Sentencia Social Nº 2808/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 111/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0017716

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 20 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2808/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Boslan Ingenieria y Consultoria, S.A. y Ángela y otro frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 21 de julio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 301/2008 y siendo recurrido/a GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10-4-08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por por Doña. Ángela y Romualdo contra BOSLAN INGENIERIA Y CONSULTORIA, S.A. y GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG, S.A., ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don. Romualdo , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa BOSLAN INGENIERIA Y CONSULTORIA, S.A. con una antigüedad de 11-7-2002, categoría profesional de Delineante, y percibiendo un salario de 2.096,26 euros mensuales brutos, con inclusión de prórrata de pagas extras.

2.- Doña. Ángela , con D.N.I. nº NUM001 , ha venido prestando servicios para la empresa BOSLAN INGENIERIA Y CONSULTORIA, S.A. con una antigüedad de 11-7-2002, categoría profesional de Delineante, y salario de 1.273,47 euros mensuales brutos, con inclusión de prórrata de pagas extras.

3.-Es de aplicación a las partes el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos.

4.-La empresa BOSLAN INGENIERIA Y CONSULTORIA, S.A. inició operaciones el 4-12-2000, y tiene como objeto social: "Proyectos y consultoría en todos los ámbitos, en favor de sociedades de todas clases".

5.-Actuando como contratista concertó con la empresa principal GAS NATURAL SDG, S.A. (hoy GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG, S.A.), en fecha 27-5- 2002, la realización de los servicios de "actualización de la cartografía informatizada en la red de distribución de gas en el GIS del sistema ICARO (captura de croquis de obras en canalización, carga de cartografía base, etc).

6.-En fecha 1-4-2003, también como contratista, concertó con la empresa principal GAS NATURAL SDG, S.A. (hoy GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG, S.A.), dedicada al suministro de gas natural, "la realización de proyectos, tanto de autorización como constructivos, así como diseños integrales de redes de gas y otros trabajos....para proyectos de hasta 1,2 M de presupuesto y 8 km. de longitud".

7.-Y el 20-7-2004 efectuó otra contrata con la misma empresa principal para: "la realización de tareas de seguimiento y supervisión de los trabajos de construcción, renovación y mantenimiento del sistema de distribución en el ámbito geográfico de la actuación, actividad, y precios indicados en los Anexos D.01 y D.02 del contrato". Para la realización de las anteriores actividades contratadas, la empresa principal ha concertado varias contratas con diferentes empresas.

8.-BOSLAN INGENIERIA Y CONSULTORIA, S.A. tiene numerosos clientes y sociedades, y una organización propia en el mundo empresarial:

-Ocupa a más de 350 trabajadores inscritos en la Seguridad Social por y para esta empresa .

- Se organiza jerárquicamente en:

-Director General, del que dependen los Directores de Ingeniería y de Producción. Y hay varias áreas de trabajo, que son: Departamento de Informática, Departamento de Administración y Departamento de Calidad.

-Tiene oficinas en Bilbao, Madrid, Barcelona, Levante, Murcia, Sevilla y Derio.

-En el local donde ejerce su actividad en Barcelona, sito en la plante 3ª del Edificio Berlín (Cityparc Ronda de Dalt), en la Crta. de L' Hospitalet, 147-149, de Cornellá de Llobregat, (Barcelona), es un edificio donde tienen su local comercial varias empresas, y para acceder a ellas hay una entrada común donde un vigilante de seguridad de GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG, S.A. abre la puerta, (previa exhibición de D.N.I. y apuntando la hora), y después los trabajadores acceden, ya dentro del recinto, al local comercial donde BOSLAN INGENIERIA Y CONSULTORIA, S.A. tiene su sede, y que abren con sus propias llaves.

-Este local, de aproximadamente 570 metros cuadrados, lo subarrendó el día 1-7-2002 a Gas Natural SDG, S.A. como subarrendadora, y paga los gastos de suministro que el mismo ocasiona, así como contrato de mantenimiento informático con Catana Informática, desde el 8-2-05.

-Tiene suscrito contrato de prevención de riesgos laborales con M C Prevención. Y el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua FREMAP.

-El calendario laboral y las vacaciones son al margen de GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG, S.A.

-Los trabajadores de su plantilla realizan las reclamaciones a los Jefes de la Empresa Boslan, quien llega a acuerdos con ellos. A ellos piden las vacaciones, (a través de la Intranet de los ordenadores de la Empresa). Y éstos son los que les dan las instrucciones necesarias en el ejercicio de sus funciones.

-Los medios materiales (mobiliario, ordenadores....también son propiedad de Boslan. -La empresa tiene una batería denominada SAID para tener suministro eléctrico durante unos minutos, en caso de que corte de luz

9.-El día 4-4-2008 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SCI del Departament de Treball con el resultado de "sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la codemandada Boslan Ingenieria y Consultoria SA, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión contenida en la demanda relativa a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, se alzan tanto la parte actora como la empresa Boslan formulando sendos recursos de suplicación, los primeros para obtener la revocación de la sentencia de instancia y la segunda para que se revise la fijación del salario de uno de los actores.

SEGUNDO.- Iniciando el examen del recurso de la empresa Boslan se debe señalar, tal como se ha dicho, que lo que se pretende es la revisión del ordinal primero de los declarados probados, para que se modifique la cuantía que se contiene relativa al salario de uno de los actores, D. Romualdo .

Que el recurso se formula bajo un solo motivo, cual es el de la letra b) del art. 191 de la LPL , sin que se contenga referencia alguna al motivo de la letra c) del mismo artículo.

Que es constante y reiterada la doctrina de suplicación que señala que cualquiera que sea el alcance de una revisión fáctica, ésta precisa la necesaria concurrencia de un motivo de censura jurídica que lo acompañe, lo que no acontece en el caso de autos y por ello no puede prosperar el recurso.

TERCERO.- Que entrando a conocer del recurso de los trabajadores, éste se formula bajo dos motivos. El primero de ellos se guarece bajo la letra b) del art. 191 de la LPL , pretendiendo la revisión del histórico en varios extremos.

En primer lugar se solicita la revisión del segundo de los ordinales para que se modifique la cuantía del salario, pero ello no puede estimarse al estar basada la pretensión en hojas salariales, las cuales sólo acreditan las cantidades percibidas y no los conceptos que en ellos se contienen, así lo ha señalado la Sala en sus sentencias resolutorias de los recursos 1949/01, 3285/03, 3214/05 y 7536/08 entre otras. En cuanto a la referencia a los documentos obrantes a folios 1280 a 1283 tampoco son hábiles para acreditar el supuesto error del juzgado y menos aún lo es la referencia a la hoja salarial de otro trabajador.

Seguidamente se solicita la revisión del ordinal octavo y su sustitución por el redactado que se oferta, basado en los documentos que se citan en el motivo y no son tampoco hábiles para acreditar el error del juzgador, ni se desprende de ellos lo que se pretende sustituir.

CUARTO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, que se articula en varios apartados.

En el primero de ellos, el recurrente denuncia la no aplicación de la sentencia de esta Sala de fecha 31-5-05 . al respecto debe señalarse que el motivo que autoriza su formulación exige que sean infracciones de normas substantivas y de la jurisprudencia, pues bien ni las sentencias de los distintos TTSSJJ, pueden ser consideradas normas substantivas ni tampoco doctrina legal y ello ya que jurisprudencia es la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo a interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, tal como señala el art. 1.6 del Código Civil .

Seguidamente se denuncia la violación por no aplicación de la sentencia del TS de fecha 17-1-2007, 20-7-2007 y 2-10-2007 , sin que se diga por el recurrente en qué ha consistido dicha infracción por parte del juzgador y sabido es que para que pueda examinarse una infracción de la jurisprudencia no basta con citar la sentencia sino que se ha de explicitar la forma en que en la instancia se ha infringido la doctrina en ella contenida, lo que no acontece en la formulación del recurso en cuanto a las dos sentencias citadas.

Seguidamente se incide en las dos siguientes violaciones que se denuncian, en parecido defecto, pues los recurrentes denuncian la violación de las sentencias del TS de 17-1-1991 y 19-1-1994 , limitándose meramente a su parcial transcripción y sin que existe referencia alguna en la explicación de la supuesta infracción.

Por último se denuncia la infracción del art. 43 del ET , pretendiendo que de la prueba practicada quedó claro que lo que se declara probado evidencia que los actores fueron objeto de tráfico prohibido y que el cedente no es empresario real.

Pues bien, aunque escueta, la Sala debe entrar en la última de las denuncias formuladas, para señalar que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado en la instancia y en el caso que es objeto de nuestro conocimiento debe partirse de una narración histórica inmutable, al no haber sido objeto de estimación el motivo revisorio antecedente.

Por ello el supuesto fáctico a examinar debe partir de las premisas siguientes.

.- que los actores trabajaban como delineantes para la empresa BOSLAN INGENIERIA Y CONSULTORIA SA, la cual inició su actividad en el año 2000 siendo su objeto la realización de proyectos y consultoría en todos los ámbitos a favor de sociedades de toda clase.

.- que la empresa GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG SA contrató con la primera empresa la realización de diversos trabajos, así en:

a)mayo de 2002, la actualización de la cartografía informatizada en la red de distribución de gas en el GIS del sistema ICARO ( croquis de obras en canalización, carga de cartografía base, etc).

b)Abril de 2003, la realización de proyectos tanto de autorización como constructivos, así como diseños integrales de redes de gas y otros trabajos para proyectos de 8 Km de longitud.

c)Julio de 2004, la realización de tareas de seguimiento y supervisión de los trabajos de construcción, renovación y mantenimiento del sistema de distribución en el ámbito geográfico........

.- que para la realización de las actividades antes mencionadas, la empresa Gas Natural Distribución SDG, SA ha concertado varias contratas con diferentes empresas.

.- que la empresa BOSLAN, tiene numerosos clientes y sociedades y una organización propia en la que cabe destacar:

a)más de 300 trabajadores inscritos en la Seguridad Social.

b) Se organiza en base a: un director General del que dependen los directores de ingeniería y de producción.

c) Tiene varias áreas de trabajo que son : departamento de informática, de administración y calidad.

d) Tiene oficinas en Bilbao, Madrid, Barcelona, Levante, Murcia, Sevilla etc.

e) La oficina de Barcelona, tiene su sede en el Edificio Berlín (Cityparc Ronda de Dalt), en dicho edificio tienen su sede o local comercial varias empresas.

f) El local, de unos 570 m2 lo tiene alquilado a la empresa a Gas Natural SDG sa, a la cual abona los gastos de mantenimiento.

g) Para acceder a las oficinas que en ese edificio existen, debe accederse por una entrada común, en donde existe un vigilante de seguridad de la empresa Gas Natural que abre la puerta previa exhibición del DNI y apunta la hora.

h)Una vez en el interior del edificio, los trabajadores acceden al local donde la empresa tiene su sede y abren con sus propias llaves, siendo los medios materiales, tales como mesas, ordenadores etc, propiedad de Boslan.

i)Que el mantenimiento del sistema informático de las oficinas de Boslan, lo tiene contratado ésta empresa con CATANA INFORMÁTICA , tiene suscrito un contrato de prevención de riesgos laborales con MC Prevención, y el riesgo de accidentes de trabajo lo tiene cubierto con la Mutua FREMAP.

j) El calendario laboral y las vacaciones son al margen de las de Gas Natural.

k) Los trabajadores de Boslan realizan las reclamaciones a sus propios jefes, piden las vacaciones a través de la intranet de Boslan, y aquéllos son los que les dan las instrucciones necesarias para el ejercicio de sus funciones.

Pues bien, partiendo de todos esos datos fácticos, no puede la Sala sino corroborar la hermenéutica que se ha seguido en la instancia en aplicación del art. 43 del ET , cuyo tenor señala bajo el epígrafe "Cesión de trabajadores" y en su número 2 lo siguiente: En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria o que la empresa cedente carezca de actividad o de una organización propia y estable o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Poniendo en relación el contenido de este precepto con los factos que se han objetivado en la resolución de instancia y que permanecen inmutables, se evidencia que además de no existir contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, no se dan ninguno de los requisitos que el número dos del citado precepto determina para poder afirmar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

No consta que los contratos de servicios entre la empresa principal Gas Natural y la empresa Boslan, impliquen como objeto de los mismos conduzca a una mera puesta a disposición de los trabajadores de ésta última, al contrario el citado contrato, o más bien los tres contratos que se recogen en el relato histórico implican la realización de actividades propias de la empresa contratista, debiendo señalarse que deben realizar actividades propias de su objeto social, no sólo respecto de la empresa codemandada, sino también para otras empresas, sin que en modo alguno pueda evidenciarse de los hechos que los actores sólo prestaban sus servicios en trabajos que eran únicamente de la empresa principal..

Menos aún puede deducirse de los hechos recogidos que la empresa contratista carezca de actividad propia o de organización propia y estable, basta la lectura de los hechos recogidos bajo los epígrafes antes citados, tiene más de 300 trabajadores, varias sedes, trabaja para diferentes empresarios, tiene un organigrama y departamentos que se describen y por último cuenta con los medios necesarios para su actividad, en lo relativo a los actores todo un sistema informático propio, con servicio de mantenimiento concertado con empresa del sector y finalmente, ejerce sus funciones de organización y mando tal como se evidencia de que las ordenes las da el superior de los actores, las vacaciones y permisos los piden y los concede, en su caso, la empresa, no constando en ninguno de los apartados del relato de hechos probados ninguna afirmación que ni siquiera indiciariamente pudiera evidenciar la existencia de vinculación orgánica con la empresa principal.

Todo ello implica necesariamente la desestimación de motivo.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ángela y D. Romualdo contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona , dimanante de autos 301/08 seguidos a instancia de los recurrentes contra BOSLAN INGENIERIA Y CONSULTORIA SA y GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, SA y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debemos desestimar y desestimamos igualmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa BOSLAN INGENIERIA Y CONSULTORIA SA.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.