Sentencia Social Nº 2808/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1667/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº1667/11 -AC- Sentencia nº2808/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veinte de Octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2808/11

En el recurso de suplicación interpuesto por "Imadi Triana SL" y "Clínica Esperanza de Triana SA", contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla en sus autos nº841/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Maribel contra Teodoro, IMADI TRIANA SL, Clínica Infante Luisa, Clínica Esperanza de Triana y Ministerio Fiscal, sobre Derechos Fundamentales, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 20-01-11 por el juzgado de referencia , que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) La actora Maribel venía prestando sus servicios bajo la dependencia y por cuenta de la empresas demandadas CLINICA ESPERANZA DE TRIANA SA y IMADI TRIANA S.L. desde el 17/07/03, con la categoría profesional de Técnico Especialista de Radiodiagnóstico, siendo su centro de trabajo la clínica Infanta Luisa de Sevilla, haciéndolo en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada de la citada fecha concertado formalmente con CLINICA ESPERANZA DE TRIANA SA , que fue seguido por otro contrato temporal de 27/10/03, convertido en indefinido el 27/10/04. Ambas empresas demandadas comparten centro de trabajo e instalaciones, incluida la maquinaría de radiología, propiedad de IMADI TRIANA SL, realizando los trabajadores formalmente adscritos a cada empresa idénticas funciones. Así, Amparo, contratada por IMADI TRIANA SL, era compañera de la actora, prestando sus servicios en el mismo centro de trabajo y bajo las órdenes de los mismos responsables , el Jefe del Servicio de Radiología Sr. Teodoro, y la coordinadora de dicho servicio Sra. Lourdes . Asimismo, Estanislao, que trabaja como auxiliar administrativo para IMADI, tiene como función específica recoger los dosímetros del personal de radiología, ya pertenezcan a una u otra empresa.

2º) La actora venía desempeñando su trabajo en la unidad de Resonancia Magnética en jornada continuada de lunes a viernes en turnos rotatorios, consistentes en realizar una semana en turno de mañana de 8 a 15 horas y una semana en turno de tarde de 15 a 22 horas, así como una guardia de 24 horas en el servicio de Urgencias durante un sábado o domingo cada seis semanas.

3º) Tras el disfrute de un permiso de maternidad, la actora solicitó en diciembre de 2008 una excedencia para el cuidado de su hija , con duración del 30/12/08 al 30/09/09 , siendo aceptada por la empresa mediante escrito de 26/12/08.

4º) A finales de enero de 2008 se elaboró por la empresa un cuadrante de trabajo para todo el personal del servicio de Radiología para el periodo comprendido entre febrero de 2008 a enero de 2009, de tal modo que cada trabajador, a excepción de tres técnicos, atendería sucesivamente durante dos meses las máquinas que tenía asignadas y un mes la de rayos X, en ambos puestos con turnos rotatorios de una semana de mañana y otra semana de tarde, y además cada 5 meses se trabajaría un mes en el servicio de urgencias con el turno de trabajo de dos mañanas, dos tardes , dos noches y cuatro descansos.

5º) En fecha de 10/06/09 la actora compareció como testigo en el juicio seguido en este Juzgado a instancias de su compañera Amparo contra su empresa, el Sr. Teodoro y la coordinadora Doña. Lourdes, en materia de tutela de Derechos fundamentales , a consecuencia, entre otras cuestiones, del cambio producido en su puesto de trabajo y turnos tras su solicitud de reducción de jornada por cuidado de su hija , al haber sido asignada a partir de mayo de 2008 de forma permanente al servicio de urgencias con el turno rotatorio de dos mañanas, dos tardes, dos noches y cuatro descansos , pese a su inicial adscripción, conforme al cuadrante de trabajo elaborado en febrero de 2008 , al servicio de resonancia magnética los meses de febrero, abril , mayo , julio, agosto, octubre y noviembre de 2008 y enero de 2009, al servicio de urgencias en marzo y septiembre de 2008 y a rayos X en junio y diciembre de 2008, con turnos semanales de mañanas y tardes de lunes a viernes en los servicios de resonancia y rayos X.

Dicha demanda fue parcialmente estimada por sentencia del Tribunal superior de justicia de Andalucía, sala de Sevilla, de 29/10/09, que declaró la vulneración del Derecho fundamental de la Sra. Amparo a la no discriminación por razón de sexo, acordando el cese inmediato del comportamiento empresarial atentatorio al Derecho fundamental y condenando a la empresa IMADI TRIANA SL a reponer a la actora en el turno de trabajo atribuido con anterioridad a mayo de 2008 , y a que le abone la indemnización de 1.500 ? en concepto de indemnización derivada de dicha conducta.

6º) Con fecha de 2/09/09 la actora comunicó por escrito a la empresa su próxima reincorporación a su puesto de trabajo, entregándosele por la coordinadora del servicio de radiología un cuadrante de trabajo hasta el 31/12/09 en el servicio de Radiología de Urgencias con el turno rotatorio de dos mañanas, dos tardes, dos noches y cuatro descansos , en el que se mantuvo hasta el 2/12/09, fecha en la que recibió un burofax de la empresa de 30/11/09 por la que se procedía a su despido, no obstante reconocerse la improcedencia del mismo, percibiendo una indemnización por cese de 13.295 ? y firmando el documento de saldo y finiquito obrante al folio 94, que damos por reproducido.

7º) Tras su reincorporación no se le hizo entrega a la actora de su uniforme sanitario hasta pasadas tres semanas, ni la llave su taquilla. En cuanto al dosímetro relativo a la medición de las radiaciones en su puesto de trabajo, no fue solicitado por el Administrativo encargado hasta el 24/11/09. Una vez en su puesto de trabajo, la actora constató la existencia de nuevas máquinas , entre otras un aparato "Panorex" para radiografías bucodentales , solicitando en fecha de 30/10/09, junto con su compañera Amparo, al Departamento de Recursos Humanos les fuere impartida la correspondiente formación, contestando la empresa de forma negativa, teniendo ambas trabajadoras que utilizar dicha maquinaria. Asimismo, la actora manifestó al Sr. Teodoro que no debía administrar contrastes a los pacientes por considerar que no estaba capacitada para ello, obligándola el demandado a llevar cabo dicha función. Posteriormente, la Inspección Provincial de los Servicios Sanitarios de la Consejería de Salud y a instancias de la demandante ha requerido en fecha de 25/06/10 a la gerencia de la Clínica para que adopte las medidas oportunas para que dicha técnica no sea realizada por el personal de la cualificación de la actora. Finalmente, a principios de noviembre de 2009 , mientras la actora se encontraba en su puesto de trabajo, el Sr. Teodoro le advirtió que no podía moverse de la sala de rayos y que no podía hablar con las administrativas de urgencias. Como consecuencia de ello , la actora no pudo asistir a las reuniones convocadas en el servicio de radiología, al estar ubicado el tablón en el que se publicaban en el área de administración."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el por "Imadi Triana SL" y "Clínica Esperanza de Triana SA", que fue impugnado por la demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-Para una adecuada comprensión del debate suscitado en autos, se hace preciso establecer la siguiente relación de hitos en la relación laboral sostenida por la trabajadora con la empresa demandada:

-La actora venía desempeñando su actividad en la Unidad de Resonancia Magnética como técnico especialista en radiodiagnóstico en turnos rotatorios semanales de mañana (8 ,00 a 15,00 horas) y tarde (15,00 a 22,00 horas). Realizaba igualmente una guardia de 24 horas en el servicio de Urgencias en sábado o domingo, cada 6 semanas.

-Pidió una excedencia por cuidado de hijo que le fue concedida, entre el 30 de diciembre de 2008 y el 30 de septiembre de 2009.

-Con fecha 10 de junio de 2009 intervino como testigo de su compañera Dña. Amparo, en el procedimiento por tutela de Derechos fundamentales iniciado por la misma, que concluyó con el dictado de una Sentencia parcialmente estimatoria del Tribunal superior de justicia de Andalucia de 29 de octubre de 2009 .

-En el nuevo turno elaborado para todo el personal de Radiología con excepción de tres técnicos, con vigencia desde febrero de 2008 a enero de 2009 , se estableció que se atenderían durante dos meses las máquinas ya asignadas, durante un mes la de rayos X, en ambos casos con turnos rotatorios semanales de mañana y tarde y que trabajarían cada cinco meses, uno en el servicio de urgencias, con turno de dos mañanas, dos tardes, dos noches y cuatro descansos.

-Al solicitar su reincorporación la actora el 2 de septiembre de 2009 , se le entregó un cuadrante de servicios en el Servicio de Urgencias que debía durar hasta diciembre de 2009, con turno de dos mañanas, dos tardes, dos noches y cuatro descansos.

-Resultó despedida el 2 de diciembre de 2009 , con reconocimiento de su improcedencia. Recibió una indemnización por cese, con firma de documento de saldo y finiquito.

-Interpuesta demanda por vulneración de Derechos fundamentales, la demanda fue parcialmente estimada por Sentencia del juzgado de lo Social de Sevilla número 9 de fecha 20 de enero de 2011, declarando la existencia de la vulneración producida en el Derecho de tutela judicial efectiva , condenando a los codemandados al resarcimiento del daño moral causado, con abono de una indemnización de 15.000 ?.

Se alzan frente a ella en suplicación las empresas codemandadas.

SEGUNDO.- En primer término y al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretenden las recurrentes las siguientes modificaciones del relato de hechos probados:

-Añadir al hecho probado sexto varios incisos, como el de que la entrega del cuadrante tras la reincorporación fue "conforme a lo pactado en su contrato de trabajo", así como que "anteriormente la actora había desarrollado en la empresa" su actividad en el Servicio de Urgencias.

-Añadido en el hecho probado séptimo, de que la solicitud de dosímetro por la trabajadora fue coetánea de la formulada por otros tres trabajadores del centro y el jefe de Radiología.

No debe admitirse la primera de las modificaciones solicitadas, que contiene un primer añadido de carácter jurídico cuya ubicación adecuada no es el relato de hechos de la Sentencia , ostentando además una redacción confusa; así como una mención a la actividad anterior de la trabajadora que resulta innecesaria, ya que se pone de relieve en el vigente relato que con anterioridad a la petición de excedencia la misma desempeñaba su actividad básica en el servicio de resonancia magnética.

Tampoco debe admitirse la segunda de las modificaciones propuestas, que no concreta las fechas en que se habrían producido las nuevas altas de personal en el servicio a las que se refiere el documento invocado a estos efectos, por lo que la redacción propuesta podría inducir a error interpretativo.

TERCERO.-De igual manera y al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, ponen de relieve las recurrentes que se ha infringido el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , no existiendo elementos suficientes para justificar la condena. La actora tenía establecido en su contrato la realización de los turnos que le fueran asignados por la empresa, habiendo trabajado con anterioridad en Urgencias. El turno asignado se había elaborado en enero de 2008, muy anteriormente a su intervención como testigo en el juicio de la compañera, siendo lógico que se le aplicase el existente hasta la finalización del año. La petición de dosímetro fue formulada también por otros trabajadores e incluso el propio Jefe de Servicio. La denuncia por realización de actividades que no le correspondían data de fecha 25 de junio de 2010, mucho después de acaecer los hechos que se debaten. Por último, la indicación de que no se parase a hablar con las administrativas de Urgencias no impedía que acudiera a las reuniones convocadas en el servicio.

En segundo término, y por la misma vía procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, consideran infringidos los artículos 180 de la Ley de Procedimiento Laboral, 1101 , 1102 y 1902 del Código Civil en relación con la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 2006 . No se acreditaría la producción de daño alguno a la actora, resultando desproporcionada e injusta la indemnización concedida. El despido ha sido compensado por la empresa, no constando sino la propuesta de minuta que se acompaña a las actuaciones, que en razón a la cuantía, debería reducirse a la mitad en razón de la estimación parcial de la demanda. No consta sin embargo que la empresa hubiera obrado con temeridad manifiesta.

Por último y por la misma vía procesal, consideran igualmente infringido el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, siendo así que la suscripción del documento de finiquito fue posterior a la extinción y concurrencia de todos los hechos que se relatan en la Sentencia, no constituyendo renuncia anticipada de Derechos.

CUARTO.-Un examen de los motivos de recurso debe partir de la circunstancia de haber concluido la relación laboral existente al tiempo de la interposición de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, no habiendo interpuesto tampoco demanda la actora frente a la comunicación por despido que le fue remitida. Dicha circunstancia permite deslindar el objeto propio del presente recurso , que no podrá sino centrarse en las conductas empresariales previas al cese de la trabajadora, ya que la declaración del despido como vulnerador de aquellos Derechos fundamentales no se ha planteado por la demandante. La misma se limitó a aceptar la consideración como improcedente del despido producido, y la indemnización que al efecto le fue ofrecida.

Estas consideraciones conducen al examen del tercero de los motivos del recurso , en el que las recurrentes parecen plantear que el recibo firmado por la actora del percibo de la indemnización por despido improcedente y su reconocimiento de hallarse saldada y finiquitada sin tener nada más que reclamar, supone una renuncia a cualquier acción posterior como la ahora examinada.

Tal consideración no puede ser admitida. En primer término porque el documento de finiquito no puede sino referirse a la acción que pendía al tiempo de su firma en fecha 4 de diciembre de 2009, que era la del despido. Conocida es la doctrina jurisprudencial que establece que el finiquito únicamente será liberatorio respecto de los conceptos a los que se refiera y que aparezcan comprendidos en el mismo. Ninguna mención contiene el otorgado por supuesto a la vulneración de Derechos fundamentales, extremo que debió hacerse constar por su trascendencia. Dicho recibo sólo puede calificarse en consecuencia como la constatación del percibo de la cantidad pactada en la conciliación, y una ratificación de que no quedan cuentas pendientes de abonar, pero de ningún modo se desprendería del mismo la voluntad de renunciar al ejercicio de acciones como la que da origen de las presentes actuaciones. Careciendo el recibo de saldo y finiquito de eficacia liberatoria en tal aspecto, el motivo deba ser desestimado. Por otra parte , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y según los criterios emanados de la doctrina de la Sentencia de 28 de abril de 2004 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, no se podría reconocer validez de la renuncia genérica a cualquier tipo de acción procesal futura sobre Derechos ajenos a la liquidación percibida.

QUINTO.-Queda por lo tanto descrita una situación en la que la trabajadora prestó declaración como testigo en un proceso seguido por una compañera, en el que se acabó dictando Sentencia condenatoria respecto de la empresa. Ello ocurrió el 10 de junio de 2009, siendo así que tras su reincorporación a la actividad en octubre del mismo año , la actora vio cómo se le asignaba el más incómodo de los destinos posibles de entre los existentes en su servicio, como era el de Urgencias. Del relato de hechos probados surge la evidencia de consideración del turno de Urgencias como más gravoso por los trabajadores y empresa, como indica su distribución por periodos de tiempo siempre más reducidos que los turnos de los restantes servicios, a excepción del personal específicamente contratado para la atención de dicho servicio, y de la existencia de jornada nocturna en el mismo.

Ello se efectuó sin carácter rotatorio además, a diferencia de los compañeros integrados en aquél, que sólo desempeñaban su actividad en el mismo un mes de cada cinco. No se le entregó uniforme hasta pasadas tres semanas de su reincorporación, ni llave de su taquilla en vestuarios. El dosímetro necesario para su seguridad radiológica , no le fue entregado sino el 24 de noviembre. Hubo de utilizar nueva maquinaria sin haber sido formada al efecto a pesar de sus peticiones, habiendo de administrar contrastes a los pacientes examinados a pesar de no encontrarse entre sus funciones. Igualmente y a principios de noviembre , fue advertida de que no podía moverse de la sala de rayos, ni hablar con las administrativas de urgencias. Finalmente, fue despedida de forma que la misma empresa reconoció como improcedente, en fecha 2 de diciembre de 2009.

En relación por tanto con el primer motivo de recurso, parece evidente la existencia de indicios sobre la colocación de la actora en una situación de realización continuada de su actividad en situación de penosidad, que no pudo sino agravarse con los inconvenientes derivados de la falta de suministro de los elementos básicos para el desarrollo de la misma, que comenzaban por el de un uniforme y continuaban por elementos más graves , como la del retraso en la entrega de un elemento básico de seguridad individual en una trabajadora sanitaria dedicada a la práctica radiológica. La razón de esta situación específica no ha sido sin embargo justificada por la empresa. No habiéndolo hecho así, es lógico pensar que en atención a las circunstancias temporales de la situación descrita, la conducta empresarial tuvo relación con la actuación procesal de la demandante, que originó un proceso que dio lugar en fechas próximas a las de la reincorporación de la misma, al dictado de una Sentencia condenatoria para la recurrente.

SEXTO.-La conducta mencionada ofrece elementos suficientes para ser incardinada dentro de las actuaciones empresariales contrarias a los Derechos fundamentales del trabajador. Señala la doctrina jurisprudencial que en lo que respecta a la a la protección del testigo trabajador que declara contra el empresario en un procedimiento seguido a instancias de otro trabajador, la Sentencia del Tribunal Constitucional 197/1998 de 13 de octubre estableció que una medida de represalia empresarial si bien no lesionaría su Derecho a la tutela judicial efectiva , toda vez el trabajador despedido no habría ejercitado ninguna acción judicial contra el empresario, sin embargo el hecho de que su declaración testifical constituya ante todo el ejercicio de un deber sujeto a la exigencia de veracidad, no significa en absoluto que esa transmisión de información veraz al órgano judicial no constituya al mismo tiempo un ejercicio del Derecho de información previsto en el art. 20 , 1.d) de la Constitución. El bien jurídico tutelado por este Derecho constitucional no desaparece por el mero hecho de que la comunicación se produzca ante el Juez y en el contexto de un proceso o actuación judicial. A su vez, la STJCE de 22 de septiembre de 1998 (Asunto C-185/97, Coote), estableció que dado el carácter fundamental del Derecho a la tutela judicial efectiva, los trabajadores gozan de dicha protección incluso tras la extinción de la relación laboral. Añadiendo la Directiva 2002/73 / CE, de 23 de septiembre de 2002 (que modifica la Directiva 76/207, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los que se refiere al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de igualdad de trato) , que un empleado que defienda o testifique a favor de una persona amparada por la presente directiva debe tener Derecho a idéntica protección.

SEPTIMO.-No parece que pueda dudarse de la necesidad de proceder a la reparación del daño moral padecido por la trabajadora, que se vio adscrita a turno de trabajo distinto del habitualmente establecido, sin justificación alguna que no fuera la represalia frente al legítimo ejercicio de una actuación procesal, y finalmente despedida. La conducta empresarial adquiere así una especial gravedad y relevancia, habida cuenta de la intensidad de la reacción antijurídica ante el cumplimiento de un deber por la trabajadora. Dicha indemnización debe comprender las expectativas de empleo indefinido en las empresas empleadoras, y el perjuicio personal y familiar ocasionado. También deberá tener en cuenta la reiteración empresarial en la actuación, no sólo conculcando el Derecho fundamental de una primera trabajadora, sino también el de otra persona que como la demandante, desempeñó una actuación de auxilio a los fines del proceso seguido.

En aplicación del facultativo criterio jurisprudencial , debe confirmarse la indemnización establecida a favor de la actora, de 15.000 ? impuesta por la sentencia de instancia, sin necesidad de entrar en comparaciones aritméticas en torno a situaciones que no son análogas, como serían las de la primera trabajadora afectada por la actuación empresarial y la de la demandante en las presentes actuaciones.

Lo anteriormente expuesto determina la desestimación del recurso, con la paralela confirmación de la Sentencia dictada en la instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por "Imadi Triana SL" y "Clínica Esperanza de Triana SA" contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social de Sevilla número 9 de fecha 20 de enero de 2011 en el procedimiento en reclamación de tutela de Derechos fundamentales seguido a instancias de Dña. Maribel frente a las recurrentes, D. Teodoro ; "Clínica Infanta Luisa" y habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal; confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal , y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia. Advirtiéndose de que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada de que si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros efectuado en la cuenta corriente número 4052 0000 30 1667 11 abierta a favor de esta Sala , en el Banco Banesto, Oficina Jardines de Murillo en Sevilla.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.