Sentencia Social Nº 281/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4320/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0004320/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00281/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

Recurso de Suplicación nº 4320/09

Sentencia nº 281/2010

L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En MADRID, a veintiséis de Marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4320/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. MIGUEL SAGÜÉS NAVARRO, en nombre y representación de Carlos Miguel , contra la sentencia de fecha 16 de abril de dos mil nueve, dictada por Juzgado de lo Social nº 9 de MADRID en sus autos número 1085/2008, seguidos a su instancia frente a "TRANVÍA DE PARLA SA", en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. Carlos Miguel con DNI n°: NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa demandada Tranvía de Parla, S.A., con la categoría profesional de Conductor, antigüedad de 15.02.2007 y salario 1.500 euros mensuales incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- E1 demandante suscribió contrato de trabajo, en cuya cláusula 8ª se establecía:

"En lo no previsto en este contrato se estará a la legislación vigente que resulte de aplicación y, particularmente, a lo dispuesto en el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, y en especial el art.12, según la redacción dada por el R.D 15/98 , modificado por el artículo primero de la Ley 12/2001, de 9 de julio (BOE de 10 de julio ) y en el convenio Colectivo de TRANSPORTE DE VIAJEROS POR CARRETERA DE LA COMUNIDAD DE MADRID".

Y en la cláusula adicional 2° se indicaba:

"La jornada de trabajo será la establecida en el Convenio Colectivo para Transporte de viajeros por carretera de los Servicios regulares especiales, regulares temporales, discrecionales y turísticos, distribuyéndose según el horario que rija en el centro de trabajo. La distribución de los horarios y turnos (mañana, tarde o noche) se adaptará a los servicios asignados en cada momento. La jornada diaria podrá ser continuada o partida en función de las necesidades del servicio".

TERCERO.- La empresa no ha aplicado ningún convenio.

El 18.09.2008 elevó consulta (aún no resuelta) a la Comisión Consultiva Nacional de Convenio Colectivos, a fin de que se pronunciara sobre la existencia o inexistencia de un Convenio Colectivo Sectorial de aplicación a la empresa. (Documento 2 ramo prueba demandada).

E1 15.10.2008 se suscribió el acuerdo de aplicación limitada entre el Tranvía de Parla, la Federación Regional de Transportes, Comunicaciones y Mar de UGT Madrid (Sector Carreteras), la Sección Sindical de UGT en la empresa y el miembro del Comité de empresa por UGT.

Los Acuerdos alcanzados obran a los folios 136 y 137 que damos por reproducido, destacando el Primero y Segundo que literalmente expresa:

"PRIMERO.- La empresa comenzará a aplicar con efectos del próximo día 1 de noviembre de 2008, un nuevo concepto salarial mensual denominado COMPLEMENTO DE EMPRESA, y los importes variaran en función de las diferentes categorías:

Los trabajadores con las categorías de Conductor e Inspector percibirán 95 euros mensuales y los denominados Operadores de PCC 40 euros. Se abonará 12 meses al año.

SEGUNDO.- Dado que la actividad del Tranvía de Parla es la del transporte urbano de viajeros, y que no existe un Convenio que recoja las peculiaridades específicas de la actividad de los trabajadores en la empresa, la empresa se compromete a iniciar la negociación de un Convenio Colectivo de empresa, en el mes de enero del 2009. No obstante, en tanto se negocia el mencionado Convenio de ámbito empresarial, serán de aplicación todas las disposiciones especificas para el servicio regular establecidas en el Convenio Colectivo de Transporte de viajeros por carretera de la Comunidad de Madrid con vehículos de Tracción Mecánica de más de nueve plazas incluido el conductor, a excepción de lo dispuesto en el mismo respecto a condiciones económicas, ya que en esta materia se mantendrán las percepciones económicas tal y como hasta la fecha la empresa viene aplicando, más el nuevo COMPLEMENTO DE EMPRESA con las cantidades recogidas en el punto primero de este acuerdo".

CUARTO.- La demandada "Tranvía de Parla S.A." tiene por objeto social según sus estatutos: "La redacción del proyecto de construcción, la ejecución de las obras, la adquisición de material móvil, la conservación y mantenimiento de las obras, instalaciones y material móvil y la explotación del servicio de la concesión de la línea ferroviaria de transporte público de viajeros correspondientes a la Línea 1 del Tranvía de Parla".

Su actividad se contrae al mantenimiento y explotación de la línea de tranvía de la localidad de Parla (Madrid) por concesión administrativa suscrita con el Ayuntamiento.

Se trata de un servicio regular cuyo objeto es el transporte urbano de viajeros. El Tranvía va por un carril eléctrico con un horario prefijado por el Consorcio.

QUINTO.- El horario de los conductores se realiza en un cuadrante de turnos expuesto en el tablón de anuncios de la empresa con una semana de antelación.

A los conductores les pueden llamar por teléfono (de su propiedad) la empresa por si quieren cubrir el servicio de un compañero que por cualquier circunstancia no pueda realizarlo. El conductor decide libremente si realiza o no el servicio.

Para atender a la frecuencia del servicio el conductor puede permanecer en el tranvía el tiempo de regulación (2 a 3 minutos), tratándose de un tiempo de trabajo, en que el conductor sigue en su puesto de trabajo.

SEXTO.- El art. 11 del Convenio Colectivo de transporte de viajeros por carretera de los servicios discrecionales y turísticos, regulares temporales y regulares de uso especial de la Comunidad Autónoma de Madrid, regula el plus de Disponibilidad en su art. 11 en los siguientes términos:

"... Dadas las dificultades para determinar individualmente las horas de presencia, espera o disponibilidad, se acuerda en aplicación del Art.8 del R.D. 1561/1995 de 21 de septiembre , el pago global de las mismas en la cantidad mensual alzada que se refleja en la tabla salarial como Plus de Disponibilidad, ya sea jornada continuada o partida, a satisfacer a los conductores todos los meses del año, esto es, doce veces. Para el 2007 la disponibilidad será la que resulte de restar la parte proporcional del tiempo reducido (5 minutos) y aumentando la subida igual al incremento salarial. Para el 2008, la cantidad será incrementada según subida salarial para dicho año".

De aplicarse dicho convenio y por tal concepto al actor le correspondería la cantidad reclamada de 2.451,78 euros por el período julio/o7 a junio/08.

El art.46 bajo la rúbrica: "Plus servicio línea regular", dispone:

"El trabajador que realice algún servicio en líneas de regular de uso general ya sea urbano 0 interurbano de corto o de largo recorrido percibirá la cantidad de 5 euros por día".

Por tal concepto y por el período reclamado correspondería al actor 1.076,04 euros.

El art. l4 regula los pluses de festivos y descansos no disfrutados estableciendo:

"Los descansos del artículo 13 y los festivos que sean trabajados habrán de ser compensados con otro día y medio de descanso de existir acuerdo entre las partes, en su defecto, conllevarán una retribución de 58 euros para el 2006, 61 euros para el 2007 y 67 euros para el 2008, en concepto de plus de festivo. Todos los festivos abonables según calendario laboral serán descansados o abonados según lo previsto en el presente artículo, coincidan o no con el día de descanso, equivalentes a la jornada efectiva de trabajo es decir, sin las horas de disponibilidad".

Por este concepto correspondería también por el período reclamado la cantidad de 201 euros.

El plus de nocturnidad se regula en el art.39, del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de los Servicios Discrecionales y Turísticos, Regulares Temporales y Regulares de uso especial de la Comunidad de Madrid, que dispone: "Las horas trabajadas en el período nocturno se retribuirán incrementadas según lo establecido en las tablas salariales".

Su valor para 2007 es de 0,04 euros/mes.

Su valor para 2008 es de 0,98 euros/mes.

Por tal concepto al actor le correspondería por el período reclamado 276,74 euros.

E1 total de la reclamación por todos los conceptos expresados asciende a 4.005,56 euros.

SEPTIMO.- El actor ha prestado servicios en los días y con el horario que refiere en su demanda cuyo contenido se da íntegramente por reproducido (folios 46 a 90 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido y testifical de D. Edmundo reconociendo los cuadrantes).

OCTAVO.- En fecha 17.07.2008, el demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que DESESTIMANDO la demanda por DON Carlos Miguel , frente a TRANVIA DE PARLA, S.A., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 4/09/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/03/2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso no se ha producido incidencia alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Carlos Miguel trabajó como conductor en la empresa "Tranvía de Parla" desde el mes de febrero de 2007, reclamando a su empleadora el abono de diferentes cantidades (plus de disponibilidad, plus de servicio, plus de festivos y plus de nocturnidad) en el período comprendido entre julio de 2007 y junio de 2008, por un total de 4.005,56 euros. Desestimada esta demandada por sentencia del juzgado de lo social nº 9 de Madrid de fecha 16/4/09 , el actor recurre en suplicación.

SEGUNDO.- Con este fin instrumenta un único motivo, donde, invocando los arts. 3 y 82 ET, así como el 1091 Cc y 68 LPL, pone énfasis en la fuerza vinculante que tienen para las partes lo suscrito en contrato, de manera que, puesto que en el presente caso quedó estipulado que la relación laboral del Sr. Carlos Miguel quedaría sujeta al régimen previsto en el convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de servicios discrecionales y turísticos, regulares temporales y regulares de uso especial de la Comunidad de Madrid, tal norma es la que se debe aplicar y, al amparo de la misma, reconocer el derecho a percibir los 4 complementos salariales que se reclaman en este proceso.

El problema principal que plantea esta tesis se refiere al carácter vinculante de las cláusulas del contrato de trabajo que remitía al convenio antes indicado. La remisión no se discute, pero sí el sentido con el que se hizo. Al respecto es fundamental tener presente que el relato de hechos declarados probados se ha de completar con las manifestaciones que contiene el segundo fundamento de derecho -también con pleno valor fáctico-, al especificar que el hecho de que el contrato del recurrente remita al indicado convenio "se fijó por exigencias del INEM", y en ello hace énfasis la empresa para mostrar la voluntad de cumplir un requisito formal, y nada más. Así se comprende toda la actuación que relata el tercer hecho declarado probado: la consulta elevada a la Comisión Consultiva Nacional de convenio colectivos en septiembre de 2008, a efectos de determinar si existe un convenio específico que sea de aplicación a la empresa, sin que en abril de 2009 hubiese sido respondida; y la constitución en enero de 2009 de una comisión negociadora de un convenio colectivo de empresa, pactando que durante este proceso se aplicasen las condiciones establecidas en el convenio de transportes antes mencionado, salvo en lo referente a su régimen económico entre otras razones porque existe un pacto en virtud del cual la empresa abona "un complemento de empresa" no previsto en dicho convenio.

Así pues, concretando, hemos de resolver si resulta o no vinculante el que la empresa remita en contrato a un determinado convenio colectivo pero luego lo inaplique y lo justifique alegando que ello se debió a un simple formalismo.

TERCERO.- Podemos decir que un convenio colectivo se ha de aplicar imperativamente cuando una empresa está incluida en el ámbito funcional del mismo o cuando, aun sin estarlo, las partes del contrato deciden comprometerse a su aplicación.

Aquí no concurre la primera de estas dos situaciones. El art. primero del convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera, de los servicios discrecionales y turísticos, regulares temporales y regulares de uso especial de la Comunidad de Madrid define su ámbito funcional en los siguientes términos: "El presente convenio afectará a todas las empresas de transporte de viajeros por carretera de la comunidad de Madrid que presten servicios discrecionales y turísticos, regulares temporales y regulares de uso especial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores ". Por lo tanto, es claro que el tranvía de Parla no está comprendido en ese ámbito, puesto que su objeto social no consiste en el transporte de viajeros por carretera, de manera que la única vía para entender que dicha norma es de obligado cumplimiento sólo puede venir a través del sometimiento de las partes a sus previsiones.

Y sobre este punto no podemos sino reiterar lo dicho por esta Sala en sentencia de fecha 20 de octubre de 2009 (rec. 2865/09 ), que, al resolver un supuesto igual al presente, dijo:

"El artículo 3.3 ET establece que: "Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables". Para los trabajadores toda condición de trabajo individualmente pactada tiene el carácter mínimo, se impone y prima sobre toda norma y es inatacable por las normas convencionales posteriores. La comparación entre las normas para ver cuál es la más favorable ha de hacerse globalmente, no aisladamente escogiendo de unas y otras los preceptos que consideren más convenientes. En el presente caso, al suscribirse el contrato de trabajo se pactó como condición más favorable para los trabajadores la aplicación de un determinado convenio y éste ha de continuar aplicándose mientras no exista un convenio colectivo más favorable, en conjunto, para los trabajadores. El convenio se aplica en cuanto estipulación más beneficiosa contenida en el contrato de trabajo. Lo expuesto lleva a estimar el motivo".

Por lo tanto, siguiendo igual criterio al expuesto en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente, hemos de concluir que el convenio de transportes sería de aplicación.

CUARTO.- Esto no determina de forma automática el reconocimiento de los cuatro complementos reclamados, pues ello dependerá de la efectiva concurrencia de los presupuestos establecidos para el devengo de cada uno de ellos.

Así, en lo que afecta al plus de disponibilidad, el art 11 muestra que lo que se compensa a través del mismo es el tiempo de presencia, espera o disponibilidad que el trabajador debe permanecer en su puesto sin prestar servicio efectivo en el mismo, circunstancia ésta que no concurre en el caso presente, puesto que el horario de actividad laboral de cada trabajador está perfectamente determinado en cada caso y el tiempo de permanencia en situación inactiva es mínimo (2 a 3 minutos) y se computa como tiempo de trabajo. No existe, por tanto, derecho al percibo de este plus.

En cuanto al plus de servicios en línea regular (art. 46 del convenio de referencia: "El trabajador que realice algún servicio en líneas de regular de uso general ya sea urbano o interurbano de corto o de largo recorrido, percibirá la cantidad de 5 euros por día"), sí procede su devengo, pues el servicio que realiza el recurrente responde a las condiciones de regularidad que marca el precepto indicado. Por tal concepto corresponde 1076.04 euros en el periodo reclamado.

Lo mismo cabe decir respecto al plus de nocturnidad (art. 39 del convenio de referencia), dados los horarios de actividad laboral a los que remite el séptimo hecho declarado probado. Por tal concepto, por tano, se devengarán 276,79 euros.

Por último, el plus por festivos se encuentra establecido en el anexo II del convenio y, siempre de acuerdo con los datos del citado hecho declarado probado, el importe devengado en el período que es objeto de reclamación asciende a 201 euros.

Todo ello hace que el recurso se estime parcialmente, reconociendo al Sr. Carlos Miguel el derecho a percibir un total de 1.553,78 euros, ya que de esa cantidad no puede descontarse lo percibido en concepto de "complemento de empresa", puesto que nada sabemos de las condiciones laborales que se retribuyen mediante el mismo, ya que este extremo no está especificado en el Acuerdo donde se pactó su establecimiento.

QUINTO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 233.1 LPL es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de esta ciudad, de fecha 16 de abril de 2009, en sus autos nº 1085/09. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos el derecho del Sr. Carlos Miguel a percibir la cantidad de 1.555,78 euros, condenando a la parte recurrida a proceder a su efectivo pago. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000004320/09 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia elpor el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.