Sentencia Social Nº 2809/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 734/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº734/11 -AC- Sentencia nº2809/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veinte de Octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2809/11

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de CÓRDOBA en sus autos nº 650/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Pedro Francisco contra INSS, sobre Invalidez, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 16-12-10 por el juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"I.- El actor D. Pedro Francisco, nacido el 7 de septiembre de 1948 , con D.N.I. NUM000 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de trabajador autónomo de taller de neumáticos (mecánico).

II.- Con fecha 19 de enero de 2010 se inició de expediente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Córdoba para que se le declarase en la situación de incapacidad que correspondiere, tras haber estado en situación de incapacidad temporal desde el 19 de junio de 2009.

III.- Por Resolución del INSS de fecha 17 de marzo de 2010 (folio 60), recaída en expediente nº NUM002, se desestimó su petición, por considerar que las lesiones que padecía no implicaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 16 de marzo de 2010 (folio 61), que determinó un cuadro clínico residual de lesiones por accidente con resultado de estallido ocular izquierdo y fractura compleja de maxilar izquierdo. Amauresis ojo izquierdo con agudeza visual de ojo derecho de 1, hipertensión arterial , y como limitaciones orgánicas y funcionales aquellas tareas que requieran visión binocular.

IV.- Disconforme con la anterior resolución, pues consideraba que debía habérsele concedido una incapacidad permanente total, y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, el actor formuló reclamación administrativa previa en fecha 4 de mayo de 2010, que fue desestimada por Resolución del INSS de 12 de mayo de 2010.

V.- El demandante padece en la actualidad de lesiones por accidente con resultado de estallido ocular izquierdo y fractura compleja de maxilar izquierdo. Amauresis ojo izquierdo con agudeza visual de ojo Derecho de 1, hipertensión arterial."

El actor padeció accidente laboral en junio de 2009, cuando le estalló un neumático cerca de la cara, estallándole el ojo izquierdo y fracturándole el maxilar. Fue dado de alta con propuesta de incapacidad permanente el 2 de marzo de 2010 (folio 58).

Según informe del Sr. Médico Forense de 10 de diciembre de 2010 (folios 106 a 108) , el actor padece de pérdida de visión de ojo izquierdo, hipertensión arterial, cardiopatía hipertensiva y abscesos anorrectales recurrentes. Según el mismo la pérdida del ojo es irrecuperable , los abscesos anorrectales le obligan a medidas y cuidados higiénicos exhaustivos de forma imrevisible, y la patología cardiaca impide al actor realizar esfuerzos importantes.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por enfermedad común correspondiente al actor es de 742,24 ? al mes, y por incapacidad permanente parcial de 1.020 ?."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado , que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el juzgado número 2 de Córdoba de fecha 26 de diciembre de 2010 declaró que el actor se encontraba en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de autónomo de taller de neumáticos.

SEGUNDO.-Se alza frente a la misma en suplicación la Entidad Gestora, alegando un único motivo al efecto, que ampara en la infracción del artículo 27.1 a) del Decreto 2530/1970 de 20 de Agosto y por indebida aplicación de los artículos 134.1 y 137.4 en conexión con la Disposición Adicional octava del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social . Entiende que dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no se incluye la protección por incapacidad permanente parcial.

No cabe sino dar la razón al recurso interpuesto, ya que la propia doctrina de esta Sala vino a poner de relieve criterio análogo en su Sentencia de 22 de diciembre de 2009 : "Pero es que, con independencia de lo anterior, el recurso no podría prosperar en ningún caso, puesto que en su suplico únicamente se pide la declaración del que el trabajador está afecto de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, excluyendo las demás que sí se solicitaban en la demanda aunque , extrañamente, de forma subsidiaria a aquella, y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos sólo está prevista la incapacidad permanente parcial que se derive de accidente de trabajo, según se deduce de lo que dispone el art. 27 del decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que sólo preveía la protección de la "invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual , incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez", en relación con lo que se dispone en l el art. 36.1, según el cual estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez. Y esos preceptos son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los art. 56.1 a) y 74.1 de la O.M. de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. Y en el Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos , y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia , sólo se extiende la protección a la incapacidad permanente parcial a la derivada de accidente de trabajo, pero no a la enfermedad común, por lo que es evidente que en ningún caso se podría acceder a la prestación solicitada en el suplico del recurso, lo que conlleva en definitiva, sin necesidad de entrar en las demás cuestiones planteadas, que el recurso haya de ser desestimado, con confirmación de la Sentencia recurrida."

En el caso de autos y por el contrario, no se ha debatido la contigencia originadora de la prestación, que vendría a ser de carácter común , concurriendo lesiones propiamente derivadas de enfermedad, con las correspondientes a un accidente no laboral. Es por ello que viniéndose a solicitar en la demanda iniciadora de los mismos la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente , incapacidad permanente parcial, no cabrá sino revocar la sentencia de instancia , que ha reconocido a favor del trabajador una prestación que no tiene reconocimiento legal en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos dentro del que se halla encuadrado.

TERCERO.- Resulta igualmente destacable que el trabajador, en su escrito de impugnación del recurso viene a solicitar su declaración en situación de incapacidad permanente total, del mismo modo que lo hacía en la demanda originadora de las presentes actuaciones. Ello lo hace sin embargo sin previa interposición de escrito de recurso, calificándose el presentado como de impugnación. Tal criterio no puede aceptarse en modo alguno, ya que en el escrito de impugnación del recurso no cabe interponer motivos de Suplicación, debiendo dicho recurso de anunciarse e interponerse en la forma prevista en el artículo 192 y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . No podrá admitirse en consecuencia el motivo implícitamente expuesto de forma inadecuada , con indefensión de la otra parte, que no tiene noticia de la disconformidad del trabajador con la Sentencia que ya le reconoció la situación de incapacidad permanente parcial.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el juzgado número 2 de Córdoba de fecha 16 de diciembre de 2010 en el procedimiento seguido a instancia de D. Pedro Francisco frente a la Entidad Gestora; la cual debemos revocar absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma.

Incorpórese el original de esta Sentencia , por su orden, al Libro de Sentencias de esta sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia. Advirtiéndose de que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.