Sentencia Social Nº 2809/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2461/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2461/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-10/003964

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2010/0003964

SENTENCIA Nº: 2809/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a seis de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Imanol y EKONOR ALFUS S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de los de Bilbao, de fecha dieciocho de abril de dos mil doce , dictada en los autos núm. 387/10, seguido entre los ahora recurrentes, en el que también ha sido parte el Fondo de Garantía Salarial, sobre Reclamación de cantidad (CNT).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor D. Imanol viene prestando servicios para la empresa demandada Ekonor Limpiezas Industriales S.A., con antigüedad de 6 de agosto de 2.002, categoría profesional de conductor, y salario anual 23.773,08 euros con p/p de pagas extras.

2).- Entre empresa y trabajadores se han venido suscribiendo pactos o acuerdos de empresa desde el año 1.993. Se dan por reproducidos los mismos al obrar en la prueba documental.

3).- Para los años 2.009 y 2.010 se suscribió Convenio colectivo de empresa entre la representación de los trabajadores y la empresa, el cual obrante en la prueba documental se da por reproducido (doc. 27 de la demandada).

Conforme al mencionado convenio colectivo en su art. 12 se pactó con el trabajador lo siguiente:

' En cumplimiento de lo establecido en el artículo 12 del Convenio Colectivo firmado el día de ayer entre la empresa EKONOR, S.A. y la representación social, para el centro de trabajo de Bedia (antigua Limpiezas Industriales ALFUS), y concretamente, en lo relativo al precio de las horas extras (laborables y festivas), el valor de las mismas queda fijado para el año 2010, (en aplicación de un incremento del 1,5% sobre el valor del año 2009), en las siguientes cuantías:

HHEE LABORABLES

HHEE FESTIVAS

2008

16,79 E/HORA

21,35 E/HORA

2009

17,03 E/HORA

21,65 E/HORA

2010

17,29 E/HORA

21,97 E/HORA

Asimismo, en garantía del carácter voluntario de las HHEE y dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 13 del mencionado Convenio Colectivo , aquellos trabajadores, que para el caso de que la empresa se encuentre en la necesidad de para dar cumplimiento a los servicios contratados por los clientes solicitar la realización de HHEE a los trabajdores, deben proceder a acreditar dicha voluntad expresa de realización de HHEE, mediante su firma y Nº de DNI a la dirección de la empresa.'

El actor ha venido realizando una jornada de 8 horas a 13 y de 14,30 a 19,00. Se da por reproducido las hojas de albarán aportadas por el demandante en la prueba documental.

4).- El demandante ha realizado las siguientes horas extras en jornada normal y percibiendo las sumas siguientes:

Nº Horas

Extras

42,50

49,00

54,50

26,00

19,00

42,50

25,50

09,00

MES

MARZO 2009

ABRIL 2009

MAYO 2009

JUNIO 2009

JULIO 2009

AGOSTO 2009

SETIEMBRE 2009

OCTUBRE 2009

PERCIBIDO

713,58

822,71

915,06

436,54

319,01

713,68

428,15

151,11

4.499,71

El demandante ha realizado las siguientes horas extras en jornada festiva y percibiendo las sumas siguientes:

Nº HORAS

EXTRAS

1

MES

JULIO 2009

PERCIBIDO

21,35

5).- La actividad de la empresa lo es la de limpiezas industriales.

6).- Con fecha 28-4-10, se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Imanol frente a Ekonor Limpiezas Industriales S.A., debo condenar y condeno a la citada empresa a que abone al actor por los conceptos detallados la cantidad de 2.398,60 euros.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por ambos litigantes, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 16 de octubre de 2012, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación, en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de fecha 22 de octubre de 2012 se señaló para la deliberación y fallo del recurso la audiencia del día 30 del mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor presta servicios para la empresa demandada, dedicada a la realización de limpiezas industriales, como conductor. En la demanda origen de estas actuaciones reclamó a su empleador el abono de las diferencias retributivas correspondientes a las horas extraordinarias efectuadas en los meses de marzo a octubre de 2009, compensadas por su empleador conforme al precio unitario establecido en el convenio colectivo de empresa para los años 2009 y 2010, que en todo lo no previsto en el mismo, se remite al Convenio Colectivo para el sector de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia que, en lo que aquí interesa, es el suscrito, para los años 2007 a 2009, el 27 de noviembre de 2007.

El citado convenio provincial, en su artículo 9, dispone que las horas extraordinarias realizadas en días laborales serán retribuidas con un incremento del 100%, que se elevará el 150% si se efectúan en festivos, y, en su artículo 1, prescribe que los convenios de empresa concurrentes deberán respetar al menos las condiciones de trabajo pactadas en él, siendo en caso contrario nulas sus cláusulas.

La sentencia de instancia acoge la tesis defendida por el trabajador demandante en relación a la norma convencional aplicable para determinar el valor de la hora extraordinaria, inclinándose por la de ámbito superior, más beneficiosa para él, pero rechaza la forma de cálculo del precio de la hora ordinaria que propone, al considerar que la ajustada a derecho consiste en dividir su salario anual entre las 52 semanas que componen el año, y, el resultado obtenido, entre la jornada máxima de trabajo semanal de 35 horas fijada en el convenio provincial, y no en dividir la retribución anual entre la jornada ordinaria de 1592 horas en cómputo anual, a la que ninguna referencia se hace en el citado convenio. En su consecuencia, condena a la empresa a pagar al demandante la cantidad de 2.398,60 euros por las diferencias reclamadas.

SEGUNDO.- Contra el expresado pronunciamiento se alzan ambas partes en suplicación. El trabajador, para que se estime en su integridad la demanda rectora de autos y, la empresa, para que se le absuelva de todos los pedimentos de la misma.

El recurso interpuesto por la demandada que, por razones de orden lógico, debe examinarse prioritariamente, pues su éxito haría innecesario el análisis del formulado por el actor, se articula al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, en su primer y único motivo, denuncia como infringido el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 84 del mismo Cuerpo legal en la redacción aplicable por razones cronológicas, anterior a la dada por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero.

Sostiene, en síntesis, que lo dispuesto en el segundo de los preceptos citados no excluye la aplicación del primero, a virtud del cual ha de estarse a lo pactado en el convenio de empresa, por ser más favorable en su conjunto y en cómputo anual, sin que resulte admisible la técnica del espigueo. A mayor abundamiento, señala que la regulación contenida en el convenio provincial acerca de la retribución de las horas extraordinarias no es de derecho necesario absoluto, sino relativo.

En respuesta a esta queja, lo primero que hay que decir es que aunque la cuestión suscitada presenta evidentes puntos de coincidencia con la planteada por la propia empresa demandada en los recursos de suplicación desestimados por esta Sala en las sentencias de 27 de abril de 2010 (Rec. 273/10 ) y 1 de febrero de 2011 (Rec. 2870/10 ), a cuya doctrina se atiene la aquí impugnada, entre los casos decididos en las referidas sentencias y el presente concurre un elemento diferencial relevante, cuál es que mientras que en los pactos de empresa allí enjuiciados no se expresaba el valor numérico de las horas extraordinarias, sin perjuicio de que el aplicado por la empresa fuese el resultado de incrementar los importes fijados en el pacto inicial para los años 1995 y 1996, obrante en autos, con los porcentajes de subida salarial pactados en los posteriores acuerdos; en el convenio colectivo de empresa para los años 2009 a 2010, suscrito el 27 de enero de 2010, sí se establecen los referidos valores numéricos, lo que responde, probablemente, a la intención de la empresa de hacer frente a la interpretación dada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bilbao en su sentencia de 9 de noviembre de 2009 , estimatoria de la demanda formulada por 8 trabajadores de su plantilla para que se les compensasen las horas extraordinarias con arreglo al convenio colectivo provincial.

El problema se sitúa, por tanto, en determinar si las horas extraordinarias realizadas por el actor en los meses de marzo a octubre de 2009, pueden ser retribuidas en la cuantía fijada en el convenio colectivo de empresa vigente en ese año, inferior a la prevista en el convenio colectivo del sector al que pertenece la empresa, pese a establecerse en este último que ' en los convenios de empresa u otro ámbito que se pueda pactar en concurrencia con el presente deberán como mínimo, respetar todas y cada una de las condiciones de trabajo pactadas en éste, considerándose nulas todas y cada una de las condiciones que no respeten el mínimo establecido en el presente convenio'.

Una vez delimitado el tema litigioso en estos términos, resulta obligado señalar que la empresa demandada no ha cuestionado la licitud y eficacia de la cláusula convencional que acabamos de transcribir, a la que no hace referencia en el escrito de formalización del recurso, lo que impide que nos pronunciemos de oficio sobre esa cuestión, so pena de generar indefensión a las partes e incurrir en incongruencia, máxime si se tiene en cuenta que no consta en autos la publicación del convenio colectivo de empresa como tal en Boletín Oficial alguno, ni se puede deducir que se haya transformado su naturaleza jurídica de acuerdo extraestatutario complementario del estatutario aplicable.

Pues bien, partiendo de la validez de esa estipulación, es claro que la tesis de la mercantil recurrente no puede merecer favorable acogida. En el párrafo del artículo 1 del convenio provincial que hemos reproducido anteriormente, se consagra la regla según la cual la regulación del convenio de empresa en cada materia objeto de ordenación sólo puede mejorar la norma sectorial, y las situaciones de conflicto que puedan producirse al respecto se resuelven mediante la anulación de la disposición del convenio de empresa que no respete las condiciones pactadas en el de ámbito superior. No cabe, por tanto, un escenario de concurrencia que pueda resolverse mediante la aplicación del principio de norma más favorable en su conjunto invocada por la recurrente (comparación global de los convenios concurrentes), dada la preeminencia, en caso de colisión, de la regulación contenida en el convenio sectorial y la nulidad de la establecida en el convenio de empresa

Los sujetos firmantes del convenio de empresa no pudieron desconocer norma tan trascendente para delimitar sus facultades negociadoras como la establecida en el artículo 1 del convenio sectorial, y establecer un valor de la hora extraordinaria inferior al resultante de lo dispuesto en el convenio colectivo de ámbito superior, previsión que deviene inaplicable, debiendo estarse a lo prescrito en el convenio colectivo sectorial.

Al declararlo así la sentencia de instancia no incurrió en el error que se le imputa, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto por la empresa, en armonía con lo resuelto por esta Sala en sentencia de 29 de mayo de 2012 (Rec. 1331/12 ).

TERCERO.- La cuestión que suscita el actor en el primer y único motivo de su recurso en el que, con apoyo en el artículo 193 c) de la Ley de esta Jurisdicción, alega la vulneración de los artículos 4.2.f ), 29 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 9 y 12 del convenio colectivo sectorial aplicable, gira en torno a la fórmula de cálculo de la hora extraordinaria de trabajo, y ha sido resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 2 de octubre de 2012 (Rec. 3478/11 ), que confirma la dictada por esta Sala el 27 de septiembre de 2001 (Rec. 1800/11 ).

Se argumenta en ella que el hecho de que el Convenio Colectivo sectorial de limpiezas de Bizkaia no fije la jornada en cómputo anual, sino semanal, no es óbice para que para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo sobre el que se ha de aplicar el correspondiente porcentaje de recargo, tenga que dividirse el salario anual entre el total de horas de trabajo anuales pactadas, que resulta de descontar del total de días del año los correspondientes a las vacaciones, festivos u otros días en que no se trabaja y a los permisos legales o pactados, a cuyo derecho se accede por la prestación efectiva de servicios durante las horas fijadas en la norma convencional. La sentencia rechaza expresamente la validez de la fórmula de cálculo que emplea la sentencia aquí impugnada, consistente en dividir el salario semanal por 35.

La aplicación de la doctrina expuesta a este caso ha de llevarnos a estimar el recurso interpuesto por el demandante, y a fijar el valor de su hora ordinaria de trabajo en el año 2009 en 14,87 euros, resultado de dividir el salario anual de 23.677,50 euros entre 1592, que es el número de horas de trabajo efectivo en cómputo anual, lo que supone que el valor de la hora extraordinaria en días laborables asciende, una vez aplicado el porcentaje del 100 % fijado en el convenio colectivo provincial, a 29,74 euros y, en días festivos, con el porcentaje del 150 %, a 37,17 euros, y conlleva que la cantidad que debió percibir el actor para compensar el exceso de jornada en el período reclamado fue de 8.007,71 euros (29,74 x 169 más 37,17 x 1), por lo que habiendo cobrado por tal concepto 4.499,06 euros, según se indica en el hecho probado cuarto de la sentencia, existe una diferencia a su favor de 3.508,65 euros, en lugar de la reconocida por la sentencia de instancia.

CUARTO.-A tenor de lo prevenido en los artículos 204, 1 y 4, y 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal, en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia impugnada, así como la condena al pago de las costas causadas por su recurso, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado de la parte demandante, por la redacción del escrito de impugnación, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Imanol , frente a la sentencia de fecha 18 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Bilbao , que se revoca en parte. En su lugar, estimando en su integridad la demanda formulada por el ahora recurrente, debemos condenar y condenamos a da Ekonor Limpiezas Industriales S.A., a abonarle la suma de 3.508,65 euros. Y, desestimamos el recurso formulado por la empresa demandada frente a la citada sentencia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros, constituido por la mercantil demandada para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese entonces al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la empresa recurrente la obligación de abonar a la Letrada Sra. Eguskiza Velasco, la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios, por la redacción del escrito de impugnación del recurso

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2461-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2461-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.