicial criterio que la Sala no puede compartir

Cierto es que, en aplicación del artículo 44 del Estatuto, la empresa adjudicataria del servicio de restauración y catering de la empresa codemandada venía 'obligada' asumir unas 'modificaciones contractuales' que producidas dentro de los cuatro meses previos a producirse la sucesión en la contrata no fueron objeto de denuncia (bien por no estar 'suficientemente justificadas' o por no haberse debidamente informado al adjudicatario en los términos que refiere el Convenio colectivo de trabajo del sector de la industria de hostelería y turismo de Cataluña para los años 2008-2011); por lo que debe concluirse que aquélla se subrogó (pacíficamente) en las condiciones contractuales de los trabajadores afectados por el hecho subrogatorio.

Ello no comporta, sin embargo, que la empresa adjudicataria del servicio deba de responder (a los efectos indemnizatorios que se pretensionan) del período comprendido entre la data de antigüedad que a cada uno de ellos se le asigna y la fecha de su respectivo despido al no coincidir con el trabajado durante el mismo; pues mientras, efectivamente y en aplicación de las garantías que la norma convencional y estatutaria establecen, el empleador cesionario debe respetar la antigüedad y condiciones laborales vigentes al tiempo de la subrogación no pueden hacerse extensivas las mismas (mas allá de someterse a la jornada que se deriva de la novación producida) a la ficción que supone atribuirle -a los litigiosos efectos indemnizatorios- como trabajados períodos que reconocidamente no lo fueron como así pacíficamente resulta de la procesal circunstancia de no haberse hecho cuestión en la instancia como tampoco en vía de recurso (a través de la impugnación del formalizado por la empresa) del 'detalle de los días de alta efectivamente trabajados en que permanecieron los trabajadores afectados....'. Cronológica (e inimpugnada circunstancia) de la que, también, se deriva el correcto importe de la indemnización fijada por la empresa (tomando 'como base de cálculo el salario diario y la antigüedad reconocidos...en la carta de despido'); circunstancias a las que se refiere el escrito de ampliación presentado por los actores en armónica correspondencia con el cálculo que -para cada uno de ellos- se incorpora al correlativo ramo de prueba referente a los mismos (y que no ha sido cuestionado en su material realidad sin perjuicio de la controversia suscitada sobre la naturaleza jurídica de la relación subyacente).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa LAIETANA DE LLIBRETERÍA S.L. y rechazando el formulado por los actores que se relacionarán frente a la sentencia de 21 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social 13 de Barcelona en los autos 841/2010, seguidos a instancia de los mismos contra la citada mercantil, el CONSORCI D'AUDITORI I L'ORQUESTA SIMFONICA DE BARCELONA I NACIONAL DE CATALUNYA y citación del MINISTERIO PUBLICO; debemos revocar y, en parte, revocamos la citada resolución a los limitados efectos de fijar como importe de la indemnización derivada del despido del que fueron objeto las cantidades que para cada uno de ellos se establece de la que, en su caso, se deducirá la ya percibida y judicialmente consignada.

Dª Felisa ------------------------------------- 1.048,30 euros

Dª Leocadia ----------------------------------- 751,80 '

Natividad ----------------------------------------- 2.028,33 '

D. Modesto ------------------ 1.785,91 '

D. Rogelio ----------------- 1.559,16 '

D. Valeriano ----------------- 1.622,79 '

D. Carlos Miguel ---------------------------------------- 576,94 '

D. Benigno ------------------------------------ 977,96 '

Reintégrese a la Sociedad recurrente (en concepto de consignación) la diferencia correspondiente al importe entre la condena de instancia y la ahora fijada por este Tribunal Superior; así como la integridad del depósito constituido una vez firme la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.