Sentencia Social Nº 281/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2364/2011 de 11 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0002364/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00281/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00281/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 34 4 2011 0046849,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002364 /2011-P

Materia:CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s:Erasmo

Recurrido/s:GAS NATURAL SDG SA GN SDG

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 0001253 /2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID, a once de abril de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO de SUPLICACION 0002364 /2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. RAFAEL NAVARRETE PANIAGUA, en nombre y representación de Erasmo , contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2010 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 019 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001253/2009, seguidos a instancia de Erasmo frente a UNIÓN FENOSA S.A. (en la actualidad GAS NATURAL SDG, SA), parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. RAFAEL GIMENEZ-ARNAU PALLARES, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo se desestimaba la demanda formulada y se absolvía a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante ha venido prestando

servicios para la empresa demandada con la categoría de

Subdirector General, desde el 1 de Noviembre de 1978, y

percibiendo 918.711,00 euros anules incluido el prorrateo

de pagas extraordinarias, según el siguiente desglose:

-Salario fijo: 195.951,00 euros

-Salario variable: 76.916,00 euros

-Vehículo de empresa: 16.967,00 euros

-Tarifa eléctrica: 6.377,00 euros

SEGUNDO.- El día 26 de diciembre de 2002 el

demandante y la empresa demandada elevaron a escritura

publica el contrato de trabajo del actor, al igual que el

de otros 48 directivos, tras el acuerdo del Consejo de

Administración de UNION FENOSA del mes de octubre de 2002, posteriormente el 4 de septiembre de 2008 se protocolizaron ante notario 7 contratos de directivos, que se habían suscrito con posterioridad al año 2002; siendo, los aspectos fundamentales los siguientes:

Expositivo 1: 'Que el directivo desempeña el cargo y las

funciones de Subdirector General de la sociedad Unión

FENOSA, S.A. desde el 1 de marzo de 1990.'

Expositivo 3: 'Que el directivo ingresó en la empresa como titulado superior, con relación laboral común, con fecha 1 de noviembre de 1978.'

Cláusula Novena, B), 2: EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN DE LA EMPRESA: 'Si el cese se fundamenta en la libre voluntad de la empresa volverá a cobrar vigor la relación laboral común que estaba suspendida y tendrá derecho el directivo, en plazo máximo de un mes desde que se produzca el desistimiento de la empresa, bien a reanudar la prestación de servicios a través de la relación laboral común recuperada, en las condiciones que empresa y trabajador acuerdan, bien a ejercitar cualquiera de las siguientes opciones:

a) A percibir una indemnización de 60 días de salario bruto por año de servicio, con un mínimo de dos anualidades y un máximo de cinco anualidades (llegando a este tope máximo con 30 años de antigüedad, condición que cumplo). El salario bruto se calculará sobre todos los conceptos (Retribución Básica Fija + Retribución Variable + cualquier otro concepto que viniere percibiendo cuando se le comunique la decisión de la empresa de extinguir el contrato).

Cláusula Novena, C) 2. b): EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR

DECISIÓN DEL DIRECTIVO: 'En los supuestos de sucesión de

empresa cualquiera que sea su forma (fusión, absorción,

escisión, disolución, entre otras) o de cambio de control,

o de cambio significativo en la titularidad accionarial de

UNION FENOSA que tenga como consecuencia una renovación de

sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de

su actividad principal, el directivo tendrá asimismo el

derecho, en plazo máximo de seis meses desde que se

produzcan dichos hechos, a solicitar de la empresa la

resolución de este contrato, y a optar por cualquiera de

las opciones previstas en el apartado B. 2) de esta

Cláusula NOVENA, con las consecuencias en cada caso

aplicables.

Si la empresa entendiere que no procede la solicitud del

directivo mencionada en el párrafo anterior, la empresa

deberá, dentro del plazo de veinte días desde la

notificación de la solicitud señalada en el párrafo

anterior, acudir a un árbitro designado de mutuo acuerdo y

someterse ambas partes a un laudo, o si no hubiere acuerdo

entre las partes respecto del árbitro, tipo de arbitraje y

procedimiento, la declaración de procedencia o no de lo

solicitado por el directivo corresponderá a la jurisdicción competente. Si la empresa no ejercitara la carga impuesta por este párrafo de acudir al árbitro o a la jurisdicción competente en el plazo mencionado, que será de caducidad, se entenderá que acepta la solicitud de resolución presentada por el directivo y la opción realizada por éste. En cualquier caso, hasta que recaiga el laudo arbitral o la sentencia gane firmeza, según sea el caso, el directivo continuará devengando, y se le abonará su retribución habitual. Estas cantidades no tendrán la consideración de indemnización'.

En el punto D) de la citada cláusula se dispone lo

siguiente:'El salario que se tomara en cuenta para el

cálculo de la indemnización mencionada en el apartado B.2)

y en las cláusulas que a él se remitan, será la

remuneración global bruta elevada al año o en cómputo anual que por todos los conceptos (RBF más RV y cualquier otro concepto) se esté percibiendo cuando ocurra el hecho que dé lugar a la aplicación de dicha cláusula. Respecto de la Rv, se tomará en cuenta a estos efectos la cantidad anual que corresponda al cien por cien de la que tuviere asignada en ese momento el Sr. Erasmo , sin que en ningún caso pueda ser inferior a la percibida en el ultimo ejercicio'.

En la cláusula undécima se regula el Pacto de no competencia en los siguientes términos:'Ambas partes mediante la presente cláusula acuerdan formalizar un pacto de no competencia para cuando quede extinguido el presente contrato por los supuestos A), B) o C) de la cláusula novena, ya que los contratantes reconocen que la empresa tiene un efectivo interés industrial en ello.

Dicho pacto supondrá que una vez extinguido este contrato y durante el periodo de un año a contar desde la fecha de la extinción, el directivo no podrá prestar servicios, ni por cuenta propia o ajena, ni por si, ni por terceros, en

empresas cuyas actividades supongan competencia para las

actividades esenciales de UNION FENOSA.

El referido pacto de no competencia supondrá la percepción

de una retribución económica independiente y además en su

caso de la reflejada en el apartado B2 de la cláusula

novena, consistente en una cantidad equivalente a una

anualidad de la RBF y de la RV percibidas en el último

ejercicio del directivo. Si el directivo incumple el plazo

establecido en el pacto y la empresa hubiera abonado

íntegramente las cantidades a que hace referencia esta

cláusula, deberá abonar a la empresa la totalidad de la

cantidad percibida por este concepto'.

A los 56 directivos se les realizó el mismo contrato, con

el mismo contenido y las mismas cláusulas.

TERCERO.- Con fecha 9 de Febrero de 2007 ante el

Notario de Madrid, D. Fernando de la Cámara García se

protocolizaron unas adendas al contrato del demandante,

fechadas el día 21 de diciembre de 2006 con el objeto de

precisar el alcance e interpretación de determinadas

cláusulas del contrato a que se ha hecho referencia en el

anterior ordinal, y en concreto, y respecto a la cláusula

undécima, se estableció: 'De acuerdo con la naturaleza del

pacto de no competencia recogido en esta cláusula, la

retribución económica asociada al mismo no será de

aplicación en los siguientes supuestos de extinción del

contrato recogidos en la cláusula Novena:- Cuando el

despido fuese declarado procedente (apartado B) 1);- Por

decisión del directivo (apartado C);- Por jubilación,

invalidez o fallecimiento, (apartado D). En el supuesto de

extinción de contrato por mutuo acuerdo de las partes

(apartado A de la cláusula novena se estará a lo que las

partes expresamente acuerden'.

CUARTO.- En fecha 26.12.02 ante el Notario de

Madrid, D. Fernando de la Cámara García, se acordó

protocolizar el contrato de trabajo de 49 directivos, entre ellos el del demandante, contrato que estaba fechado el 28.11.02.

QUINTO.- En la Junta General de Accionistas de la demandada de 23 de abril de 2008 se acordó autorizar al

Consejo de Administración para establecer un Plan de opciones sobre acciones dirigido a determinados directivos; y en fecha 21 de julio de 2008 el Consejo de Administración decidió poner en marcha el citado Plan, siendo comunicado a la CNMV como Hecho relevante... En el Reglamento de procedimiento del Plan de Opciones sobre acciones de 31 de julio de 2008 se estipularon, entre otras, las siguientes normas:

-Punto 4.5: 'La concesión de las opciones no confiere al

beneficiario el derecho a recibir más opciones en el futuro ya que se trata de una concesión aislada que no asegura futuras concesiones.'

-Punto 5.1: 'El Plan se inicia el 21/07/2008 (en adelante

fecha de inicio).

-Punto 5.2: 'El Plan tendrá una duración máxima de cinco

años a contar desde la fecha de inicio, por lo que finalizará el 21/07/2013 (en adelante la fecha de finalización).'

-Punto 8.1: 'El acuerdo del Consejo de Administración de

21/07/2008 establece que las opciones serán ejercitables

por terceras e iguales partes acumulables a elección del

beneficiario durante el tercer año, cuarto y quinto año

siguiente a la fecha de este acuerdo. Por lo tanto, para un tercio de las opciones, su periodo de ejercicio comienza el 22/07/2010. Para un segundo tercio de las opciones, su periodo de ejercicio comienza el 22/07/2011 y para un tercer tercio de las opciones, su periodo de ejercicio comienza el 22/07/2012.'

-Punto 12.1: 'En lo supuestos en que se produjera una Oferta Publica de Adquisición(OPA) sobre UNION FENOSA, se

adelantará el ejercicio por los Beneficiarios de sus

opciones. En este caso el plazo para su ejercicio comenzará en el momento en que la Comisión Nacional del Mercado de Valores certifique el folleto de la OPA(autorización de la OPA) y podrá ejercitarse durante todo el plazo de aceptación de la OPA'.

SEXTO.- El 28 de julio de 2008 el demandante firmó un documento con la demandada donde se le asignaron 150.000 opciones, obteniendo por cada opción asignada 4,14 euros, por lo que el 22.04.09 se le abonó por la demandada la cantidad de 622.500 euros brutos, siendo la cantidad neta abonada de 354.800 euros.

SEPTIMO.- Con fecha 16.12.2008 la Comisión de

Auditoría y Cumplimiento de UNION FENOSA, se reunió,

adoptando el siguiente acuerdo 'La voluntad del Consejo de

Administración al otorgar el vigente Plan de opciones nunca fue la de entender que las cantidades que se recibieran como consecuencia del ejercicio de las opciones sobre acciones formaran parte de la base del cómputo de las indemnizaciones en caso de resolución indemnizada de los contratos de los directivos.'

OCTAVO.- La Comisión de Nombramientos y

Retribuciones de Unión Fenosa se reunió el 16/12/2008

adoptando el siguiente acuerdo: A solicitud de la Comisión de Auditoría y Cumplimiento se hace constar que los

contratos de directivos no se consideran como retribución a efectos del cálculo de indemnización por resolución de

dichos contratos los bonos plurianuales (tal y como se

explicitó en el acuerdo de establecimiento del Bono

2004-2007) ni consecuentemente las cantidades recibidas por los directivos por el ejercicio de stock options'.

NOVENO.- El Consejo de Administración de UNION

FENOSA se reunió el 16/12/2008 adoptando el siguiente

acuerdo: 'se hace constar que los contratos de directivos no se consideran como retribución a efectos del cálculo de

indemnización por resolución de dichos contratos los bonos

plurianuales (tal y como se explicitó en el acuerdo de

establecimiento del Bono 2004/2007) ni consecuentemente las cantidades recibidas por los directivos por el ejercicio de stock options'.

DECIMO.- El 23 de abril de 2008 el Consejo de la

Comisión Nacional del Mercado de Valores en fecha 18 de

Marzo de 2009 autorizó la oferta publica de adquisición de

acciones (OPA) representativas del 100% del capital social

de UNION FENOSA que han sido adquiridos por la empresa GAS

NATURAL SDG, al entender ajustados sus términos a las

normas vigentes y considerar suficiente el contenido del

folleto explicativo.

UNDECIMO.- Con fecha 13 de Mayo de 2009 la

demandada comunicó al actor lo siguiente: 'Como conoces,

la cláusula NOVENA C 2 b) de tu vigente contrato con UNION

FENOSA de fecha 28 de noviembre de 2002, dispone que tienes la opción de rescindir unilateralmente tu contrato, con derecho a la indemnización correspondiente, en los

supuestos de 'cambio de control o de cambio significativo

en la titularidad accionarial de UNION FENOSA, que tenga

como consecuencia una renovación de sus órganos rectores o

en el contenido y planteamiento de su actividad principal'

en el plazo máximo de seis meses desde que se produzcan

tales hechos. Por medio de la presente me complace

comunicarte que la fecha de inició del cómputo de dicho

plazo es el 18 de marzo de 2009, finalizando, por tanto,

seis meses (6) naturales después (18 de septiembre de

2009)'.

DECIMOSEGUNDO.- Por carta de fecha 15 de junio de 2009 el demandante comunicó lo siguiente a la demandada:

'Muy Sr. Mío:

Habiéndose producido la sustitución parcial del Consejo de

Administración de UNIÓN FENOSA y el nombramiento de nuevos

consejeros como parte del calendario aprobado en la

operación de fusión con GAS NATURAL se produce uno de los

supuestos contemplados en la Cláusula Novena, C), 2, b), de mi contrato de trabajo de fecha 28 de noviembre de 2002 por cambio de control y de la titularidad accionarial de UNION FENOSA con renovación de sus órganos rectores que da lugar a que pueda optar por la resolución de mi contrato de trabajo. Por tanto, dándose las circunstancias

anteriormente descritas comunico por medio de la presente

carta mi voluntad de hacer efectiva dicha opción lo que

pongo en su conocimiento dentro del plazo de los seis meses que me han sido concedidos para ello poniendo en su

conocimiento, igualmente, que me acojo a la opción prevista en mi contrato en la Cláusula Novena, B), 2, a).

Le ruego que a la mayor brevedad posible, y en cualquier

caso dentro del término de los veinte días siguientes a la fecha de esta carta previstos en el contrato de trabajo, me sea comunicada por parte de la empresa:

1. Si se acepta la resolución de mi contrato de trabajo y,

en su caso, fecha de extinción del mismo con propuesta de

liquidación e indemnización en los términos acordados en la Cláusula Novena, B), 2), a) de mi contrato de trabajo.

2. Si se entendiera que no procede la extinción solicitada

se me requiera para acordar la designación de un árbitro de mutuo acuerdo para que emita el correspondiente laudo o, en caso de desacuerdo, se acuda a la jurisdicción competente.

Conforme a lo acordado entre las partes, en el supuesto

improbable que no se respondiera a mi solicitud en el plazo anteriormente indicado entenderé que se acepta la petición de resolución que les comunico por medio de la presente carta.

En cualquier caso, quiero aprovechar esta oportunidad para dejar constancia que la decisión que ahora adopto se debe exclusivamente a motivos personales y familiares queriendo agradecer públicamente a la compañía la oportunidad que me ha brindado pudiendo prestarles mis servicios durante todos estos años.

Atentamente,

Fdo Erasmo

DECIMOTERCERO. -La empresa demandada por carta de fecha 25 de junio de 2009, comunicada al actor el 26 de

junio de 2009, aceptó expresamente su solicitud de

rescindir por el motivo expresado por el actor su relación

laboral, con efectos de fecha 30.06.09, entendiendo que la

misma tenía efectos irrevocables, acompañando un documento

de propuesta de liquidación.

DECIMOCUARTO.- En la propuesta de liquidación efectuada por la empresa, se contenían los siguientes conceptos y cantidades:

UNION FENOSA

PROPUESTA DE INDEMNIZACIÓN, LIQUIDACIÓN, SALDO Y FINIQUITO

DE D. Erasmo

1.- INDEMNIZACIÓN:

RETRIBUCION BASICA FIJA ANUAL 195.951,00

RETRIBUCION VARIABLE 76.916,00

RENTING DE VEHICULO 15.967,00

TARIFA BONIFICADA ENERGÍA ELÉCTRICA 6.377,00

TOTAL RETRIBUCIÓN 295.211,00

5 ANUALIDADES 1.476.055,00

RETENCIÓN IRPF (25,8%) 380.822,19

INDEMNIZACIÓN NETA 1.095.232,81

2.- LIQUIDACIÓN, SALDO Y FINIQUITO:

VACACIONES 8.363,76

PARTE PROPORCIONAL VARIABLE 09 38.141,91

RETENCIÓN FISCAL (43%) - 19.997,44

LIQUIDACIÓN NETA 26.508,23

3.- TOTAL NETO A PERCIBIR POR INDEMNIZACIÓN, LIQUIDACIÓN,

SALDO Y FINIQUITO: 1.121.741,04 euros netos.

DECIMOQUINTO.- En fecha 22 de julio de 2009 el

demandante recibió el documento de indemnización, liquidación, saldo y finiquito con el siguiente tenor literal:

DOCUMENTO DE INDEMNIZACIÓN, LIQUIDACIÓN, SALDO Y FINIQUITO DE D. Erasmo

D. Erasmo declara recibir en este acto

sendos talones nominativos cuya copia se acompaña,

comprensivos de las cantidades adeudadas por la Empresa

UNIÓN FENOSA, S.A. en concepto de indemnización (5

anualidades de salario de conformidad con lo previsto en la cláusula novena b) 2 a) de su contrato de trabajo), y en concepto de liquidación, saldo y finiquito.

La indemnización por importe de 5 anualidades de salario

asciende a 1.476.055 euros brutos, equivalente a 1.095.232,81 euros netos (una vez practicada una retención del 25,8%), y su abono se hace efectivo mediante entrega de primer talón nominativo.

La liquidación de haberes profesionales, que se abona

igualmente en este acto mediante entrega de segundo talón

nominativo, y que le corresponde por sus servicios hasta la fecha de extinción de la relación laboral (30 de junio de 2009), asciende a 26.508,23 euros netos (46.505,67 euros brutos) de conformidad con el siguiente desglose:

a) Vacaciones: 8.363,76 euros brutos.

b) Parte proporcional de retribución variable euros brutos.

c) Retención fiscal (43%): 19.997,44 euros.

Los salarios correspondientes al mes de junio de 2009 y

parte proporcional de pagas extraordinarias ya han sido

abonados por el sistema habitual de transferencia.

Con el percibo de la suma de ambas cantidades, y entrega en este acto de sendos talones nominativos, D. Erasmo se declara indemnizado, saldado y finiquitado a todos los efectos, satisfecho por todos los derechos _y obligaciones derivados de su relación con la Compañía UNIÓN FENOSA, S.A., declara no tener nada más que pedir ni reclamar por concepto alguno derivado de su relación laboral y su extinción con fecha de efectos 30 de junio de 2009, y renuncia en consecuencia a interponer acciones en el futuro como consecuencia de dicha relación y su extinción. Las anteriores manifestaciones se entienden extensivas a todas las sociedades del Grupo UNIÓN FENOSA.

Y a tal efecto firma el presente documento en prueba de

conformidad y como recibo liberatorio a todos los efectos,

en Madrid a 30 de junio de 2009.

Junto con el citado documento se acompañaban dos cheques

bancarios, con las cantidades expresadas, y el demandante

manifestó en el documento de liquidación 'recibí cheques

sin estar conforme con cantidad ni conceder (...) de finiquito'.

DECIMOSEXTO.- De los 56 directivos que tenían el

mismo contrato que el actor (hecho probado segundo) treinta de ellos han llegado a una extinción indemnizada de su contrato con UNION FENOSA, aplicando la cláusula novena del contrato, llegándose a un acuerdo con 28 de ellos, sólo ha habido dos directivos, siendo uno de ellos el actor, que no ha estado conforme con la interpretación que ha realizado la empresa.

DECIMOSEPTIMO.- Se presentó papeleta ante el SMAC el 13 de julio de 2009.

TERCERO:Dicha sentencia recurrida en suplicación se aclaró por el Juzgado Social de instancia a través de Auto de fecha 14 de febrero de 2011, en cuya parte dispositiva constaba lo siguiente: 'Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido que a continuación se dice: HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El demandante ha venido prestando

servicios para la empresa demandada con la categoría de

Subdirector General, desde el 1 de Noviembre de 1978, y

percibiendo 296.211,00 euros anuales incluido el prorrateo

de pagas extraordinarias, según el siguiente desglose:

-Salario fijo: 195.951,00 euros

-Salario variable: 76.916,00 euros

-Vehículo de empresa: 16.967,00 euros

-Tarifa eléctrica: 6.377,00 euros

........

DECIMO.- El Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en fecha 18 de Marzo de 2009 autorizó

la oferta publica de adquisición de acciones (OPA)

representativas del 100% del capital social de UNION

FENOSA que han sido adquiridos por la empresa GAS NATURAL

SDG, al entender ajustados sus términos a las normas vigentes y considerar suficiente el contenido del folleto explicativo.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando siete motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 191 b) de la LPL :

1.-En el primer motivo solicita la revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada, con la categoría laboral actual de Subdirector General, con antigüedad desde 1 de noviembre de 1.978 y percibiendo en el último ejercicio 918.711,00 euros brutos anuales incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, según el siguiente desglose:

Salario fijo..................................... 195.951,00 euros

Salario variable..................... 76.916,00 euros

Vehiculo Empresa............................. 16.967,00 euros

Tarifa Eléctrica........................... 6.377,00 euros

Stock Options ....................................... 622.500,00 euros'

La revisión únicamente debe prosperar en cuanto a que su categoría actual es la de Subdirector General, y el resto de las modificaciones no pueden tener favorable acogida porque la suma de sueldo fijo, sueldo variable, vehiculo empresa y tarifa eléctrica asciende a 296.211,00 euros, como recoge la juzgadora de instancia en el auto de aclaración de fecha 14/02/2011; el importe de stock options de 622.500,00 euros ya consta en el hecho probado sexto y la determinación de si debe computarse o no como salario el beneficio obtenido de las stock options es cuestión que debe efectuarse al amparo del articulo 191 c) de la LPL .

2.-En el segundo motivo solicita la adición de un párrafo al hecho probadocuarto proponiendo la siguiente redacción:

'En fecha 26/12/2002, ante el Notario de Madrid, D. Fernando de la Camara Garcia, acordó protocolizar el contrato de trabajo de 49 directivos, entre ellos el del demandante, contrato fechado el 28/11/2002.

El Acuerdo del Consejo de Administración de fecha 30/10/2002, debatió el nuevo modelo contractual de los directivos, elaborado por el Bufete de D. Lázaro , los cuales contienen fundamentalmente, la 'definición de funciones y responsabilidades; retribución fija y variable en función de objetivos; deber de exclusividad, deber de secreto profesional, obligación de una especial dedicación y responsabilidad del directivo, supuestos de extinción del contrato, con las divisiones por las diferentes causas extintivas; pacto de no competencia, etc'

Para su elaboración, se han tenido en cuenta la practica de otras empresas del sector eléctrico, para con su personal directivo.

Se acuerda por unanimidad, que a las personas que en un futuro pasen a formar parte de la alta dirección se les refleje por escrito sus condiciones contractuales'

La adición debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.

3.-En el tercer motivo solicita la adición de un párrafo al hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción:

'En la Junta General de Accionistas de la demandada de 23 de abril de 2.008, se acordó autorizar al Consejo de Administración, para establecer un plan de opciones sobre acciones dirigido a determinados directivos.

Este acuerdo de la Junta General, incluía a 'las personas beneficiarias de este plan serán determinadas entre las que componen los equipos directivos tanto de la sociedad como de sus principales sociedades filiales, ya estén vinculadas en virtud de relación jurídico laboral y en virtud de relación jurídico mercantil'

La adición debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.

4.-En el cuarto motivo la revisión del hecho probado séptimo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'El día 15/12/2008 en la reunión de la Comisión de Auditoria y Cumplimiento de la Empresa, figura en el punto 4º del orden del día, el proceso de cierre el ejercicio de 2.008.

En el citado punto, a petición del Presidente, informa el Sr. Carlos José y la Sra. Marí Luz , de la Entidad Deloitte, como auditores externos, de 'El adelanto del cierre de las cuentas anuales a 28/01/2009, ha elevado a anticipar tareas a Noviembre y Diciembre de 2.008, y plantea la inclusión de una provisión de 60 millones de euros, ante la posibilidad de la resolución indemnizada de los contratos de los directivos. El auditor indica los parámetros tenidos en cuenta y que NO ha tenido en cuenta el importe de las stock opción, para el caso de OPA'

La Comisión tras el intercambio de opiniones, informa favorablemente al establecimiento de dicha provisión y hace constar que la voluntad del Consejo de Administración al otorgar el vigente Plan de Opciones, nunca fue la de entender que las cantidades que se recibirán como consecuencia del ejercicio de las opciones sobre acciones, formara parte del computo de la indemnización'.

La revisión debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.

5.-En el quinto motivo solicita la supresión del hecho probado noveno que no puede prosperar porque a los folios nº 224 y 225 consta que el Consejo de Administración se reunió el 16/12/2008 y entre los puntos del orden del día estaban los temas tratados en Comisiones Ejecutivas anteriores, siendo cierto que no se adoptó el acuerdo que se indica en el relato fáctico sino que el Presidente de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones informó que la Comisión de Nombramientos y Retribuciones hace constar 'que los contratos de directivos no consideran como retribución a efectos de cálculo de indemnización por resolución de dichos contratos los bonos plurianuales (tal y como se explicitó en el acuerdo de establecimiento del Bono 2004-20079, y consecuentemente las cantidades recibidas por los directivos por el ejercicio de Stock Options'.

SEGUNDO.- En el sexto motivo, al amparo del articulo 191 c) de la LPL , alega infracción de los artículos 26.1 y 26.3 del ET , en relación con los artículos 1281 y 1285 del Código Civil , respecto a la interpretación del nacimiento y su carácter salarial o no de las opciones sobre acciones, y jurisprudencia que cita. En síntesis señala que es indudable que las opciones sobre acciones, aprobadas por la Junta General y el Consejo, que se anticiparon su percepción, por una causa excepcional, pero prevista en el propio plan como fue la OPA, con anterioridad al periodo natural de maduración (de 3 a 5 años), fueron concedidas al actor, en razón de su relación laboral y su responsabilidad como directivo desde 1/03/1990, exigiéndose como contrapartida, la no competencia, la exclusividad, la responsabilidad, etc-; que se trata de un incentivo que persigue motivar el rendimiento del trabajador y que fueron realizadas y abonadas por la empresa e ingresadas en el patrimonio del recurrente el 21/04/2009 como abono salarial con la retención de IRPF correspondiente, y la cláusula 3ª del contrato del actor recoge una retribución fija, una variable, el vehiculo y los planes de opciones sobre acciones, como un sistema de remuneración del actor, por lo que deben tener carácter salarial.

En el séptimo motivo, bajo el mismo amparo procesal, alega infracción del artículo 56.1.a) del ET , en relación con los artículos 1281 a 1286 del Código Civil , respecto a la inclusión de opciones sobre acciones, en la cuantía de la indemnización, derivada de extinción contractual. En síntesis considera que el beneficio obtenido de las opciones sobre acciones es salario porque las mismas nacen con el acuerdo de la Junta General y del Consejo de Administración, que se materializó el 21/07/2008; que el período de maduración es de dos años y un máximo de 5 años, aunque podía adelantarse su venta por parte proporcional a partir del tercer año de aceptación del plan, es decir 28/07/2010, por un importe mínimo de 5.000 y un máximo del 33%, en este caso al tener el actor 150.000 opciones, el 33% eran 50.000 opciones sobre acciones; que se prevé en el plan una situación atípica de adelanto de la venta de todas las opciones sobre acciones, que es la existencia de una OPA, y que la venta de opciones, producida la causa (es decir la OPA), es abonada el 21/04/2009, por importe de 622.500 euros., que es la ganancia del precio de adquisición, y que el contrato fija los conceptos que compondrán el módulo salarial, debiendo tenerse en cuenta las opciones sobre opciones y la valoración del vehículo. De forma subsidiaria, para el caso que el período de maduración sea de 5 años, solicita la inclusión de la parte alícuota del periodo de maduración realizado, que ascendería a 93.375 euros, que daría lugar a una indemnización de 466.875 euros, que debió cobrar, además del importe abonado.

La cuestión controvertida ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de fecha 28/10/2011, recurso nº 403/2011 , que señala:

'En efecto, no se trata de dirimir si, en general, las opciones sobre acciones tienen naturaleza salarial, o no, sino de determinar si los beneficios logrados (...) con motivo del plan de opciones sobre acciones del año 2.008 que ejerció (...) integran, o no, el haber regulador de la resolución indemnizada de su contrato, por lo que lo capital entonces es conocer y ponderar las condiciones concretas en que le fueron concedidas tales opciones, así como las circunstancias en que pudo, al cabo, materializarlas. (...) olvida que el salario regulador a fijar no es el correspondiente a la indemnización por despido improcedente, que no fue la causa de tan repetida extinción, sino el que se anuda a la indemnización proveniente de su decisión de extinguir el contrato de trabajo con base en el apartado C.2.b) de la cláusula novena del contrato de 28 de de noviembre de 2.002.

(...)En el sentido apuntado, recordar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2.007 (recurso nº 1.414/06), dictada en función unificadora, según la cual:'(...) ya advertíamos ennuestra sentencia del Pleno de la Sala de 24 de octubre de 2002, R. 4851/2000, que, por una parte,no cabe hacer un tratamiento jurídico único e indiferenciado de todas las situaciones que pueden darse con motivo de la suscripción de planes de opción sobre accionesy que, por otra, en general, en el ámbito laboral, las opciones sobre acciones se configuran como un derecho que, de forma onerosa o gratuita, otorga la empresa al trabajador para que éste, en un plazo determinado, pueda adquirir acciones de la propia compañía o de otra vinculada, estableciéndose para ello un precio, frecuentemente el valor de la acción el día que se concede el derecho, posibilitando que, tras el vencimiento de aquel plazo y una vez ejercitada la opción, el empleado pueda percibir, bien la diferencia del precio de las acciones entre ambos momentos (otorgamiento y ejercicio), bien las propias acciones al precio fijado en el momento del otorgamiento del derecho'(las negritas siguen siendo nuestras).

(...)Abundando en ello, mencionar la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de fecha 26 de enero de 2.006 (recurso nº 3.813/04), también unificadora, que dice así:'(...) Es cierto, (...), que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, el carácter salarial o extrasalarial de los beneficios obtenidos por el trabajador por medio de la adquisición de opciones sobre compra de acciones debe determinarse en cada caso, a la vista de las características concretas de los distintos planes de stocks options, y de los acuerdos suscritos en aplicación de los mismos, planes y acuerdos que en la práctica societaria pueden y suelen ser muy diversos. La exigencia de este 'estudio individualizado' se indica ya ennuestras sentencias de 24 de octubre de 2001, dictadas en sala general, y se declara también, con mayor énfasis, en lasentencia de 1 de octubre de 2002, acordada asimismo en sesión del pleno o sala general'.

(...)Para acabar este excurso jurisprudencial, traer a colación la sentencia, también de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de fecha 3 de junio de 2.008, asimismo unificadora, a cuyo tenor:'(...) Pues bien concurriendo el requisito de contradicción, estima la Sala que la doctrina correcta es la mantenida por la sentencia referencial, a tenor de lo que ya tuvimos ocasión de señalar en lasentencia 26 de enero de 2006 (rec. 3813/2004),con cita de la sentencia de 1 de octubre de 2002 (rec. 1309/2001). Decíamos en dicha sentencia, que: 'No obstante, esta Sala considera oportuno recordar que, como dice nuestra ya citadasentencia de 1 de octubre de 2002 (rec. 1309/01), de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida por tanto en el cálculo de la indemnización de despido.La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la 'constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado'. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador, mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Es por ello, que si consideramos que las opciones de compra de acciones tienen carácter salarial en cuanto a la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de su adquisición, y el precio de ejercicio del derecho pactado, retribuyendo el trabajo desempeñado por el trabajador, debe determinarse que período desde su concesión a su realización por el trabajador se está remunerando, y por consiguiente debe distribuirse proporcionalmente a dicho período si es superior a un año, pues es el período de tiempo que se remunera. Ésta es la solución que la Sala estima adecuada a las circunstancias del presente caso'(el énfasis también es nuestro).

(...)Por consiguiente, habrá que estar a lo que prescribe el contrato de condiciones especiales o de blindaje de constante mención. En lo que aquí interesa, su estipulación novena, que disciplina la extinción del contrato, prevé en su apartado C.2.b), atinente a aquellos casos en que la misma trae causa de decisión del propio directivo, que: 'En los supuestos desucesión de empresacualquiera que sea su forma (fusión, absorción, escisión o disolución, entre otras), de cambio de control, o de cambio significativo en la titularidad accionarial de UNION FENOSA que tenga como consecuencia una renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal, el directivo tendrá asimismo el derecho, en el plazo máximo de seis meses desde que se produzcan dichos hechos, a solicitar de la empresa la resolución de este contrato, y a optar por cualquiera de las opciones previstas en el apartado B.2) de esta Cláusula NOVENA, con las consecuencias en cada caso aplicables' (el subrayado y las mayúsculas son suyas). Fue ésta la razón a que se acogió la recurrente para interesar la resolución indemnizada de su contrato de trabajo. Recordar que el párrafo segundo del ordinal séptimo de la versión judicial de los hechos relata que: '(...) Por cartas de fechas 7 y 15 de julio de 2009 la actora accede a resolver el contrato de trabajo por la causa C2b de la cláusula novena. Y por carta de fecha 17-7-09 la empresa acepta dicha solicitud con efectos desde esta fecha'.

(...)Por su parte, el penúltimo párrafo de esta misma cláusula novena previene que: 'El salario que se tomará en cuenta para el cálculo de la indemnización mencionada en el apartado B.2) y en las Cláusulas que a él se remiten, será la remuneración global bruta elevada al año o en cómputo anual que por todos los conceptos (RBF más RV y cualquier otro concepto) se esté percibiendo cuando ocurra el hecho que dé lugar a la aplicación de dicha Cláusula. Respecto de la RV, se tomará en cuenta a estos efectos la cantidad anual que corresponda al cien por cien de la que tuviere asignada en ese momento el directivo, sin que en ningún caso pueda ser inferior a la percibida por el directivo en el último ejercicio'. Con base en lo anterior, razona la Magistrada de instancia, entre otros motivos para rechazar las pretensiones actoras, que habiendo tenido lugar el cambio de control de la empresa en 18 de marzo de 2.009, data en que la Comisión Nacional del Mercado de Valores autorizó la OPA lanzada por Gas Natural, S.A. sobre la totalidad del capital social de la extinta Unión Fenosa, S.A., o sea, antes del ejercicio de las opciones sobre acciones por parte de la actora (...), los pingües beneficios obtenidos por ello no pueden computarse a efectos de cifrar el salario regulador de la extinción indemnizada basada en aquel hecho, esto es, el cambio de control de la compañía, criterio que, en principio, resulta plenamente ajustado a la literalidad de las cláusulas que regulan esta causa, ciertamente excepcional, de resolución contractual.

(...)Nótese que en el caso enjuiciado la causa de extinción contractual a que se acogió (...) no guarda relación con aquellas otras que obedecen a decisión unilateral del empleador. Así, la estipulación novena del contrato de 28 de noviembre de 2.002 se refiere en su apartado A) a la resolución del contrato del directivo por mutuo acuerdo de las partes. A continuación, el B) lo hace a los supuestos en que tal extinción contractual responda a decisión unilateral de la empresa. Y es el apartado C) el que regula los casos en que la decisión extintiva provenga del propio directivo, mientras que el D) se remite a los supuestos de jubilación, invalidez o fallecimiento. En suma, no puede servir de argumento válido para el éxito de esta pretensión el intento de la actora de equiparar las pautas y reglas generales establecidas, tanto legal como jurisprudencialmente, para el cómputo del salario regulador de la indemnización legal por despido improcedente, o bien, por la resolución contractual por voluntad del propio trabajador debido a un incumplimiento empresarial grave, con las aplicables a la extinción indemnizada fundada en una causa totalmente distinta, en este caso la materialización de un cambio de control de la compañía como consecuencia de la OPA presentada por la mercantil demandada.

(...)Prueba de ello es que el montante de la indemnización por despido improcedente según el artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, al que se equipara el importe indemnizatorio previsto en elartículo 50.2 del mismo texto legalpara el supuesto de prosperar la acción encaminada a resolver el contrato por voluntad del trabajador, asciende a 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades'. Sin embargo, a estos efectos, el apartado C.2.b) de la cláusula novena del contrato de la demandante se remite al B.2) de la misma, por lo que al no haber optado la Sra. Juana por pasar a la denominada 'situación laboral especial' [párrafo b)], la indemnización que le corresponde, tal y como dispone el párrafo a), es de '60 días de salario bruto por año de servicio, con un mínimo de dos anualidades y un máximo de cinco anualidades', parámetros cuantitativos de carácter mucho más ventajoso que los establecidos en el precepto estatutario citado en primer lugar. Por ello, carece de sentido tratar de aplicar a la extinción contractual indemnizada de la demandante las mismas reglas hermenéuticas de índole general que rigen en otros supuestos extintivos por decisión del empresario.

(...)Se alza la recurrente contra este argumento de laiudex a quoalegando que, cual sucede en el caso de despido improcedente, el salario regulador de la indemnización de constante cita no puede ser otro que el vigente a la sazón de que en 17 de julio de 2.909 tuviera efectividad la extinción de su contrato de trabajo, momento en que ya había lucrado los cuantiosos beneficios económicos dimanantes del ejercicio en 31 de marzo anterior de las opciones sobre acciones de las que era titular. A tal fin, se apoya en el apartado B.2.a) de la cláusula novena de su contrato, que ya antes reprodujimos parcialmente, cuyo inciso final dice: '(...) El salario bruto se calculará sobre todos los conceptos (RBF + RV + cualquier otro concepto que viniere percibiendo cuando se la (sic) comunique la decisión de la empresa de extinguir el contrato', lo que la Sala no puede asumir por cuanto que esta previsión se refiere al salario regulador de la indemnización proveniente de otro supuesto extintivo basado en la decisión unilateral de la empresa, lo que no es su caso, y además, porque la resolución indemnizada a que se acogió la actora cuenta con una concreta regulación en este punto, la cual luce en el penúltimo párrafo de la estipulación novena, y que hace méritos, como ya dijimos, a la 'remuneración global bruta elevada al año o en cómputo anual que por todos los conceptos (RBF más RV y cualquier otro concepto) se esté percibiendo cuando ocurra el hecho que dé lugar a la aplicación de dicha Cláusula', o sea, el cambio de control de la empresa producido en 18 de marzo de 2.009 en virtud de la autorización de la OPA de Gas Natural, S.A.

(...)Para finalizar este capítulo, indicar que, a despecho de lo que también hace valer el motivo, el evento en cuestión no exige tener que esperar a que concurra un segundo presupuesto determinante, esto es, la 'renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal', como lo demuestra que el plazo concedido por la extinta Unión Fenosa, S.A. a la actora para rescindir por voluntad propia su contrato de trabajo comenzase a partir de 18 de marzo de 2.009 (...), máxime cuando en este caso concurre no sólo dicho cambio de control efectivo de la compañía, sino, igualmente, los otros dos supuestos que contempla el apartado C.2.b) de la cláusula novena o, lo que es lo mismo, la sucesión de empresa por cambio de titularidad y el cambio significativo en la titularidad accionarial.

(...)Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, aceptáramos que el salario regulador de la resolución indemnizada del contrato de trabajo de la actora debe ser el que la misma venía lucrando al momento en que se materializó dicha extinción, (...), tampoco entonces cabría atribuir naturaleza salarial a efectos de cómputo de tan repetido haber regulador o base de cálculo a los beneficios económicos logrados como consecuencia de su ejercicio de las opciones sobre acciones (...), habida cuenta que en el caso de autos no es posible anudar la concesión del referido derecho a la prestación laboral de servicios de la recurrente o, en otras palabras, a la concurrencia de una mayor calidad o cantidad de trabajo en su desempeño profesional. Basta acudir para fundamentar esta conclusión al Reglamento de procedimiento del plan de opciones sobre acciones de Unión Fenosa, S.A. de 21 de julio de 2.008(...).

(...)Así, el apartado 5.1 del Reglamento dispone que: 'El Plan se inicia el 21 de julio de 2008 (en adelante, la Fecha de Inicio)', mientras que el 5.2 dice que: 'El Plan tendrá una duración máxima de cinco años a contar desde la Fecha de Inicio, por lo que finalizará el 21 de julio de 2013 (en adelante, la Fecha de Finalización). Por su parte, el 8.1 señala que: 'El Acuerdo del Consejo de Administración de 21 de julio de 2008 establece que las opciones serán ejercitables por terceras e iguales partes, acumulables a elección del beneficiario, durante el tercer, cuarto y quinto año siguiente a la fecha de este acuerdo. Por lo tanto, para un tercio de las opciones, su período de ejercicio comienza el 22 de julio de 2010. Para un segundo tercio de las opciones su período de ejercicio comienza el 22 de julio de 2011, y para un tercer tercio de las opciones su período de ejercicio comienza el 22 de julio de 2012'. En definitiva, la demandante no podía ejercer el derecho relativo al primer tercio de las opciones sobre acciones hasta el día 22 de julio de 2.010,(...).

(...) La explicación está en el apartado 12 del Reglamento, atinente a la 'anticipación del plan', cuyo número 1 establece en su primer párrafo que: 'En los supuestos en que se produjera una oferta pública de adquisición (OPA) sobre UNION FENOSA, se adelanta el ejercicio por los Beneficiarios de sus opciones. En este caso el plazo para su ejercicio comenzará en el momento en que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) verifique el folleto de la OPA (autorización de la OPA) y podrá ejercitarse durante todo el plazo de aceptación de la OPA', que, si bien se mira, fue lo sucedido en este caso, y sin que, a tales efectos, tenga relevancia alguna el régimen de ejercicio de los derechos por el que se decantó la recurrente. Por tanto, si el plan de opciones sobre acciones data de 21 de julio de 2.008; el período de ejercicio del primer tercio de dichas opciones comenzaba, en principio, el 22 de julio de 2.010; y no obstante lo anterior, debido a la OPA que Gas Natural, S.A. presentó sobre todo el capital social de Unión Fenosa, S.A., la recurrente anticipó el ejercicio de la totalidad de sus derechos (...), a lo que estaba autorizada por la previsión del Reglamento que acabamos de transcribir, mal cabe mantener que los beneficios obtenidos por dicha operación hayan de anudarse al contrato de trabajo que vinculó a las partes como una contraprestación salarial más a cargo de la empresa por la prestación laboral de servicios de la trabajadora, para lo que ni siquiera hubo tiempo suficiente, sin que de la comunicación del entonces órgano de dirección y administración de Unión Fenosa, S.A. datada en 21 de julio de 2.008 (folio 154), ni del Reglamento de procedimiento del plan, quepa colegir que los derechos reconocidos respondieran a la exigencia bien de un esfuerzo profesional superior, bien de una mayor productividad o rendimiento, de la trabajadora durante todo el tiempo de vigencia del plan, que en principio era de cinco años. A ello se añade que el ejercicio anticipado de las opciones sobre acciones durante el primer año de maduración denota que dicha anticipación respondió a una circunstancia excepcional, es decir, la OPA presentada por Gas Natural, S.A., por lo que los beneficios obtenidos no pueden vincularse al trabajo de la demandante.

(...)

(...)También es ésta la conclusión alcanzada, siquiera tangencialmente, por la Sección Segunda de esta Sala de suplicación al abordar el Plan de opciones sobre opciones de Unión Fenosa, S.A. de 21 de julio de 2.008. A tal efecto, citar su sentencia de 9 de marzo de 2.011 (recurso nº 5.940/10), que sobre este particular señala:'(...) No obstante se ha de indicar que el Plan que se recoge en el hecho probado X se refería a una opción sobre acciones que no se podía ejercitar en los dos primeros años del Plan, siendo ejercitables a partir del tercer año, si bien como excepción al período de maduración se preveía el supuesto de una OPA, en cuyo caso se podía producir un ejercicio anticipado aun en el proceso de maduración.Precisamente en marzo de 2009 se autorizó la OPA de Gas Natural, procediéndose a ejercitar en marzo de 2009 la opción, cobrando en abril de 2009, diez meses después de su concesión y durante el período de maduración. En consecuencia, resulta obvio que el ejercicio anticipado de la opción antes del primer año de concesión del Plan no está vinculado a los servicios del trabajador (característica del salario) sino al cambio de accionariado de Unión Fenosa, siendo buena prueba de ello que en el propio Plan se establece un período de maduración o de carencia de dos años y un período de vigencia de cinco'(las negritas son nuestras)'

(...).

(...) Como la Juzgadoraa quorazona con acierto al final del fundamento tercero de su sentencia: '(...) no cabe duda que la parte actora resolvió el contrato de trabajo por la causa C2b de la cláusula NOVENA del contrato, esto es por 'decisión del directivo' a consecuencia de un cambio de control de la empresa, lo cual se deduce claramente de las cartas remitidas por la actora en fechas 7 y 15 de julio de 2009 (documentos nºs 11 y 13 de la empresa). En consecuencia, tratándose precisamente de una causa de exclusión del Pacto de no competencia, no se dan los presupuestos necesarios para que se devengue la indemnización derivada de dicho Pacto y tampoco existe la obligación de la actora de cumplir las obligaciones derivadas del mismo, pues no concurre el doble interés que deriva de su naturaleza jurídica', agregando luego que: '(...) Alega la parte actora que dicha adenda contradice el contrato laboral anterior, no lo interpreta, por lo que se tiene que tenor por nula o por no puesta. Sin embargo, dicha adenda forma parte indisoluble del contrato de trabajo, pues se pacta entre las partes para 'precisar o limitar su alcance', teniendo además en cuenta que se acepta y se firma por el trabajador y se protocoliza por escritura pública; por lo que no cabe duda alguna sobre su validez y vinculación a las partes del contrato'.

Los fundamentos expuestos son plenamente aplicables al presente caso, lo que lleva a desestimar los motivos y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por larepresentación letrada de la parte actoracontra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid , en autos nº 1253/2009, seguidos a instancia de Erasmo contra UNIÓN FENOSA S.A. (en la actualidad, GAS NATURAL SDG S.A.), en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000236411 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.