Sentencia Social Nº 281/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1862/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00281/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:45165 44 4 2014 0300952

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001862 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000615 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaCESPA SA CESPA SA

ABOGADO/A:VICTOR DE ANCOS VIÑAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FERROVIAL SERVICIOS, FOGASA FOGASA , Bernardo

ABOGADO/A:, ABOGADO DEL ESTADO , MANUEL SAGI VIDAL

PROCURADOR:, , PILAR GONZALEZ VELASCO

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

RECURSO SUPLICACION 1862/2015

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 281/16

En el Recurso de Suplicación número 1862/15, interpuesto por la representación legal de CESPA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, de fecha 1 de septiembre de 2015 , en los autos número 615/14 y acumulado 652/14, sobre despido, siendo recurrido Bernardo , FERROVIAL SERVICIOS Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Bernardo , frente a la mercantil demandada FERROVIAL SERVICIOS CESPA S.A, y declaro la improcedencia del despido del actor y condeno a la demandada CESPA, S.A a que opte entre la readmisión del trabajador en cuyo caso deberá de abonar los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido en cuantía de 46,51 euros diarios o a que con extinción de la relación laboral con efectos desde la fecha del despido le abone una indemnización por importe den QUINCE MIL NOVENTA Y DOS EUROS CON CINCO CÉNTIMOS DE EURO (15.092,5 ?).

El ejercicio de la anterior opción deberá realizarse mediante escrito presentado en la Secretaría del Juzgado o comparecencia ante dicha Secretaría, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, entendiéndose si no se formulara opción que se decanta por la readmisión'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- El actor D. Bernardo , con D.N.I nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la mercantil demandada FERROVIAL SERVICIOS CESPA, S.A, con una antigüedad de l de julio de 2007, ostentando la categoría profesional de Peón, percibiendo un salario de l.395,3l euros mensuales con la inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, de conformidad con la documental que obrante en actuaciones a los folios números l05 a ll4, ll6 a l23, l53 a l72, l73 a l88 y que es comprensiva de recibos de nómina percibidos por el trabajador y contratos de trabajo suscritos con la demandada, documental por íntegramente reproducida.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de octubre de 20l4 el actor fue despedido de forma verbal por el Encargado de la empresa que le impidió el paso a partir de ese día a las instalaciones de la empresa, alegando que no era apto para el trabajo.

TERCERO.- El actor en fecha 20 de octubre de 20l4 entrega comunicación a la demandada que obrante al documento número l (folio número 9l) de los aportados por la actora contiene la siguiente literalidad:

'Muy Sres. Míos:

Al presentarme en el día de hoy para incorporarme a mi puesto de trabajo, por parte del Encargado de esta empresa en Talavera de la Reina, no se me ha permitido mi incorporación a mi puesto de trabajo, y se me ha dicho que no podía permanecer en las instalaciones de la empresa por la supuesta causa de no estar apto para trabajar.

Como ustedes sabe, por parte del INSS se me dio el alta médica y sin perjuicio de las reclamaciones contra dicha decisión al no estar de acuerdo con la misma, una vez disfrutados los correspondientes periodos de vacaciones y días moscosos que me correspondían, en el día de hoy tenía que reincorporarme a mi puesto de trabajo, lo que no se me ha permitido. Por ello, les requiero para que me permitan reincorporarme a mi puesto de trabajo, o, en caso contrario, se me comunique por escrito si estoy despedido o en que situación me encuentro, entendiendo que si no se me comunica nada estoy despedido de la empresa, por lo que no tendré más remedio que iniciar las correspondientes acciones que procedan en defensa de mis derechos.

Sin otro particular, esperando noticias suyas, reciban un cordial salud.

FERROVIAL SERVICIOS'.

CUARTO.- Con fecha 24 de octubre de 20l4 la mercantil demandada notificó carta de despido al actor que obrante en actuaciones a los folios seguidos a los números l9 a 2l de los aportados con el escrito de demanda, contiene el siguiente tenor literal:

' De conformidad con lo establecido en el art.53 . l a) del Estatuto de los Trabajadores le comunicamos que, procedemos a la extinción de su contrato con efectos del día 9 de noviembre de 20l4, por lo establecido en el art.52.a) del Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo l/l995, de 24 de marzo, por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación en la empresa.

El motivo o causa en que se fundamenta la presente decisión es el Certificado de aptitud laboral firmado por D. Landelino , Médico del trabajo, de la Mutua MC PREVENCIÓN, Colegiado Nº NUM001 , de fecha 8 de septiembre de 20l4, en el que se califica que el trabajador es: 'no apto para su tarea. No puede realizar n ninguna de las tareas propias de su puesto de trabajo'. Este reconocimiento médico, de carácter preceptivo, se ha producido una vez que se haya producido su alta médica el cinco de septiembre de 20l4, siendo la causa del alta por Inspección Médica.

Dicha calificación ha sido reiterada, ya que en enero de 20l4 ya fue declarado como no apto, en Certificación de aptitud firmado por el mismo facultativo, pasando posteriormente a situación de Incapacidad Transitoria, situación en la que se encontró, con distintas altas y bajas hasta el cinco de septiembre de 20l4.

Desde la fecha de alta, la empresa le ha recomendado en primer lugar impugnar el alta que le había sido concedida, impugnación que usted no realizó, por lo que su situación pasó a ser de alta por enfermedad pero con un certificado que le impide la realización de sus tareas, estando obligada la empresa a impedirle las tareas propias de su puesto de trabajo, ya que en caso contrario la empresa estaría vulnerando la legislación sobre prevención de riesgos laborales. Manteniéndole de alta en la empresa y buscando alternativas a la extinción de su contrato, que lamentablemente no han sido posibles dada la inexistencia de puestos de trabajo, acorde con su situación personal y profesional, ya que el último puesto de trabajo realizado por usted era el de los posibles para sus aptitudes el de menor esfuerzo físico.

Esta calificación como no apto le hace incurrir en una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o perdida de sus recursos de trabajo- rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc- que es la definición de la ineptitud en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 2 de mayo de l990 .

En la ineptitud sobrevenida concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 27 de noviembre de 2002 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de marzo de 2005 .

-Es verdadera y no disimulada, tal y como acredita la calificación como no apto y el informe médico que acompaña a la misma y que se le entrega en sobre cerrado.

-General, referida al conjunto de su trabajo, de no reunir estar característica el Certificado de aptitud laboral le calificaría con limitaciones e impondría a la empresa una serie de medidas a fin de corregir su ineptitud.

-De cierto grado, siendo el grado de sus lesiones suficientes para prohibirse la empresa que usted realice las funciones para las que está contratado, así el procedimiento elaborado por el Departamento de Prevención para trabajadores especialmente sensibles, del que se adjunta una copia, establece en su punto 3.l.l.5. 'cuando la calificación del informe de aptitud sea NO APTO, el trabajador no podrá iniciar sus trabajos y el responsable del centro de trabajo deberá buscar alternativas legales a esta situación. Evitando en todo momento que este trabajador sea empleado en aquellos puestos de trabajo en los que él o terceras personas puedan estar expuestos a situación de peligro'. Motivo por el que usted se encuentra en la actualidad sin realizar ningún trabajo y dispensado de asistir al mismo.

-Referida al trabajador, el informe médico se realiza sobre su persona y no sobre los medios materiales o el ambiente de trabajo, no influyendo los sistemas de recogida empleados en su inhabilidad o carencia de facultades.

-Permanente y no meramente circunstancial, la permanencia se acredita al existir un anterior certificado de aptitud como no apto de enero de 20l4, anterior a su situación de Incapacidad Transitoria, situación en la que encontró hasta el 5 de septiembre de 20l4, fecha en la que se dio el alta por IT en la Inspección Médica.

-Afecta a la prestación laboral contratada, el certificado se refiere al Puesto de Trabajo.

De las dolencias y/o limitaciones específicas sobrevenidas, que le inhabilitaban para el desarrollo de su trabajo, no podemos informarle, ya que forman parte de su derecho a la intimidad y se trata de información reservada y confidencial que desconocemos; considerando que el certificado de aptitud laboral que le entregamos es un medio idóneo para constatar que no conserva la aptitud necesaria para su desempeño profesional de acuerdo con lo dispuesto en la Sentencia de 22 de julio de 2005 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , y no existe en la empresa vacante ni puesto de trabajo que pueda ser ocupado por usted.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art.53 . l.b) del ET , se pone en este acto a su disposición la indemnización legalmente establecida de 20 días de salario por año de servicio, que asciende un total de 7.333,36 ? por medio de talón de entidad bancaria CAIXABANK 'Serie l993 nº NUM002 '.

Los efectos del presente despido por causas objetivas surtirán efectos desde el 9 de noviembre, fecha en la que se cumple el preaviso de quince días exigido en el arr.53.l.c del Estatuto de los trabajadores.

Asimismo, a partir del nueve de noviembre quedará a su disposición, la liquidación final de partes proporcionales, saldo y finiquito.

Asimismo, le informamos que comunicación de similar contenido se le hará entrega a los Representantes de los trabajadores de CESPA en Talavera de la Reina.

A este escrito le acompaña la siguiente documentación:

l.- Copia del certificado de aptitud laboral de 8 de septiembre de 20l4.

2.- Copia del certificado de aptitud laboral de l7 de enero de 20l4.

3.- Copia del 'PGPRL 04', referente a trabajadores especialmente sensibles.

Sin otro particular, le rogamos firme la presente comunicación a los oportunos efectos de recibí.

Fdo. CESPA. SA'.

QUINTO.- Obrante en actuaciones a los folios números 95 y 96 constan Informes de calificación individual del actor con fechas de reconocimiento vigilancia de la salud de l7 de enero y 8 de septiembre de 20l4 que califica al mismo como no apto para su faena, señalando en los comentarios de conformidad con su literalidad 'no puede realizar ninguna de las tareas propias de su puesto de trabajo'.

SEXTO.- En fecha 6 de febrero de 20l4 el actor causó baja por enfermedad común conforme es de ver de la documental que obrante al número 6 (folios 2l7 a 220) es comprensiva de parte de baja y confirmación, por reproducida.

SÉPTIMO.- Al documento número 7( folios 22l a 223) obra Acta de reunión de la Comisión Paritaria de la empresa Cespa, S.A y sus trabajadores adscritos a los servicios de limpieza pública viaria contratados con el Excmo. Ayuntamiento de Talavera de la Reina, documental por reproducida.

OCTAVO.- Las tareas fundamentales que realiza el actor, que ostenta la categoría profesional de Peón de barrido manual son conforme es de ver del Certificado de Empresa sobre profesión habitual y tareas que obra en autos al documento número l0 (folio número 227), de fecha 4 de junio de 20l4 es 'el barrido manual de calles en Talavera de la Reina (jornada laboral de 7 horas de lunes a viernes).

NOVENO.- Obrando al documento número l3 (folios 264 a 365) Evaluación de los riesgos de las funciones de cada categoría laboral, documental por reproducida.

DÉCIMO.- Por el INSS se dictó Resolución de fecha l8 de noviembre de 20l4 por el que resuelve denegar con fecha l7 de noviembre de 20l4 la prestación de lesiones permanentes no invalidantes solicitado por el actor por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la Ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, según lo dispuesto en los artículos l36, l37 y l50 de la LGSS (...)' de conformidad con el documento que obrante en actuaciones al folio número ll5 se da por íntegramente reproducido.

DECIMOPRIMERO.- En fecha l de septiembre de 20l4 MC Mutual, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número l emite Informe que acuerda de conformidad con su literalidad, conforme es de ver del documento obrante a los folios números l3l y l32 lo siguiente 'entendiendo que las patologías que motivaron la baja por contingencias profesionales fueron sanadas en fecha 3l/07/20l4, procede denegar la prestación de incapacidad temporal solicitada por el actor. Iniciar el correspondiente expediente de alta médica por incumplimiento de los requisitos del art.l28 del TRLGSS. Iniciar expediente para determinar si se ha producido un abono de prestaciones de incapacidad temporal indebidas, y en su caso, iniciar el correspondiente procedimiento de reintegro (...)'.

DECIMOSEGUNDO.- Constando al documento número 24 (folios l45 a l49)Informe Médico Laboral emitido por la Mutua MC Prevención y firmado por D. Landelino , referente al actor en relación al examen de salud llevado a efecto en fecha 8 de septiembre de 20l4 que le califica de NO APTO PARA SU TAREA, indicando en los comentarios 'no puede realizar ninguna de las tareas propias de su puesto de trabajo', documental por íntegramente reproducida.

DECIMOTERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal o sindical de la empresa.

DECIMOCUARTO.- El Convenio Colectivo de aplicación a la presente litis es el Convenio Colectivo de la empresa Cespa, compañía de Servicios Públicos Auxiliares, S.A, con su personal de limpieza pública viaria de Talavera de la Reina. Código de Convenio 4500074l0l2000.

DECIMOQUINTO.- En fechas 6 y 27 de noviembre de 20l4, se celebraron los preceptivos actos de conciliación ante el SMAC, en virtud de las papeletas presentadas en fecha 24 de octubre y l4 de noviembre de 20l4, con el resultado de SIN AVENENCIA'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El juzgado de lo social nº 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, dictó sentencia de 1-9-15 por la que estimando las demandas acumuladas, declaraba la improcedencia del despido acordado. Contra tal resolución se alza en suplicación la empresa condenada 'Cespa SA' y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, dos motivos orientados en apariencia a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/ del art. 193 de la LRJS .

Es evidente que si en efecto nos encontráramos ante solo dos motivos del indicado tipo, el recurso debería desestimarse sin más trámite y por ello sin resolver el fondo planteado, en cuanto que, como hemos señalado reiteradamente, de acuerdo con el criterio jurisprudencial imperante en la materia, en el recurso de suplicación no cabe plantear solo motivos de revisión fáctica. Ocurre sin embargo que tal ordenación formal es solo aparente, y a pesar de la inadecuada y errónea sistematización, el contenido del recurso permite reconocer de manera clara la real intención, de forma que, como ha señalado el TC para ocasiones similares, debe subsanarse la indicada irregularidad formal.

En tal sentido, el primer motivo contiene, con toda evidencia, un intento de revisión fáctica que será resuelta por su cauce. Y además de eso un intento de revisión jurídica acumulada, orientada ha negar que se produjera en su día un despido verbal. Por su parte, el motivo segundo que se dice también amparado en la letra b/ del mismo art. 193 de la LRJS , contiene con igual evidencia un desarrollo estrictamente jurídico, con cita de preceptos, y ordenado en apartados separados para distinguir los diferentes puntos del debate.

En consecuencia, nosotros decidiremos en un fundamento la cuestión estrictamente fáctica, y en el siguiente la jurídica, insistiendo en que nos encontramos ante una simple subsanación formal relativa a la distribución del contenido del recurso, que no ha afectado en nada a su contenido, de modo que no se ha suplido la iniciativa de la parte.

SEGUNDO:Hechas las anteriores advertencias, en el primer motivo del recurso se solicita la modificación del ordinal segundo de la sentencia de instancia, con objeto de hacer constar que en la comunicación verbal de 20-10-14 no se permitió el trabajador continuar en la prestación de servicios 'alegando' que el procedimiento de la empresa no permite que los trabajadores declarados no aptos no podrán reincorporarse a su puesto de trabajo, no existiendo despido verbal.

La indicada pretensión debe ser rechazada por varias razones. La primera, porque no se designa un documento del que pueda derivarse la existencia del pretendido error de la forma exigida por la jurisprudencia, esto es, directa, material, patente y no precisada de integración. Sino que por el contrario, se intenta la valoración conjunta de una pluralidad de documentos, de forma no permitida en esta sede.

En segundo lugar, porque aún constando la existencia del indicado procedimiento para casos como el que nos ocupa, el texto alternativo no se refiere tanto al indicado, sino que se 'alegó' el mismo al momento de la comunicación.

Y finalmente, porque con independencia de lo anterior, la mención de la juzgadora de instancia de que se había producido un despido verbal, en cuanto calificación jurídica impropiamente contenida, sin refrendo de los hechos en que se sustenta, en el relato fáctico, puede tenerse sin más como no puesta.

TERCERO:El intento de revisión jurídica de la parte, debe abordarse resolviendo por separado las siguientes cuestiones, tal como advertimos en nuestras consideraciones iniciales.

1.- En primer lugar, la empresa recurrente niega que la primera comunicación verbal pueda tenerse como un despido del mismo tipo, invocando para ello la doctrina jurisprudencial relativa al despido tácito, tantas veces citada en esta Sala y sección.

En este punto debemos realizar un breve resumen de los hechos relevantes para el caso. Por lo que ahora interesa, y tal como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, el día 20-10-14 se comunicó verbalmente al trabajador que no podía volver a incorporarse a su puesto de trabajo porque había sido declarado no apto para la actividad laboral. En el mismo día, el trabajador dirige comunicación escrita a la empresa en la que, tras realizar varias manifestaciones, se solicitaba que se le permitiera el reingreso, o bien se le comunicara el despido. Posteriormente, el día 24-10-14, se notificó al interesado carta de despido objetivo por ineptitud sobrevenida, con efectos de 9-11-14, con cumplimiento del resto de requisitos, y en particular el abono de la indemnización legalmente prevista al efecto.

Pues bien, sobre tales antecedentes, la juzgadora de instancia ha concluido que la primera comunicación verbal constituía un despido que ha calificado como improcedente, en decisión que no podemos refrendar en esta sede, y que resulta contradictoria con el resto de lo decidido. En efecto, si se consideraba que existía ya un despido, con el conocido efecto automático de extinguir la relación laboral, entonces no podía calificarse también el siguiente despido por escrito.

Lo que ocurre es que la primera comunicación verbal no podía considerarse como un despido. En efecto, como hemos señalado reiteradamente en resoluciones correctamente citadas en el recurso, y siguiendo a su vez los criterios del TS (entre otras, sentencia de 3-10-90 ), el despido tácito no puede presumirse sin más, sino que requiere en todo caso de la intención subyacente, puede que no expresada, pero indudable en su sentido y alcance, de extinguir la relación laboral. Pero esto no sucede en el caso que nos ocupa, en el que simplemente se comunica al interesado que no pude reincorporarse a su puesto porque no es apto para el mismo. Intención de preservación de la seguridad por separación del puesto, del que no cabe derivar por sí sola la voluntad extintiva, en cuanto que uno de los principios esenciales de la acción preventiva es la de evitar el riesgo una vez detectado.

Y aún más. Aunque la empresa hubiera emitido verbalmente una voluntad extintiva, lo que no es el caso, podría haber subsanado la defectuosa decisión, que no constituía propiamente un despido objetivo, con amparo en el art. 55.2 del ET , que permite al empresario realizar un nuevo despido en el plazo de veinte días desde el primero en el que se cumplan los requisitos inicialmente omitidos.

En definitiva, la calificación de la tan mentada comunicación verbal como un despido no parece ajustada a derecho, y no puede ser compartida en esta sede.

2.- Lo dicho hasta el momento implica que debamos centrarnos definitivamente en el único despido realmente producido en el caso, que es el objetivo comunicado por escrito con efectos de 9-11-14, en el que se respetaron todos los requisitos formales prevenidos en el art. 53 del ET , incluida la puesta a disposición de la indemnización. Esta cuestión no ha sido en realidad objeto de debate o discusión, fuera de las genéricas afirmaciones de la sentencia de instancia que parecen referirse o bien al pretendido despido verbal previo, al que ya nos hemos referido, o bien a otra cuestión muy distinta que abordaremos a continuación, relativa a la pretendida falta de acreditación de la causa objetiva invocada, esto es, la ineptitud sobrevenida.

3.- En efecto, el siguiente apartado del último motivo el recurso, se dedica a combatir la afirmación de la instancia de que la causa de la ineptitud sobrevenida no había quedado acreditada. En este punto, debemos completar la información fáctica proporcionada hasta el momento. En efecto, en la carta de despido se comunica al interesado que el certificado de aptitud laboral emitido por el servicio de prevención, contenía la calificación de 'no apto', siendo además reiteración de la calificación ya realizada en enero de 2014. Por otro lado, y tras realizar una serie de observaciones sobre sus procesos de baja médica, la misma carta advierte al trabajador de que no se le podía dar información de sus dolencias por el carácter reservado de la información.

Pues bien, debemos ya adelantar que tal reserva de datos se muestra irreprochable, en cuanto que la empresa se ve afectada de lleno por el principio de protección de la intimidad del trabajador. Y que es éste el que, de no estar conforme con la calificación, está plenamente habilitado para reclamar los antecedentes obrantes en el servicio de prevención, así como cualquier otro de su interés, para traerlos al proceso judicial. Así nos pronunciamos ya en nuestra anterior sentencia de 20-6-13 (rec. 367/13), con cita de la jurisprudencia del TS , y en especial de su sentencia de 22-7-05 (rec. 1333/04 ), que resuelve lo que ahora nos ocupa de la siguiente manera:

' 1.- El artículo 22.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , impone al empresario la obligación de vigilar periódicamente el estado de salud de los trabajadores en función de los riesgos inherentes al trabajo, excluyéndose la necesidad de que el trabajador afectado preste su consentimiento cuando, entre otros supuestos y previo informe de los representantes de los trabajadores, la realización del reconocimiento sea imprescindible para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. Por otra parte, los servicios de prevención de riesgos laborales, que incluyen la vigilancia de la salud de los trabajadores, deben ser concertados con entidades especializadas cuando la empresa no disponga de medios suficientes, pudiendo actuar como tales entidades las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, según los artículos 31 y 32 de la citada Ley , desarrollada en esta concreta materia por el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero y específicamente por el artículo 20 del mismo a los efectos de que aquí se trata.

De dichas normas se infiere la idoneidad del medio al que acudió la empresa para constatar si el trabajador conservaba, o no, la aptitud necesaria para su desempeño profesional, sin que pueda considerarse preceptivo remitir al trabajador a su reconocimiento en los centros autorizados para practicar las pruebas de aptitud para el uso de armas y para desempeñar las funciones de vigilancia de seguridad privada, a los que alude al artículo 6 del Real Decreto 2487/1998, de 20 de noviembre , frente a lo que viene a indicar la sentencia recurrida. Precisamente al contrario, no sólo carece la empresa de la facultad de promover la actuación de tales centros, sino que la obligación empresarial consiste en cumplir las normas expuestas sobre reconocimientos de salud de los trabajadores para la prevención de riesgos laborales.

2.- Los apartados 2 al 4 del citado artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establecen que las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se lleven a cabo respetando el derecho a la intimidad del trabajador y «la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud», a la que sólo tienen acceso el personal médico y las autoridades sanitarias competentes, debiendo ser comunicados al trabajador los «resultados» de los reconocimientos, pero no así al empresario, que únicamente será informado «de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo...».

Así pues, la empresa no pudo legalmente conocer, ni por ello relatar en la comunicación extintiva que dirigió al trabajador, los defectos físicos apreciados en el reconocimiento de salud cuya preceptiva realización ha sido razonada. La cuestión a resolver es, entonces, la compatibilidad entre las limitaciones impuestas a tal comunicación como consecuencia del derecho fundamental del trabajador a su intimidad y el derecho, también fundamental, del mismo a la oportunidad de defensa frente a la decisión empresarial, por ello necesariamente expresiva de sus causas ( artículo 53.1.a del Estatuto de los Trabajadores , citado).

3.- La colisión que así viene a producirse entre lo dos referidos derechos fundamentales del trabajador, que la empresa ha de respetar, no puede resolverse prescindiendo de la terminante reserva de toda la información médica que impone la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, como hace la sentencia recurrida. Tal vez esta Ley pudo haber regulado tal reserva con criterio más flexible, puesto que no todos los datos de salud afectan de igual modo a la intimidad personal. La protección civil de este derecho, junto a la del honor y la propia imagen, queda delimitada «por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado», según la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo. Semejante criterio de proporcionalidad sería también seguramente adoptable en el enjuiciamiento del delito de revelación de secretos que, dentro del título dedicado a los delitos contra la intimidad y otros, tipifica el artículo 199 del Código Penal . Pero todo este análisis es atinente al puro ámbito «de lege ferenda» en cuanto referido a los datos resultantes de los reconocimientos de salud practicados con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ya que su expuesta literalidad terminante en la materia no permite al operador jurídico otra opción distinta de la de su estricto cumplimiento.

4.- El derecho a la oportunidad de defensa del trabajador frente a la decisión extintiva del contrato de trabajo no puede considerarse gravemente afectado en el presente caso por la ineludible limitación de su expresión causal, ya que, al haberle hecho saber que tal decisión venía determinada por el dictamen del Servicio de Vigilancia de Salud de la Mutua de Accidentes de Trabajo consecuente al reconocimiento médico practicado en virtud de lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el trabajador pudo recabar de dicho servicio la comunicación del «resultado» del reconocimiento, cuyo derecho le viene conferido por el artículo 22.3 de dicha Ley . La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida permite deducir que hizo uso de tal derecho, puesto que hace constar que aportó un informe médico de la mutua aseguradora'.

En fin y para terminar este punto, que el trabajador no haya estimado oportuno conforme a su interés aportar en el caso información relevante sobre su estado de salud, cuando solo él podía hacerlo, no puede tener otro efecto, que la admisión como causa bastante de la extinción por causas objetivas la ineptitud para el trabajo inicialmente constatada por el correspondiente servicio de prevención. Y del mismo modo, carecen de relevancia en este momento las incidencias de las bajas por incapacidad temporal que se citan en el escrito de impugnación, al menos en la forma en que la parte actora ha optado por promover el debate en sede judicial, sin referencia alguna a su estado de salud.

4.-Para terminar, el recurso combate la afirmación de la instancia, de que en todo caso debía declararse la improcedencia del despido, porque la empresa, de acuerdo con el texto legal, no ha ofrecido otra alternativa de ocupación al trabajador. Tampoco podemos admitir tal calificación, que parte de un presupuesto errado, esto es, que el empresario en un despido objetivo individual, tenga la obligación de recolocar al trabajador. Por el contrario y como ha señalado, entre otras, la STS de 26-4-13 (rec. 2396/2012 ), 'se ha añadido que el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante (aspectos ambos reiterados en la STS de 7 de junio de 2007 -rcud. 191/2006 -)'.

Esto es, salvo que la obligación de recolocación derive del convenio colectivo, o de algún acuerdo previo también de carácter colectivo, lo que no consta para el caso que nos ocupa, no puede sostenerse que exista obligación alguna de intentar la recolocación del trabajador. Lo cual es perfectamente compatible con que la empresa haga constar en su carta de despido, como es el caso, que no es posible aquella porque no existen plazas vacantes.

En definitiva, el despido objetivo considerado se muestra plenamente ajustado a derecho y debió calificarse por ello como procedente. Y al no entenderlo así la juzgadora de instancia, procede la revocación de su criterio, previa estimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mercantil 'Cespa SA' contra la sentencia dictada el 1-9-15 por el juzgado de lo social nº 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina , en virtud de demanda presentada por D. Bernardo contra la indicada, Ferrovial Servicios y el FOGASA y en consecuencia, revocandola reseñada resolución, debemos desestimar las demandas presentadas, la relativa a la comunicación verbal por inexistencia de despido, y respecto al despido objetivo por calificar este como procedente, consolidando el interesado la indemnización ya recibida y sin devengo a salarios de tramitación; y en consecuencia debemos absolver y absolvemos a los demandados. Ordenamos la devolución de la consignación (ésta en su caso y en cuanto sea necesario) y del depósito constituidos para recurrir. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1862 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 ?),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha ocho de marzo de dos mil dieciséis . Doy fe.