Sentencia Social Nº 281/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 271/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTORIANO CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI)

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTITRES DE OCTUBRE de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 281/13

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. JOSE MARIA PASTOR SANZ , en nombre y representación de Jose Daniel , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por D. Jose Daniel , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare al actor afecto de una Incapacidad Permanente en el grado de Total derivada de la contingencia de accidente no laboral para su profesión habitual de Rebanador Autónomo de Sociedad Cooperativa, con derecho a una prestación del 55 % de su base reguladora mensual de 2.000.00,-€, con efectos desde el dia 21 de Diciembre de 2011, condenando al INSS, a la TGSS a LAGUN ARO, ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL VOLUNTARIA y a SAKANA, SOCIEDAD COOPERATIVA, a estar y pasar por todo ello con las consecuencias que conlleve en derecho, en la responsabilidad que a cada uno de ellos les alcance y corresponda y sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda formulada por Jose Daniel representado y asistido por el Letrado D. JOSE MARIA PASTOR SANZ, y de otra como demandada INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, LAGUN ARO, ENTIDAD D PREVISION SOCIAL VOLUNTARIA y SAKANA SOCIEDAD COOPERATIVA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos en su contra'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La parte demandante Jose Daniel con DNI nº NUM000 , nació el día NUM001 /1959, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Autónomos con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de rebarbador autónomo de sociedad cooperativa. El actor es socio de la cooperativa SAKANA radicada en Lakuntza (Navarra) siendo mutualista de LAGUNARO. Hasta el accidente de 24/01/201 el actor estuvo prestando servicios en el Departamento de Producción, Sección Rebaba en el puesto de trabajo de rebabador, con las tareas que se describen al folio 135 y siguientes. En concreto, debía eliminar las impurezas de la pieza por métodos manuales, utilizando herramientas (martillo, cinceles, etc) requiriendo el empleo de ambas manos debiendo trabajar sobre piezas en ocasiones muy grandes y en altura. Con posterioridad al alta médica de 05/09/2011 el actor fue asignado al puesto de trabajo de ayudante técnico de calidad y con posterioridad al puesto de trabajo de gruista de granalla-chorro, en el que actualmente presta servicios. Ninguno de los tres puestos de trabajo exige especial cualificación y se encuentran en la misma nave y sección.- SEGUNDO.- El actor sufrió accidente el 24/01/2011 mientras trabajaba en su puesto de trabajo de rebarbador con corte a nivel cubital de muñeca izquierda y permaneció en situación de incapacidad temporal desde esa fecha hasta 05/09/2011, en que se emitió parte de alta médica con propuesta de incapacidad permanente. TERCERO.- Iniciado expediente para la declaración de Invalidez a instancias del actor el 21/11/2011, se emitió Informe de valoración médica de fecha 20/12/2011 (folio 80 y siguientes cuyo contenido se da por reproducido) y dictamen propuesta por el EVI el 23/12/2011, que apreció como cuadro clínico residual 'secuelas lesión traumática de tendón cubital y paquete vasculo nervios o cubital de muñeca izda. Iq en/11'; las limitaciones orgánico/funcionales descritas fueron 'limitación de movilidad muñeca izda. Menor del 50%.persisten signos de afectación sensitiva y motora de nervio cubital:parestesia en territorio cubital 4º y 5º dedo amiotrofia de musculatura intrínseca. Déficit presa cubital y pinza 1º y 5º dedo'. CUARTO.- Por resolución de fecha 27/12/2011 la Dirección Provincial del INSS estimó que la parte demandante no se encontraba en situación de invalidez permanente, en base al cuadro residual antes referido. QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total asciende a 1837,38 € mensuales. SEXTO.- El actor es diestro. Sufrió un accidente en el trabajo del 24/01/2011 con caída con corte a nivel cubital de muñeca izquierda con lesión traumática del tendón cubital y paquete vascular nervioso cubital, que fue intervenido quirúrgicamente con tratamiento de inmovilización y rehabilitación posterior por CUN, que en informe de 24/08/2011 (folio 70-71) concluye que puede reincorporarse a su actividad laboral. Presenta en su mano izquierda las dolencias objetivadas por EVI que le permiten realizar la pinza con el primer dedo, pero le impiden realizar el puño, estando limitado para la aprehensión de objetos con toda la mano y manejo de objetos, cargas contra-resistencia con esa mano. SÉPTIMO.- Obra en autos al folio 44 informe de 14/09/2011 del Servicio de prevención FREMAP (doctora Delia ), que considera al actor 'apto con limitaciones' para el puesto de trabajo 'operario rebarba', expresando que no puede realizar movimientos repetitivos de las manos ni prensión prolongada con fuerza con mano izquierda. Su contenido se da por reproducido. Obra en autos al folio 50 otro informe posterior, de 22/11/2011, del Servicio de prevención FREMAP (doctora Lidia ), que considera al actor 'No apto' para el puesto de trabajo 'rebabador'. Su contenido se da por reproducido. En informe obrante al folio 106 (su contenido se da por reproducido) esta facultativa explica el cambio de valoración y que el actor fue asignado al puesto de trabajo de ayudante del técnico-calidad después de la valoración realizada el 21/11/2011, para el que se le considera 'apto', y después de la valoración de 01/03/2013 se le asignó al puesto de gruista granalla-chorro, donde refiere encontrarse bien. OCTAVO.- Ha quedado agotada la vía previa.

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, amparado el primero en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, el segundo al amparo del artículo 193.c) del mismo Texto Legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 137, apartados 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social y un tercer motivo que no determina norma infringida ni régimen procesal.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal del INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador demandante afiliado al régimen de trabajadores autónomos, es socio de la cooperativa SAKANA radicada en Lakuntza y prestaba sus servicios en el Departamento de Producción, como rebabador, sufre accidente en enero 2011, con corte a nivel cubital de muñeca izquierda, siendo diestro, y dado de alta el 05/09/2011 trabaja de ayudante técnico de calidad y de gruista de granalla-chorro. Los tres puestos de trabajo -aclaran los hechos probados-, se encuentran en la misma nave y sección, y no exigen especial cualificación. Tramitado expediente de incapacidad a propuesta del trabajador, por resolución de fecha 27/12/2011 se estima que no esta afecto a grado alguno de incapacidad para su profesión habitual.

En el presente procedimiento jurisdiccional se interesa se declare al trabajador demandante afecto a una incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, demanda desestimada en instancia. La sentencia de instancia tras ponderarse las tareas del trabajador demandante, no considera probado que sus quehaceres habituales sean incompatibles con sus dolencias, tomando en consideración informes de 14/09/2011 y de 22/11/2011del Servicio de prevención FREMAP. El puesto de rebanador no se puede considerar su profesión habitual sino que el actor es un operario cooperativista de la empresa que ha desempeñado tres distintos puestos de trabajo y su puesto de trabajo es propiamente la aptitud a desempeñar trabajos en la empresa dentro de su categoría profesional, las limitaciones funcionales de su mano izquierda no se estiman sustanciales, y no afectan a las fundamentales tareas de su profesión habitual

Y frente a la sentencia del juzgado, la representación procesal del trabajador interpone el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO.El motivo primero de suplicación, formulado al amparo del Art. 193 b) LJS, interesa se modifique el hecho probado primero en base al informe técnico, obrante a los folios 121 a 147, del que resulta que el puesto de ayudante técnico no se ubica en el departamento de producción sino en el técnico (folio 149), es demasiado impreciso decir que los tres puestos referidos 'no exigen especial cualificación'. El trabajo de rebabado se describe con mas precisión al folio 120 y en las fotografías de los folios 130 y 147, y en el informe de prevención de riesgos (folio 119), que detectan cargas físicas por movimientos repetitivos. Estas funciones son diversas de las que se describen para el ayudante técnico (folio 150) y del puesto de gruista (folio 160 y 168), en cuanto a actividad, riesgo e instrumental a emplear

Motivo que debe ser desestimado. De hecho el motivo no propugna una valida modificación de hechos, y no desautoriza la valoración de que en su categoría profesional de operario el actor puede desempeñar diversos puestos de trabajo dentro de la empresa, y de hecho los ha desempeñado, sin perjuicio que su actividad sea diversa, y el motivo solo incide un una apreciación de lo que se debe considerar profesión habitual, pero parece obvio que existe una diferencia relevante entre profesión habitual y puesto de trabajo. La distinción entre actividad y profesión no es unívoca, y la condición de titular de una profesión se adquiere por distintos factores: habitualidad en el ejercicio profesional, en relación con la formación intelectual de especialidad, función a realizar, grado de iniciativa y responsabilidad exigido, permanencia en la misma función, según la edad y naturaleza del trabajo, etc... Y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en sentencias de 17 de enero de 1989 , 12 de febrero de 2003 , 27 de abril de 2005 , y 9 de noviembre de 2009 , las funciones a valorar son todas las que objetivamente integran la profesióndentro del 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa aplicable.

Y los requerimientos de la profesión habitual del actor se declaran acreditados documentalmente y mediante la declaración testifical de don Eulogio y no se estima puedan circunscribirse a las tareas de Rebabador.

TERCERO.El motivo segundo, al amparo del Art. 193 C) LRJS , por infracción del Art. 137 LGSS argumenta sobre la imposibilidad del actor de realizar las tareas fundamentales de su trabajo de rebanador autónomo,

Según el motivo la sentencia de instancia se contradice pues declara en su hecho probado primero que el actor es un rebabador y luego en su fundamentación jurídica dice que es operario cooperativista, lo que en si mismo no tiene contenido, pues operario cooperativista es la definición de un vinculo jurídico. El EVI nos dice que su ultima profesión es rebanador y también la resolución del INSS desestimando la reclamación del actor, e igualmente el informe de los Drs. Jenaro y Ovidio , ratificado en juicio, y concluir lo contrario es una grave incongruencia. Ningún ayudante de calidad o gruista puede realizar la tarea de rebanador sin una formación, y se llega al absurdo de que un operario cooperativista nunca puede ser declarado en incapacidad total porque siempre se le podrá inventar una función nueva, y el actor tiene grave limitaciones en el ámbito físico, que repercuten en su incapacidad profesional.

Pero por mas que el actor haya sido declarado no apto para su puesto de trabajo habitual de rebabador en diversos informes del Fremap, y las secuelas que se declaran probadas en los hechos segundo y tercero de instancia, tomadas del informe del EVI de 23/12/2011, con limitación de movilidad muñeca izda, menor del 50%, en un operario diestro, con leve afectación sensitiva y motora de nervio cubital, parestesia en territorio cubital 4º y 5º dedo, amiotrofia de musculatura intrínseca; déficit moderado de presa cubital y pinza 1º y 5º dedo, que no difieren sustancialmente del dictamen pericial de los Drs. Ovidio y Jenaro , ratificado en juicio (folios 107 y sigs), suponen una perdida de fuerza, movilidad y atrofia muscular en la mano izquierda de un operario diestro, que no parece que le deban impedir las tareas ordinarias de un puesto de trabajo en la empresa del demandante, pues ciertamente el puesto de Rebabador tiene unas exigencias extraordinarias de uso de ambas manos que no están presentes en el trabajo ordinario de un operario de la empresa cooperativa Sakana, y en todo caso la valoración en este punto del juez de instancia no se muestra ilógica o absurda.

Y aun se ratifica esta valoración por prueba medica de la sanidad pública como los informes muy detallado de la Clínica universitaria, a los folios 99 y sigs y posterior de 26 de julio de 2011, donde se habla de favorable evolución, con capacidad de pinza presión aceptable, integración de la mano en actividades cotidianas, y de 24 de agosto de 2011 donde se habla de reinervacion muscular y que 'puede reincorporarse a su actividad laboral'

CUARTO.Formulándose un nuevo motivo como ordinal tercero, pero sin determinar norma infringida ni régimen procesal, donde se continúa insistiendo en la incapacidad del actor para su puesto de rebabador y que se contesta en los propios términos anteriormente señalados. Pues las afirmaciones del recurso no desacreditan que el demandante tiene una dedicación profesional que hace compatible sus lesiones con el desarrollo de su tarea habitual de operario en la empresa Sakana, donde hay diversos puestos a los que puede ir asignado por no ser su trabajo el derivado de una especifica cualificación sino mas bien el que se deriva del ius variandi o empresarial.

Y las valoraciones del magistrado de instancia, que en este punto son sustancialmente idénticas a las de la entidad gestora, fundadas en el principio de inmediación y, como se ha razonado en los motivos anteriores, de ningún modo aparecen contradichas con la prueba médica o técnica fehaciente incorporada a los autos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de D. Jose Daniel , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, en el Procedimiento nº 533/12, seguido a instancia de dicho recurrente, contra INSS, TGSS, LAGUN ARO-ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL VOLUNTARIA y SAKANA SOCIEDAD COOPERATIVA sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación durante el cual tendrán a su disposición los autos en la Oficina Judicial de esta Secretaria para su exámen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.