Sentencia Social Nº 281/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 109/2010 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00281/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2010 0100117, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 109 /2010

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Millán

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HERMANOS ROA Y HERMANOS PALO,S.L. , FREMAP.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 829 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a uno de Junio de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 281

En el RECURSO SUPLICACION 109/2010, formalizado por el Letrado D. FRANCISCO CULEBRAS SANABRIA, en nombre y representación de D. Millán , contra la sentencia de fecha 30-11-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 829 /2008, seguidos a instancia del recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HERMANOS ROA Y HERMANOS PALO,S.L. y FREMAP, parte codemandada representada por el Letrado D. JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: El actor, D. Millán , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, y con última profesión ejercida de yesista, fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual por resolución de 31/05/2006, derivada de accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la empresa Hermanos Roa y Hermanos Palo, S.L., que tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

SEGUNDO: Las dolencias que determinaron esta declaración fueron "Secuelas de AT en forma de gonalgia femoropatelar derecha, signos de inestabilidad AP y lateral y positividad en maniobras meniscales en maniobras de flexo extensión. Cambios degenerativos meniscales. Le producen como limitaciones orgánicas y funcionales: Falta de inestabilidad y gonalgia derecha".

TERCERO: Solicitada revisión de su situación por agravación y seguidas actuaciones administrativas se dictó resolución el 11/07/2008 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, en la que se denegó la petición por no existir una modificación agravatoria que permita variar el grado de incapacidad permanente parcial anteriormente reconocido por la contingencia de accidente de trabajo. La reclamación previa formulada no obtuvo favorable acogida.

CUARTO: Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total, siendo su base reguladora de 1.570,71 ?.

QUINTO: El demandante presenta: Rodilla D. No establecida. Columna grado I. Psíquicas Grado I "

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Millán contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la empresa Hermanos Roa y Hermanos Palo, S.L., y la Mutua FREMAP, absolviendo a todos ellos de las pretensiones que contra ellos se dirigen."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la codemandada FREMAP.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1-3-2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia que desestima su demanda, recurre el trabajador en suplicación, y en el primer motivo del recurso, que articula por el cauce del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , insta la adición de un último párrafo al hecho primero que diga: "...y en la que la región anatómica principal son manos y brazos y auxiliar la de piernas y tronco, exigiéndose movimiento manual de cargas con desplazamientos discontinuos en planos horizontal y vertical por las instalaciones donde se ejecuta el enlucido, ocupando un 80% del tiempo de jornada en el enlucido de techos y parámetros y un 20% en el acceso y desplazamientos sobre andamios, con cambios continuos de posturas de pie y en flexión, exigiéndose para realizar la prestación equilibrio, fuerza, funcionalidad de las piernas y capacidad para mantener posturas difíciles". A lo que ha de responderse, conforme dijéramos en nuestra Sentencia 596, de 26 septiembre 2007 , que solamente puede accederse en parte, pues del informe del técnico de prevención lo que se deduce es que en el puesto que ocupa el recurrente el reparto del tiempo de la jornada es el que se pretende introducir como probado, que en él se aprecia una fuerza media y que, siendo la región anatómica principal las manos y brazos, son auxiliares las piernas y el tronco, pero no el resto de lo que se intenta añadir.

SEGUNDO: Se destina el siguiente motivo del recurso, amparado en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , a denunciar la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , aduciendo el recurrente que, a la vista de las tareas que debe realizar un yesista, las secuelas que presenta le impiden la realización de las labores principales de dicha profesión, ya que la misma requiere fortaleza física en las manos, pero también en las piernas, al necesitar mantener posturas y equilibrio, lo que implica cargar sobre dicho miembro, siendo necesarias para el enlucido las flexoextensiones de rodilla.

El motivo no puede prosperar al no haberse producido agravación significativa de las dolencias descritas en el hecho segundo de la sentencia, que determinaron la declaración de IPP para su profesión habitual de yesista mediante resolución de 31/05/2006, derivada de accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa Hermanos Roa y Hermanos Palo, SL.

Respecto de dichas dolencias, dijo esta Sala, en la sentencia anteriormente citada, que esa profesión es eminentemente manual, como se desprende incluso de la adición efectuada en virtud del primer motivo del recurso, según la cual, la actividad con manos y brazos ocupa el 80% de las funciones propias de tal profesión, por lo que (se razonaba) no constando que padezca limitación alguna en tales extremidades, no cabía sino concluir que puede seguir desarrollando con suficiente dedicación, asiduidad, rendimiento y profesionalidad las tareas propias de su profesión, no estando afecto del grado de incapacidad permanente total, que ha de declararse solamente cuando el trabajador esté inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión. Las secuelas en la pierna derecha disminuyen su rendimiento o le hacen más penoso el trabajo, al limitarle para la flexoextensión de la rodilla afectada o posturas frecuentes en cuclillas o arrodillado, pero esas tareas no son fundamentales en su profesión, razón por la que se le declaró correctamente, a juicio de la Sala, afecto a una IPP.

En el hecho quinto se describen las secuelas que contiene el informe del médico evaluador de 13 junio 2008, señalándose en él "rodilla derecha no establecida" y "paciente incluido en lista de espera de Qx desde 11.6.08 para realización de plastia de LCA" (folio 37). Fue intervenido el 13/11/2008, y en el informe más reciente de los adjuntados por el recurrente, fechado el 17 noviembre 2009, el médico informante pone de relieve que el recurrente en esa fecha está pendiente de realización de eco de muslo derecho para evaluar rotura parcial cuadriceps y/o tendinitis tendón cuadricipital, y que el paciente refiere dolor intenso en ambas rodillas precisando la utilización de dos muletas para caminar (folio 136).

Cuando se solicitó la revisión por agravamiento, por tanto, aún no se habían fijado secuelas que justificaran un cambio de criterio por la Administración y por los Tribunales. Dado el tiempo transcurrido, puede que ese proceso de diagnóstico y tratamiento haya concluido y existan otros datos clínicos, pero, por el momento, no podemos apreciar agravamiento alguno. Las otras dolencias que le aquejan (columna grado I y psíquicas grado I) se encuentran en un nivel incipiente, no afectando, por el momento, como se argumenta en la instancia, a su capacidad laboral.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Millán , contra la sentencia de fecha 30-11-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 829/2008, seguidos a instancia del recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HERMANOS ROA Y HERMANOS PALO,S.L. y FREMAP, parte codemandada representada por el Letrado D. JOSE ANTONIO DE LA FUENTE MADUEÑO, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.