Sentencia SOCIAL Nº 281/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 14/2019 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

?

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Conflicto colectivo

Nº Rollo: 0000014/2019

NIG: 3803834420190000131

Materia: Otros derechos laborales colectivos

Resolución:Sentencia 000281/2020

Órgano origen:

Demandante: GRUPO KALISE S.A; Abogado: JUAN ANTONIO PEREZ DE PAZ

Demandado: Eloy; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: Ernesto; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: Eugenio; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: Eutimio; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: Fabio; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: Fidel; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: Florian; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: Genaro; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: Gonzalo; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: Hermenegildo; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: Horacio; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: Isidro; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: Javier; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: Jesús; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: Julián; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: Leonardo; Abogado: IRIS PADRON GARCIA

Demandado: UNION SINDICAL OBRERA; Abogado: VERONICA MARIA ALVAREZ LIDDELL

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de abril de 2020.

Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO (Ponente)

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento de conflicto colectivo , seguido en esta Sala a instancias de D./Dña. GRUPO KALISE S.A contra miembros del comite de empresa en las Isla de Gran Canaria Eloy, Ernesto, Eugenio, Eutimio, Fabio, Fidel, Florian, Genaro, Gonzalo, Hermenegildo, Horacio,delegadosindical ????? Isidro, Javier, Jesús, Julián,miembros del comité de empresa en Tenerife , Leonardo delegado de personal de Fuerteventura y UNION SINDICAL OBRERAsobre Otros derechos laborales colectivos.

Antecedentes

ÚNICO.- Por reparto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se recibió demanda sobre conflicto colectivo que fue registrada con el nº 14/2019, dictándose decreto convocando a las partes a la celebración de los actos de conciliación y juicio.

No existiendo posibilidad de acuerdo, se celebró el acto de la vista, y durante la misma la partes formularon alegaciones .Los demandados se han opuesto a la demanda alegando en primer término la falta de legitimación pasiva del sindicato, y de los trabajadores individualmente considerados, la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la acumulación indebida de acciones , solicitando la imposición de costas y multa a la empresa . Se recibió el pleito prueba , se practicó la prueba y finalizada su práctica las partes realizaron sus conclusiones con el resultado que consta en las actuaciones, quedando los autos vistos para sentencia.

Se han seguido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia por el número de asuntos pendientes de dicho trámite .

Se declaran probados lo siguientes hechos:

1.--El 4 de noviembre de 2016 se publica en el BOE resolución de la Dirección General de empleo de 16 de octubre de 2016 por la que se registra y publica el Convenio Colectivo del Grupo Kalise Menorquina .Dicho texto fue suscrito el 19 de julio de 2016 por la dirección de la empresa y secciones sindicales de UGT CCOOO y CGT en representación e los trabajadores , el convenio tenia vigencia de 1 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2018 .

En 17 noviembre de 2016 se celebran elecciones a representantes de los trabajadores en el centro de trabajo la empresa en las Palmas y fueron elegidos diez representantes de la candidatura de Uso constituyéndose el comité el 2 de diciembre. ( documento 24).

Uso presenta demanda impugnando el convenio colectivo suscrito el 19 de julio de 2016 que es desestimada por sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 11 , que absolvió a Grupo Kalise así como a UGT CCOO Y UGT .Interpuesto recurso fue desestimado por Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2018 .

2.- El 30 de noviembre de 2018 el comité de empresa notificó a Grupo Kalise SA la denuncia del convenio colectivo de Grupo Kalise Menorquina SA (BOE 4 de noviembre e 2016) , promoviendo la negociación de un nuevo convenio colectivo en todas sus materias con ámbito en la Comunidad Autónoma Canaria , en virtud de acuerdo alcanzado entre los representantes de los trabajadores de Gran Canaria ,Tenerife y Fuerteventura en fecha 5 de octubre de 2018 . En dicho escrito se indicaba que próximamente se comunicaría la fecha de la constitución de la mesa negociadora con propuesta de convenio colectivo , propuesta de inicio de la negociación y calendario de reuniones que se consensuaría con la empresa . (Folio 33 )

La empresa cuenta con tres centros de trabajos :En Gran Canaria , en el Poligono de Güímar en Tenerife y en Fuerteventura .

3.- El 13 de junio de 2019 el comité de empresa presenta escrito en la empresa adjuntando propuesta para el inicio de la negociación solicitando a la empresa que fijara fecha y hora para la constitución de la mesa negociadora y acuerdo de calendario de reuniones. ( Folio 34 y doc 2 de la demandada )

4.- El 28 de junio de 2019 la empresa notifica al comité que estaba estudiando la amplia propuesta presentada por el comité a los efectos de evaluarla y de poder formular durante las negociaciones las diferentes contrapropuestas .La empresa indicaba que teniendo en cuenta dichas circunstancias y dado que los meses de julio agosto y septiembre eran los de mayor actividad de la empresa por fabricante y distribuidora de helados , se señalaba el día 17 de septiembre de 2019 a las 11,30 horas para la constitución de la mesa negociadora fijándose ese mismo día el calendario de las negociaciones a los efectos de conciliar las agendas de ambas partes . ( Folio 35 doc 3 demandada )

5.-El 1 de julio de 2019 el comité presenta escrito en la empresa , indicando que era una tomadura de pelo prolongar a tres meses vista la constitución de la mesa dado que no era aceptable el argumento de que tenían que estudiar en profundidad la plataforma pues la constitución la mesa no requería dicho análisis .Proponía el jueves 4 de julio para la constitución de la mesa , señalando que la fecha propuesta por la dirección de la empresa denotaba falta de voluntad e interés y si no se acordaba la constitución y el calendario el dia 4 de julio se verían obligados a tomar todas las medidas que estimaran oportunas . Folio 36

6.-El 2 de julio de 2019 la empresa entrega escrito al comité deplorando el contenido del escrito de 1 de julio por no ajustarse a las reglas mínimas de buena educación y buena fe que habían de presidir la relación laboral , señalando que habían tenido más de seis meses para presentar ante la empresa una propuesta cuando en la práctica lo podían haber presentado en el mes de febrero y acelerar las negociaciones . Indicaba que era una falta de respeto señalar unilateralmente la fecha del 4 de julio sin antes cerciorarse si la empresa podía o no asistir , comunicando que era imposible tener una reunión en esa fecha puesto que el letrado tenía un juicio ese mismo día en Santa Cruz . Señalaba que no tenía ningún inconveniente en constituir la mesa en el mes de julio, pero no podrían empezar las negociaciones antes del 17 de septiembre pues el comité no era quién para interrumpir el proceso productivo de la empresa .A su vez notificaba que no iba a tolerar ninguna amenaza más ni escritos con frases despectivas carentes de educación y cortesía advirtiéndoles que la misma podía ejercitar también las acciones que procedieran en restitución del honor ,rechazando las manifestaciones vertidas en el escrito de 1 de julio ,esperando que supieran rectificar a tiempo para restablecer el clima adecuado para una buena negociación . Finalizaba señalando que no tenía ningún inconveniente en constituir la mesa de negociación en el mes de julio . ( Folio 37)

7.-El 4 de julio el sindicato uso responde al escrito de 2 de julio , reiterando la pretensión de constituir la comisión negociadora a la mayor brevedad , aclarando que el anterior señalamiento del día 4 de julio lo único que pretendía era dar mayor celeridad al proceso ya que la primera carta enviada el 13 de junio se había contestado quince días después emplazando para el día 17 de septiembre lo cual parecía una dilación desmedida .Señalaba que la celebración de reuniones en los meses de verano en ningún caso tenía que ser contraproducente con el proceso productivo de la empresa , pues solo estarían presentes quienes constituyeran la comisión , y no el resto del personal y no era intención entorpecer la actividad empresarial , instaba nuevamente a la constitución de la comisión negociadora y que lo mas razonable seria en la primera quincena de julio , señalando que de esta forma podrían comenzar a andar y restablecer el buen clima al que hacían referencia y que nunca habían pretendido alterar lamentando si eso había sido lo que habían interpretado . (Folio 38)

8.-El 8 de julio de 2019 la empresa indica que la constitución de la mesa negociadora se podría señalar los días 17,18 y 19 del mes de julio y que la central sindical designara la fecha que mejor le conviniera , estableciéndose la hora de mutuo acuerdo .Reiteraba que era innegociable mantener negociación por las razones de índole productiva y organizativos hasta el 17 de septiembre de 2019 y que no existía criterio de urgencia que justificara iniciar las conversaciones en periodo estival , pues las cláusulas del convenio seguían en vigor , y el propio comité no había presentado borrador o texto alternativo hasta el mes de junio agradeciendo al sindicato el tono correcto de su escrito en contradicción con el tono empleado por el comité de empresa . (Documento siete de la demandada ) .

9.-El 9 de julio USO envía carta señalando que en relación a la fechas propuestas para la constitución de la mesa optaban el 17 de julio como fecha optima a las 12, y que la parte social había convenido designar un total de 7 componentes ,lo que comunicaba para ir adelantando y para que la empresa pudiera organizarse e ir gestionando los desplazamientos y demás y que en los próximos días les harían llegar los nombres y apellidos (folio 39) .

10.-La empresa el 16 de julio notifica al comité que accedía a constituir la mesa el día 17 de julio y que no había objeción a que fueran siete los componentes por la parte social , señalando que a efectos de mayor celeridad sería preferible que a la reunión solo asistieran aquellas personas que se encontraran en Gran Canaria remitiendo el acta a los no comparecientes con el único objetivo de su firma ( Folio 40 ) .

11.-El 16 de julio el sindicato notifica a la empresa que el día 17 de julio a las 12 estarían presentes en la sede empresarial todos los miembros de la comisión negociadora por la parte social , acompañados de un asesor externo del sindicato .Indicaba que así la comisión quedaría debidamente constituida y que su intención era comenzar a fijar un calendario de reuniones para agilizar el proceso lo más posible , y que por ello era más conveniente que todas las personas que iban a ser parte de la negociación se encontraran allí presentes .Concluía que para mayor celeridad ellos mismos gestionarían los desplazamientos y hablarían al respecto con posterioridad . ( Folio 41 )

El 16 de julio la empresa notifica a USO , al comité y representantes la suspensión de la reunión prevista para el día 17 de julio. Se indicaba que la empresa no tenía conocimiento de los trabajadores que integraban la comisión negociadora y ello le impedía organizar los departamentos y sustituir a los integrantes que era fundamental para no causar ningún perjuicio de índole organizativo y productivo. Se indicaba que una vez conocida por la empresa quienes eran los integrantes se señalaría nueva fecha .Igualmente se comunicaba que el calendario de reuniones se fijaría en la primera mesa negociadora un vez constituida y que a todos los efectos se celebraría el 17 de septiembre a las 12 horas .( Folio 42 )

12- El 17 de julio USO presenta escrito en la empresa , indicaba que el día 9 había comunicado el número de representantes y que la empresa en ningún momento solicitó el nombre concreto de los integrantes .Señalaba que el argumento organizativo de sustitución carecía de sentido puesto que todos ellos habían comunicado en tiempo y forma su uso del crédito sindical , y de hecho el sindicato había organizado el viaje de los compañeros desplazados enterándose de la suspensión en el momento de aterrizar, que se había comunicado por teléfono con la empresa para mantener la reunión y que el intento había sido infructuoso. Entendía que lo acontecido respondía a la falta de interés de mantener una diálogo fluido y a una clara mala fe negociadora .Lamentaba que no hubiera tenido a bien reunirse aun sabiendo que la representación designada se encontraba desplazada en Gran Canaria y que las razones organizativas aludidas carecían de sentido por motivos obvios . ( Folio 43 )

13.-El 18 de julio de 2019 Kalise entrega carta a Uso , indicando que las causas de la suspensión no eran imputables a la empresa ,sino a la precipitación y desorganización de algunos miembros de la parte social. Señalaba que si bien mostro su conformidad al número de miembros de la parte social, ésta debía actuar recíprocamente dando la relación de los miembros para proceder a las sustituciones oportunas .Indicaba que se había suspendido las constitución el dia 17 a las 19,30 posponiéndola al dia 19 lo cual acreditaba la buena fe empresarial , y que la empresa había tenido conocimiento que los presuntos miembros de la parte social habían sido informados de la suspensión en el mismo aeropuerto antes de embarcar por as haberlo manifestado el propio sindicato . Señalaba que había sido la empresa quien infructuosamente había tratado de reconvertir la situación y constituir la mesa sobre las 12,30 contestando dos miembro de la comisión de las Palmas que no podían decidir por sí mismos y que lo iban a trasladar al resto , y que a las 13,15 se les comunico que ya era tarde y que los compañeros no estaban y que habían regresado a su destino .Reiteraba que la nueva fecha señalada para la constitución de la mesa era el día 19 de julio a las 11 . Se da por reproducido el tenor literal del escrito que figura en el folio 45 de los autos documento 13 de la demandada .

14.-El 19 de julio se celebra la primera reunión de la comisión negociadora ,La empresa propuso que las reuniones se mantendrían a partir del día 17 de septiembre señalando una reunión cada diez días .El comité se opuso indicando que las reuniones se tenían que realizar en agosto manteniendo como mínimo cuatro reuniones en dicho mes .

15.- El 22 de julio por los comités de empresa y delegados de personal de los centros de trabajo se notifica a la empresa preaviso de huelga afectando a los centros de trabajo de Gran Canaria Tenerife y Fuerteventura , a 300 trabajadores aproximadamente en Gran Canaria, en Tenerife 85 y en Fuerteventura 15 . Se indicaba que se iniciaba la huelga el día 1 y 2 de agosto y continuaría todos los jueves y viernes hasta que nos e tomara otra determinación en caso de que las partes no alcanzaran un acuerdo o hasta que la empresa se aviniera a las reivindicaciones realizadas por los trabajadores . Señalaba en cuanto a los objetivos que después de la denuncia del convenio en diciembre y de la presentación de la plataforma por la parte social en el mes de junio dadas las comunicaciones de la empresa entendían que no tenía afán de realizar la negociación y estaba tratando de dilatar todos los procesos y además la suspensión de la reunión del 17 de julio cuando se iba a constituir la comisión , que no se avenía a negociar con celeridad y tener una negociación ágil , por lo que se veían obligados a plantear la huelga para que se prestaran a tener reuniones de negociación en el menor tiempo posible no pasado septiembre como proponía la empresa

Añadía que tras la suspensión del dia 17 la empresa había citado a las partes el día 19 , pero a la reunión solo acudieron dos de los 6 representes que la parte empresarial habida indicado que tenía intención de designar como miembros de la comisión . La parte social insistió en la necesidad de comenzar a tener reuniones, y la empresa contestó que era innegociable y que no adelantarían las reuniones antes de septiembre , por lo que la parte social entendía que la parte empresarial no tenía intención de negociar de buena fe y con celeridad .Finalmente se comunicaba los seis miembros del comité de huelga . Se da por reproducido el tenor literal de dichos documentos que figura en el folio 46 de los autos .

16.-El 30 de julio de 2019 USO presenta en la subdelegación de gobierno en las Palmas y en la de Tenerife y Fuerteventura solicitud de concentración en los centros de Kalise indicando que la huelga se desarrollaría en todos los centros y se realizaron manifestaciones desde el 1 y 2 de agosto , jueves 8 y viernes 9 , miércoles 14 de agosto , viernes 16 , jueves 22 y viernes 23 , viernes 29 de agosto hasta que hubiera acuerdo con la empresa . (Documento 16 demandada y 44 y 46 y 48 de USO ) .

17.-El 2 de agosto de 2019 la revista Hosteltur publica que los negocios de hostelería de Canarias estaban buscando proveedores alternativos de helados y yogures a causa de la protesta de los empleados de uno de los principales fabricantes nacionales Grupo Kalise cuyos trabajadores en el archipiélago estaban en huelga desde el día anterior .Señalaba que los restaurantes y hoteles canarios apuntaban algunas firmas entre las posibles compañías en la que podrían abastecerse mientras se alargarán las jornadas reivindicación .Reflejaba que así lo indicaron a la revista fuentes de USO el sindicato convocante del paro , que buscaba conseguir un convenio con condiciones dignas para los empleados y que calificaba la jornada de huelga de éxito rotundo y que la compañía estaba valorado opciones para satisfacer a sus clientes . Se hacía referencia a declaraciones del presidente del comité que explicaba que el 85 del departamento de yogures y el 10de helados había paralizado su actividad durante la jornada de protesta , y en que el departamento de helados el equipo se sentía presionados por los responsables , destacando que un trabajador había sido despido por no querer trabajar en día festivo y ante dicha situación los demás tenían perder su empleo si secundada la huelga . En dicho artículo también se reflejaba que la empresa había reafirmado su voluntad de negociar a través de un comunicado , que estaba dispuesta a elaborar un nuevo convenio y hacía un llamamiento a la sensatez y el diálogo ,apuntando que en la reunión de julio mostró su disposición a negociar a partir del 17 de septiembre porque en julio y agosto eran los meses de mayor actividad y producción de helados yogures y postres . También se indicaba que el presidente del comité señalaba que el hecho de que hasta el 19 de julio no se hubiera contactado y fuera para decir que no se reunirían hasta septiembre revelaba que Kalise buscaba que el convenio entrara en ultraactividad .( Folios 15 y 16)

El 5 de agosto de 2019 Proveedores Hosteltur informa que Kalise desmentía problemas de distribución de helados en Canarias , afirmando que solo el 28,2% de los trabajadores había secundado la huelga . Indicaba que Kalise puntualizaba que en ningún momento se había producido desabastecimiento en el mercado de productos en el archipiélago y que gracias a su stocks de productos estaba garantizado el abastecimiento a todos los negocios de hostelería . La revista señalaba que la empresa exponía uso datos que poco tenían que ver con los aportadas en el sindicato , pues Kalise indicaba que al menos de un tercio de la plantilla activa se había sumado a las protestas y que más del 70% del personal había respaldado a la empresa .Señalaba que Kalise apuntaba que la huelga era incomprensible , dañaba a la compañía y solo cabía interpretarla en el marco de acciones desproporcionadas que unilateralmente estaba llevando a cabo Uso , reiterando su voluntad de negociar el convenio .(Documento 15 ramo de prueba empresa) .

18.-En el mes de agosto la empresa recibió diversos correos electrónicos de distintos clientes .

19.-El 26 de agosto la empresa entrega escrito contestando al remitido 21 de agosto de 2019 por los miembros del comité de huelga Eloy y Ernesto ( documento 23 de la demandada )

20.-Grupo Kalise el 13 de agosto de 2019 comunica al presidente de comité de empresa Eloy, la decisión de proceder a instruirle diligencias de información en relación a si fue la persona que facilitó una serie de informaciones a la revista Proveedores Hosteltur . (Documento 18 ramo de prueba empresa).El 16 Eloy presenta escrito de alegaciones .La empresa le comunica la decisión de instruirle expediente disciplinario el 19 de agosto .Presenta escrita de alegaciones el 20 de Agosto .El 16 de septiembre de 2019 se le comunica el despido - Folio 19

21.-El 20 de agosto de 2019 el comité de empresa de Gran Canaria comunicó a la empresa preaviso de huelga indefinida a partir del 26 de agosto incluido, en el centro de Gran Canaria, con el mismo objetivo. Se da por reproducido el tenor literal de dichos documentos que figura en el folio 47 y documento 19 de los autos.

22.- El 20 de agosto de 2019 USO presenta solicitud de concentraciones a partir del 26 en el centro de trabajo en las Palmas . (Documento 17 y 48 de la demandada)

23.-El 28 de agosto Alfredo , el gerente comercial ,emite un correo electrónico a los distintos responsables , del equipo de supervisión tras relatar una serie de circunstancias acerca de la evolución e incidencia del apoyo a la huelga se instaba en su caso a tomar una serie de medidas como reservar productos para clientes prioritarios , priorizar visitas a clientes de fuerte impacto en ventas , seleccionar clientes pequeños ara realzar visitas cada 15 días etc , no dejar stock innecesarios etc ( Se da por reproducido el contenido del documento 29).

24.-La empresa cuenta con un total de doce maquinistas . Durante el mes de agosto secundaron la huelga nueve maquinistas los días 1,2,8,9,de agosto; el dia 16 8 maquinistas, , seis los dias 22,23,26,27,28 y 30 , y 7 los días 23 y 29.En el mes de septiembre , secundaron la huelga 8 maquinistas , y 6 los días 10 al 13 . (documento 1 empresa y declaración de Augusto ).

En la fabricación de helados el periodo entre el 1 de agosto y el 15 de septiembre de 2019 las horas de máquina de fabricación por línea ascendieron a 874,9 horas .En el año 2018 874,9 horas .

En la fabricación de helados el periodo comprendido entre el 1 de agosto y el 15 de septiembre de 2019 las unidades fabricadas por familia de producto ascendieron a 582.822 y en 2018 a 887.553

Las ventas netas de julio al 15 de septiembre ascendieron a 9886289 euros en 2018 y en 2019 a 9114137euros .

En agosto las ventas netas en 2018 ascendieron a 7189,621 euros , y en 2019 a 6799366euros.

Del 1 al 15 de septiembre de 2018 las ventas netas ascendieron a 26996668 y en el año 2019 a 2314983 euros .

El día 6 de septiembre de 2019 y con ocasión de las concentraciones , entre las 8 y las 10 horas se realizan en el interior y el exterior de las oficinas del centro de trabajo ubicado en la calle Luis Correa medina 11 en las Palmas , mediciones del ruido originado por los manifestantes(sirena generada por un megafono , megáfono amplificando la voz de las personas y bocinas ) , obteniéndose los resultados que constan en la página 15 del informe técnico aportado como documento nŽº 17 de la empresa y que se dan por reproducidos . Estos resultados superaban los limites permitidos. ( Documentos 17 y declaración de Cayetano ) .

25.- El 19 de septiembre de 2019 USO presenta escrito desconvocando la Huelga en el centro de las Palmas (Documento 20 de la demandada y documento 54 de USO ) .En la misma fecha por los miembros del comité de empresa y delegados de personal de todos los centros de trabajo se presenta desconvocatoria de huelga presentada el 23 de julio. (Documento 54 Uso )

El 19 de septiembre de 2019 Uso presenta solicitud de concentración el 2 de octubre de 2019 en el centro de trabajo en las Palmas.(Documento 49 USO)

26 .-El 5 de septiembre la empresa procede al despido disciplinario de Enriqueta ; el 16 de septiembre de 2019 despide a Eusebio y a Hermenegildo ; el 24 de octubre de 2019 a Horacio.

El 13 de septiembre la empresa sanciona a Isidora , y Gumersindo con suspensión de empleo y sueldo ; a Horacio Gonzalo Ernesto Fidel a Florian se les sanciona el 16 de septiembre . ( Documentos 20 a 28 de la actora)

El 7 de octubre de 2019 presentaron demanda por despido Eloy y Fidel .En la misma fecha presentaron demanda por sanción Jose Daniel, Gonzalo, Florian, Horacio . También presento demanda sobre despido Genaro .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la documentación aportada y que se referencia así como de las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio .

SEGUNDO.- La empresa ha presentado demanda de conflicto colectivo solicita que se declare que las huelgas convocadas por el comité de empresa del Grupo Kalise sa de Gran Canaria , del comité de empresa del Grupo Kalise en Tenerife y por el delegado de personal de Fuerteventura de forma indefinida a partir de 1de agosto , así como la convocada por el comité de empresa de Gran Canaria desde el 26 de agosto hasta el 15 de septiembre sean declaradas como abusivas e ilegales ya que el daño ocasionado a la empresa es cuantioso e irreparable pues con la huelga se ha pretendido causar el mayor daño posible a la empresa dado que desde el inicio de la misma se ha pretendido la paralización total de la producción de la empresa comportando la misma un uso fraudulento , un abuso de derecho y un ejercicio antisocial del derecho de huelga contrario al artículo 7 del Código Civil condenando a la totalidad de miembros del comité y al delegado y especialmente al sindicato Uso a que solidariamente abonen a la empresa la suma de 1537411 euros en concepto de indemnización y reparación por los daños y perjuicios sufridos durante la sustanciación de la huelga .

Los demandados solicitaron la suspensión del juicio al objeto de la citación del ministerio fiscal , denegándose dicha suspensión en dicho acto .Como señala la STS de 9 de junio de 2005 no comporta necesariamente la intervención del ministerio fiscal en los procesos de conflicto colectivo, en el que su objeto no está constituido por la pretensión de tutela de un derecho fundamental sino por la pretensión de tutela ante un supuesto y alegado ejercicio abusivo e ilegal de un derecho fundamental ( STS de 9 de junio de 2005,). Los demandados se han opuesto a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva del sindicato y de los trabajadores individualmente considerados, la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la acumulación indebida de acciones.

En relación a la acumulación indebida de acciones se alega la imposibilidad de acumular a las acciones colectivas una reclamación concreta de daños y perjuicios con invocación de lo establecido en SSTS de 3 de mayo de 2017 y 11 de octubre de 2011. La STS de 11 de octubre de 2011 , dictada bajo la vigencia de la ley de procedimiento laboral , anula por acumulación indebida de acciones y falta de competencia el pronunciamiento de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional relativo a la existencia de responsabilidad civil de los demandados y a la cuantificación de la indemnización por dicho concepto ,dejando imprejuzgada dicha acción de responsabilidad civil que podría ejercitarse ante el órgano judicial competente . Señala que el proceso de conflicto colectivo es adecuado para resolver si una convocatoria de huelga es o no legal, pues afecta al interés general de todo el colectivo de trabajadores llamados a ella, sin embargo , la reparación del daño que con ocasión de la huelga pudieron haber causado personas físicas o jurídicas determinadas, es una cuestión en la que no existe un interés general de un grupo genérico de trabajadores, sino el individual de la persona perjudicada, de los causantes del daño y de quienes deben responder por lo que no es materia propia del proceso de conflicto colectivo . Así indica : 'es adecuado el procedimiento de Conflicto Colectivo para resolver sobre la declaración de ilicitud o ilegalidad de una desconvocatoria de huelga, tal y como ha venido entendiendo desde sus sentencias de 5 de octubre de 1998 (Rec. 254/98 ) y 17 de diciembre de 1999 , entre otras, en las que no se ha planteado esa adecuación procedimental, pese a ser cuestión de orden público procesal. Y es lógico que así lo haya hecho, ya que, la calificación de una convocatoria o desconvocatoria de huelga como ilegal es cuestión que afecta al interés general de todo el colectivo de trabajadores llamados a ella, o que hayan participado en la misma, de forma individual y genérica, lo que hace que sea el proceso de Conflicto Colectivo el adecuado para resolverla, cual se deriva de la literalidad de lo dispuesto en el art. 151-1 de la L.P.L.. Sin embargo, debe plantearse la Sala, incluso de oficio por ser

cuestión de orden público procesal, si a la pretensión de interés colectivo y general antes examinada, se le puede acumular otra individual, como es la de que se condene a determinado sindicato y a ciertas personas por los daños y perjuicios causados, pues, una cosa es calificar la legalidad o ilegalidad de una huelga, cuestión en la que existe un interés general de todos los trabajadores llamados a ella o que la secundaron, mientras que otra distinta es la reparación del daño que con ocasión de la huelga pudieron haber causado personas físicas o jurídicas determinadas, cuestión en la que no existe el interés general de un grupo genérico de trabajadores, sino el individual de la persona perjudicada, de los causantes del daño y de quienes deben responder por ellos, materia que no es propia del proceso de Conflicto Colectivo, conforme al art. 151-1 de la L.P.L.. La imposibilidad de acumular a las acciones colectivas las acciones individuales o de condena concreta ha sido declarada por esta Sala en sus sentencias de 6 de marzo de 1998 ( Rec. 1535/1997 ), de 31 de octubre de 2000 ( Rec. 4547/1999 ) y 15 de marzo de 2011 ( Rec. 142/2010 ) entre otras, con base en que no cabe acumular acciones que defienden intereses distintos, cual ocurre con las colectivas en las que el fallo es declarativo y no constituye 'un título suficiente' para la satisfacción del derecho reconocido, sino que constituye una 'actio rei indicatae' para el planteamiento de las correspondientes demandas individuales encaminadas a la satisfacción de derechos concretos.

La improcedencia de la acumulación dicha la corrobora el artículo 27-1 de la L.P.L ., al vedar la posibilidad de acumulación de acciones cuando el Tribunal ante el que se ejercitan no es competente para tramitar y resolver todas. Eso ocurre en el presente caso, porque la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional no es competente, conforme al art. 8 de la L.P.L ., para conocer de la pretensión individual de resarcimiento de daños causados en el ejercicio del derecho de huelga, ya que los efectos de este concreto pronunciamiento, además, no se extienden al ámbito de más de una Comunidad Autónoma, como en supuesto parecido declaró esta Sala en su sentencia de 27 de diciembre de 2006 (Rec. 64/05). Precisamente, la incompetencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , excusa de seguir los pasos del artículo 28-1 de la L.P.L . y permite por economía procesal entrar a conocer de la pretensión principal de la demanda, ya que, debemos presumir que ese es el sentido de la elección de la parte actora, dado que accionó por la vía del Conflicto Colectivo y ante la Audiencia Nacional, siendo así que ese procedimiento sólo es apto y ese Tribunal sólo es competente para la resolución de la calificación de la desconvocatoria de huelga, pretensión de la que es subsidiaria la de reparación de daños que no será resuelta, quedando imprejuzgada la acción indebidamente acumulada para que la actora la ejercite ante el órgano judicial competente por el procedimiento adecuado.'

La STS de 3 de mayo de 2017 también invocada por las demandadas , desestima el recurso y confirma la sentencia impugnada tras apreciar inexistencia de contradicción con la sentencia invocada de contraste, por entender que los fallos de las resoluciones comparadas resolvían de forma similar, en la recurrida se confirmaba la sentencia de instancia declarando la legalidad de la huelga y se declaraba la acumulación indebida de una acción de reclamación de daños y perjuicios, y en la de contraste , la anterior sentencia referenciada, se declaraba la nulidad del pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la existencia de responsabilidad civil de los demandados por acumulación indebida de acciones y falta de competencia funcional de la Sala de lo Social de la Audiencia nacional, dejando imprejuzgada la solicitud de indemnización por daños y perjuicios.

Por lo tanto y en relación a estos criterios no es posible acumular al procedimiento de conflicto colectivo solicitando la calificación de huelga ilegal la reclamación individual de indemnización de daños y perjuicios , por lo que no se resolverá sobre esta reclamación , limitándose a la pretensión principal y propia del procedimiento de conflicto .

TERCERO.- Las demandadas oponen la falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues consideran que han debido ser demandados los comités de empresa como órganos colegiados y no sus miembros individualmente considerados. Igualmente se alega la falta de legitimación del sindicato y de las personas físicas demandadas .Las personas físicas concretas, que no sean empresarios, no están legitimadas, ni activa ni pasivamente, para intervenir como parte en el proceso de conflicto colectivo ( STS de 7 de junio de 1994). El Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de julio de 1997 invocada por las demandadas, señala que en el proceso de conflicto colectivo solo pueden figurar como demandantes o demandados sujetos colectivos .Esta doctrina se reitera en sentencias de 26 de diciembre de 1997 y 17 de noviembre de 1999 que razonan que el artículo 152(actual 154) configura tanto la legitimación activa como pasiva, y así la especialidad del proceso del conflicto colectivo 'requiere acudir también a dicho artículo para entender quienes están en principio legitimados pasivamente en esta especialísima modalidad procesal y sólo pueden ser parte los sujetos colectivos '. En el proceso de conflicto colectivo, sólo pueden figurar como demandantes o demandados sujetos colectivos o de dimensión colectiva, incluyéndose al empresario y la exclusión de la legitimación activa o pasiva de los trabajadores individuales deriva , de la propia naturaleza colectiva de los intereses sobre los que versa el procedimiento. Por lo tanto , salvo el empresario , no procede demandar ni a los sujetos individualmente afectados por el conflicto ni a otras personas físicas vinculadas al mismo .

La demanda interpuesta se dirige contra el comité de empresa del Grupo Kalise en las islas de Gran Canaria y Tenerife contra el delegado de personal de Fuerteventura y contra el Sindicato Uso , como así se precisó por la empresa en el acto del juicio .En efecto en el suplico de la demanda se hace referencia a los comités de empresa , y si bien se designa en el encabezamiento de la misma a las personas físicas, se realiza esta designación en su condición de miembros del comité de empresa , cualidad en la que por otro lado figuran en los preavisos presentados. El comité de empresa es un órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo es una forma de representación de tipo orgánico, que trasciende a la individualidad de sus miembros, pero que no llega a constituir una persona jurídica. La personalidad jurídica es propia de cada uno de sus componentes, en su condición de personas físicas, pero la representación la han de ejercer todos ellos como grupo de forma colegiada . Por lo tanto deben rechazarse las alegaciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de falta de legitimación , pues la demanda se ha entablado contra sujetos colectivos .En todo caso es preciso reiterar que dados los intereses colectivos del procedimiento de conflicto , no puede enjuiciarse la responsabilidad individual de personas físicas concretas .En cuanto a la falta de legitimación pasiva del sindicato como ya se ha indicado puede ser parte demandada en el proceso de conflicto colectivo , y en relación a este caso concreto es el sindicato con representación total , o al menos mayoritaria en los comités de empresa y delegados de personal , intervino en el cruce de comunicados previos y consta su logo en los preavisos de huelga e igualmente Uso presentó la solicitud de concentraciones en las delegaciones de gobierno .

CUATRO.- La empresa en su demanda alega que la huelga convocada no tenía objeto , se falseó el mismo para dar apariencia de la existencia de causa , cuestión que origina un fraude de ley y un claro abuso de derecho , con la exclusiva intención de dañar ,lo que conlleva que nos encontremos ante una huelga abusiva , ya que tenía como única finalidad paralizar el proceso productivo de la empresa realizándose actos para perjudicar con mala fe a la empresa .Indica que la mala fe estriba en que se escudan en que la empresa no quería negociar el convenio , y se pretende por el comité en tener negociaciones convencionales en loso meses de julio y agosto que eran los de mayor actividad y productividad de la empresa encontrándose prácticamente desbordados todos los departamentos de Kalise en los meses de julio , agosto y parte de septiembre, lo que hacía desaconsejable mantener reuniones convencionales en dicho periodos .La demanda señala que la estrategia del comité tenía como única finalidad paralizar el proceso productivo de la empresa lo que iba más allá de la defensa de sus derechos tipificando dicha huelga como abusiva y presuntamente ilícita .

En segundo lugar indica que durante la huelga convocada por el comité se han tramitado doce expedientes por conculcar el derecho constitucional a trabajar , acosando coaccionando e intimidando a otros trabajadores , se insultó al director comercial durante las concentraciones , se difundieron manifestaciones inciertas con la finalidad de perjudicar la imagen de la empresa impidiéndose el trabajo de los trabajadores no huelguistas .

En tercer lugar alega que la huelga es abusiva porque el comité de forma fraudulenta y con abuso de derecho ha procurado que durante toda la huelga la secunden la totalidad de los maquinistas que son los únicos que han propiciado prácticamente la paralización del proceso productivo .Indica que la huelga no tuvo respaldo por el resto de trabajadores , y departamentos , solo por los maquinistas y por los miembros del comité y sin desconvocarse la anterior se presenta un nuevo preaviso de huelga en el centro de Gran Canaria fundamentada en las mismas causas , indefinida y que afectaba únicamente a los jueves y viernes encaminada a la paralización de la compañía. Señala que los maquinistas dirigidos por el secretario del comité de empresa , que también ostenta dicha categoría , propiciaron una huelga de tapón , eligiendo selectivamente a un grupo de trabajadores pertenecientes a un sector neurálgico del proceso de producción para lograr con la participación de unos pocos , la paralización general de la actividad e la empresa , por lo que se considera la huelga abusiva pues se ha producido una reducción artificiosa del ámbito de conflicto ciñendo al convocatoria con fines estratégicos solamente a quienes por su posición podían desencadenar la paralización del proceso . Indica que los días 1,2,89 y 16 de agosto el seguimiento de la huelga por los doce maquinistas fue total , los días 22 y 23 de agosto solo acudió uno a trabajar , del 26 al 30 de agosto y 2,al 6 de septiembre sólo fueron dos ,y del 10 al 13 solo asistieron tres , produciéndose un menoscabo en el proceso productivo .Señala la fábrica de helados y yogur y postres radica únicamente en Gran Canaria , y el comité con mala fe , adoptó la decisión a partir del 26 de agosto de convocar una huelga indefinida que solo tuvo seguimiento por los maquinistas , mientras que la totalidad de la plantilla hacia tiempo que se había incorporado al trabajo , en una estrategia torticera y premeditada para estrangular el proceso productivo paralizándolo y perjudicando económicamente a la empresa .

En la demanda se concretan suficientemente los hechos y los fundamentos en que se basa, sin que pese a lo alegado por las demandadas en trámite de contestación a cada una de las alegaciones de la demanda ,aunque sin oponer expresamente el defecto formal en la redacción de la misma ,se aprecie que se les ocasiona indefensión.

El art. 28.2 CE establece :'Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.'

De conformidad con la normativa reguladora y la interpretación jurisprudencial (Real Decreto-ley 17/1977 de 4 de marzo y STC 11/1981, de 8 de abril que resuelve el recurso de inconstitucionalidad promovido contra diversos preceptos del citado Real Decreto-Ley) los huelguistas tienen el derecho de incumplir transitoriamente el contrato, pero su ejercicio supone una limitación a la libertad del empresario y por ello exige una proporcionalidad y unos sacrificios mutuos, que hacen que cuando tales exigencias no se observen, las huelgas puedan considerarse abusivas.

La huelga es ilegal en los siguientes supuestos:huelga política( 11.a) Real Decreto LegislativoRT, cuando se inicie o se sostenga por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados ( SSTS 11 de febrero de 2014 y 15 de enero 2020 );huelga de solidaridad o de apoyo 11,b) Real Decreto LegislativoRT) (defienden un interés ajeno a su relación contractual, solidarizándose con un conflicto o problema que afecta a terceros( STS 11 de febrero de 2014 y 13 de noviembre de 1989 ) ;huelga novatoria, 11.c) Real Decreto LegislativoRT cuando tenga por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un Convenio Colectivo o lo establecido por laudo ,aunque no se impide cuando su finalidad no sea estrictamente la de alterar el convenio, reclamndo un interpretacion del mismo o reivindicaciones que no impliquen modificación su modificación , incumplimiento empresarial o cambio absoluto y radical de las circunstancias ( STS 11 de febrero de 2014 y 13 de noviembre de 1989) ; huelga que incumpla lo previsto en el Real Decreto LegislativoRT o en el Convenio Colectivo ,11.d Real Decreto LegislativoRT ( STS 21 de abril de 1981 ).

Conforme al artículo 7 dos del Real Decreto LegislativoRT se consideran abusivas ,salvo prueba en contrario que corresponde a los trabajadores ,las siguientes manifestaciones de huelga: La huelga rotatoria , que determina una paralización sucesiva y en cadena de la actividad laboral por los distintos grupos de trabajadores o por diferentes secciones de la empresa;la huelga estratégica o de tapón ,efectuada por los trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir totalmente el proceso productivo; la huelga de celo o reglamento, se realiza la actividad laboral con extremada y enojosa observancia de las exigencias reglamentarias, lo que conduce a una notable perturbación en la prestación del servicio. Asimismo el artículo 7.1 establece que el ejercicio del derecho de huelga habrá de realizarse, precisamente, mediante la cesación de la prestación de servicios por los trabajadores afectados y sin ocupación por los mismos del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias (huelga con ocupación ilegal del lugar de trabajo.( artículo 7.1) ( STS 21de abril de 1981 ).

En relación al resto de las huelgas no incluidas en los supuestos anteriores, se presume su licitud sin que pueda excluirse que las circunstancias concurrentes la conviertan en abusiva, correspondiendo la prueba del abuso del derecho al empresario .Para efectuar tal calificación, no basta con que la huelga origine un daño a la empresa ,sino que es preciso que el daño sea grave y haya sido buscado por los huelguistas más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica . Así se ha señalado que por su condición de derecho fundamental, las únicas huelgas que en principio tienen la condición de ilícitas y abusivas por presunción legal - salvo las huelgas ilegales previstas en el art. 11 - son las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que prestan servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, y las de celo o reglamento ( SSTC 11/1981, de 8 de abril , 72/1982, de 2 de diciembre y 41/1984, de 21 de marzo y SSTS 14 de febrero de 1990 ( STS 17 diciembre de 1999 22 de noviembre de 2000 y 10 de noviembre de 2006 ). En síntesis se establece la siguiente doctrina sobre el artículo 7.2 : a) Las modalidades previstas en este precepto tienen la presunción 'iuris tantun» de ilícitas o abusivas, por lo que se desplaza sobre los trabajadores la carga de probar que en un determinado supuesto no ha existido abuso del derecho .b) Las restantes modalidades de huelga no incluidas en esta lista -como es el caso de la huelga intermitente- gozan de la presunción 'iuris tantun» de validez y de licitud, correspondiendo al empresario acreditar, no solo que la huelga le ha originado unos daños, sino que éstos sean graves y hayan sido buscados intencionalmente por los huelguistas más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que toda huelga conlleva necesariamente.

En cuanto a las alegaciones de la demanda , como ya se ha señalado el art. 7.2 considera abusivas las huelgas estratégicas, aquellas efectuadas por trabajadores que presten sus servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo . La STS 3 de abril de 1991 recuerda que la huelga estratégica se caracteriza por la concurrencia de dos elementos: 'El objetivo -convocatoria de trabajadores pertenecientes a un sector neurálgico del proceso de producción- y subjetivo - reducción artificiosa del ámbito del conflicto al ceñir la convocatoria solamente a quienes, por su posición, pueden desencadenar, desproporcionadamente, la paralización de aquel proceso-. En el mismo sentido de exigencia el Tribunal Constitucional, fundamento jurídico 10, de la Sentencia de 8 de abril de 1981 , puntualiza (.)- que, en la huelga que nos ocupa, es un elemento del tipo la finalidad de interrumpir el proceso o imponer la cesación a todos por decisión de unos pocos'. En dicho supuesto el tribunal estimó que no concurría el requisito intencional pues el sindicato convocante de la huelga, no había limitado torticeramente o con fines estratégicos la llamada a una determinada categoría de sus afiliados, sino que había convocado a la huelga a todos los integrantes del sindicato minoritario, sin que el ejercicio de la facultad inherente a la libertad de gestión externa del sindicato en el que se incluye el ejercicio del derecho de huelga pudiera verse constreñido por la singular posición que, en la producción, ostentaba los trabajadores afectados, pues ello supondría negar al sindicato minoritario la facultad de convocar la huelga a ciertos colectivos de trabajadores.

En el caso de autos no se convocó a la huelga a una determinada categoría de trabajadores , ni a los pertenecientes a una única fase de la producción o de un concreto departamento , sino que se llamó a la huelga a todos los trabajadores , inicialmente de todos los centros de trabajos , y con posterioridad a la totalidad de los trabajadores del centro de Gran Canaria , por lo tanto no consta que se limitara el llamamiento a una concreta categoría o servicio y ello con independencia del mayor o menor éxito en el seguimiento de la huelga entre los maquinistas en relación a trabajadores de otras categorías .

El artículo 7.1 prevé que la huelga se habrá de realizar mediante la cesación de la prestación de servicios y sin ocupación del centro de trabajo. La STC de 8 de abril de 1981 establece que la interdicción de ocupación de locales y de dependencias no puede entenderse como regla impeditiva del derecho de reunión de los trabajadores, que es necesario para el desenvolvimiento del derecho de huelga y para la solución de la misma, y que es este un derecho que debe quedar claramente preservado y su ejercicio llevarse a cabo de acuerdo con las correspondientes normas del Estatuto de los Trabajadores. Señala que la ocupacion de locales y dependencias se torna ilícita cuando con ella se vulnera el derecho de libertad de otras personas (de los trabajadores no huelguistas) o el derecho sobre las instalaciones y los bienes. Indica que el artículo 7 debe ser objeto de una interpretación restrictiva. Por ocupación hay que entender un ilegal ingreso en los locales o una ilegal negativa de desalojo frente a una legítima orden de abandono, pero no, en cambio, la simple permanencia en los puestos de trabajo .La ocupación de locales y dependencias se torna ilícita cuando con ella se vulnera el derecho de libertad de otras personas o el derecho sobre las instalaciones y los bienes . En esta línea el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 24 de octubre de 1989 reitera que la simple permanencia, no genera ilicitud, salvo que con ella se perjudicaran desproporcionadamente otros bienes constitucionalmente protegidos. La empresa no ha alegado que se ocupara el centro de trabajo ,por lo tanto el resto de las circunstancias que se invocan por la empresa , no tienen encaje en la enumeración del artículo 11 , ni en los supuestos expresamente previstos en el artículo 7 y en consecuencia corresponde a la empresa acreditar que la huelga era abusiva .

Como se ha señalado con anterioridad conforme establece la STC 11/81 ' el derecho de los huelguistas es un derecho de incumplir transitoriamente el contrato ,pero es también un derecho a limitar la libertad del empresario. Exige por ello una proporcionalidad y unos sacrificios mutuos, que hacen que cuando tales exigencias no se observen, las huelgas puedan considerarse como abusivas. Al lado de las limitaciones que la huelga introduce en la libertad del empresario se encuentra el influjo que puede ejercer en los trabajadores que no quieran sumarse a la huelga (cfr. art 6.4 ) y la incidencia que tiene en los terceros, usuarios de los servicios de la empresa y publico en general, a quienes no deben imponerse más gravámenes o molestias que aquellos que sean necesarios.' También se indica por la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, y se reitera con posterioridad en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo ,que la atribución del derecho de huelga a los trabajadores supone el reconocimiento de un instrumento de presión en la negociación de aquéllos con los empresarios, pero no elimina o hace desaparecer el deber de buena fe entre las partes de las relaciones individuales y colectivas de trabajo, que se conforma entre otros por la evitación de los daños o pérdidas de utilidad que excedan de los inherentes a la cesación de la actividad de trabajo en que la huelga consiste ( STS 17 de diciembre de 1999) . Para que la huelga sea abusiva es preciso que concurran dos factores, uno objetivo la desproporción del daño causado y otro subjetivo , la intencionalidad del mismo.( SSTC 72/1982 , 41/1984 y STS de 14 febrero 1990 ).

Como se ha expuesto con anterioridad la empresa sostiene que la huelga en realidad no tenía objeto y se falseó el mismo para dar apariencia de la existencia de causa , escudándose en que la empresa no quería negociar el convenio y originando un fraude de ley y un claro abuso de derecho , pues se pretendía por el comité tener negociaciones convencionales en los meses de julio y agosto que eran los de mayor actividad e iniciándose la huelga con la única finalidad de paralizar el proceso productivo .

El Tribunal Supremo en sentencia de 22 de noviembre de 2000 ,admite que se pueda considerar abusiva una huelga si se estuviera ejerciendo presión con una finalidad ilícita señalando que no se puede aceptar una presión huelguística para obtener algo ilegal .En el supuesto contemplado se postulaba que si la huelga se hubiera convocado no para negociar un convenio,sino para obligar a las asociaciones demandantes a reconocerse una legitimación de la que carecían habría de considerarse abusiva puesto que se estaría ejerciendo presión con una finalidad ilícita, pues la representación para negociar se establece por la ley .Sin embargo, en dicho supuesto no consideró que se hubiera acreditado tal circunstancia, atendiendo al objetivo consignado en el preaviso , donde se hacía expresión a un objeto licito y no demostrándose que fuera otro distinto el objetivo real de aquella decisión, no podía defenderse la ilegalidad de la huelga.

Atendiendo a la prueba que se ha practicado en los autos , resulta que existían reales discrepancias entre la empresa y los representantes de los trabajadores en relación a las fechas de inicio y desarrollo del proceso de negociación del nuevo convenio , postulándose por la empresa que se desarrollaría a partir de mediados de septiembre , en tanto que los representantes de los trabajadores pretendían que se iniciara y desarrollara durante los meses de julio y agosto. Por lo tanto, la huelga tenía un objeto expreso y lícito consignado en el preaviso , no hay una creación artificiosa de una causa no real , ni tampoco hay indicios , ni muchos menos se evidencia que la intención de la representación de los trabajadores fuera estrangular el proceso productivo , así es preciso tener en cuenta que el anterior convenio colectivo de la empresa se había suscrito en julio ,aunque también se había desarrollado un largo y complejo proceso de negociación.

La actora también argumenta que el comité de empresa había denunciado el convenio el 30 de noviembre del año pasado , presentó la plataforma de convenio en junio de 2019 más de seis meses después y pretendía mantener negociaciones en los meses de julio y agosto que eran los de mayor actividad y productividad de la empresa y de preparación de planes de marketing y de inversiones , iniciando la huelga en el mes de agosto de forma indefinida en una acción de mala fe y temeraria estrangulando el proceso provocando el desabastecimiento de los clientes que tendrían que aprovisionarse acudiendo a la competencia con pérdida de clientes .

En la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional si bien se declara que el derecho de los trabajadores de defender sus intereses mediante la utilización de un instrumento de presión en el proceso de producción de bienes o servicios cede cuando con ellos se ocasiona o se puede ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas experimentarían si su reivindicación o pretensión no tuviera éxito , tal pronunciamiento se establecía en relación al cuestionamiento de las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad , señalando que de establecerse tal limite no se viola el contenido esencial del derecho a la huelga y tiene plena justificación .

En principio la mera localización temporal de la huelga en un determinado periodo de mayor repercusión o actividad ,no constituye por sí misma un acto abusivo. Así el Tribunal Supremo en el supuesto contemplado en la sentencia de 9 de junio de 2005 en relación a una huelga de notable duración, a lo largo de nueve meses con realización exclusiva en los días y periodos de mayor actividad y presencia de usuarios, si bien reconoce que una huelga de tales características afecta a la empresa de manera especialmente negativa en su imagen empresarial, con la consiguiente repercusión respecto de sus clientes que podían acudir a servicios de otras empresas , concluye que ello no es suficiente para estimar que se produce un daño grave y desproporcionado a la empresa, de modo que pueda justificar su calificación de abusiva pues hay que tener en cuenta conjuntamente todas las circunstancias que puedan concurrir (datos concretos sobre daños derivados de la huelga indicativos de la desproporción que pudiera fundamentar tal calificación, seguimiento, servicios mínimos o de seguridad en su caso) .

En relación a los datos aportados por la empresa referentes a la comparativa de ventas netas de 2016 a 2019 , que se refiere solo a los meses de enero a septiembre y no a todo el año ,se observa que se incrementan las ventas a partir de junio y el mayor importe de ventas se obtiene en agosto , aunque se reitera que no se aportan datos ni la evolución anual . Igualmente se ha adjuntado una comparativa de ventas netas correspondiente a los años 2018 y 2019 , relativas al mes de agosto y la primera quincena de septiembre , así como las horas de máquina y las unidades de fabricación por familias de producto en el sector de helados .En estos datos se puede constatar una disminución en las cuantías .En la medida en que la huelga implica una cesación en las prestación de los servicios de los trabajadores que acuden a la misma se produce una paralización total o parcial de la producción , y ello lógicamente implica una disminución de las actividad de la empresa y de las ventas , que es la consecuencia normal de su ejercicio ,para que la huelga sea abusiva es preciso que se produzcan daños graves y desproporcionados y ello no se infiere de los datos aportados . Por otro lado si bien se convoca la huelga a finales de julio y en el mes de agosto , mes en que conforme a los datos parciales de la comparativa aportada se producía un incremento de las ventas, es preciso tener en cuenta que la huelga inicialmente convocada no afectaba a todo el mes , sino se desarrollaba solamente en jueves y viernes , por lo que no se paralizó la actividad durante todo el periodo. A finales del mes de agosto el comité de empresa del centro de Gran Canarias convoca la huelga con carácter indefinido ,sin embargo , como se desprende de la tabla comparativa de los años anteriores, se observa que en el mes de septiembre se experimentaba un descenso en las ventas todos los años y en todo caso la huelga se desconvoca el 19 de septiembre .El desarrollo de la huelga también puede tener otra serie de efectos en relación a la actividad empresarial , así puede implicar la pérdida de clientela que se dirige hacia otras empresas donde no haya conflictividad , puede determinar una publicidad negativa o una imagen desfavorable en la opinión pública . En el presente supuesto, tampoco se han acreditado perjuicios extraordinarios y desproporcionados en este ámbito por su convocatoria en dichas fechas, pues no consta pérdidas de clientes. La empresa ha aportado una serie de comunicaciones de clientes (documentos 30 a 34 ) así dos de ellas, de 5 y 6 de agosto se refieren al mismo cliente pidiendo información sobre si se plantearían problemas de suministro y acusando recibo de la contestación ; constan también correos del 29 de agosto de 2019 y de 6 de septiembre en relación a un pedido de Dinosol solicitando carta de empresa que reflejara el tiempo estimado de suministro de determinados productos ;se aportan comunicaciones remitidas por H10 a mediados y finales de septiembre , sobre problemas de abastecimiento

de determinados productos ( documento 37) ; en 22 de agosto correo interno referido a carta de empresa de tiempo estimado de suministro de determinados productos por un establecimiento ubicado en el interior de Loro Parque ,y comunicaciones de 25 de noviembre de 2019 de Loro Parque -Siam Park , en relación a la evaluación del sistema de calidad de proveedores , haciendo alusión a que en agosto habían notificado que se encontraba en una situación complicada debido a la baja puntuación asignada por las incidencias generadas hasta ese momento que obligaba a aplicar medidas correctoras, y se enumeraban una serie de incidencias por mes en 2019 (una en enero, cuatro en marzo, una el 15 de julio, tres en agosto los días 20,23 y 26 , cuatro en septiembre los días 3,10,17 y 24 ,cuatro en octubre y una en noviembre ),se aporta igualmente contestación de la empresa , en relación a roturas de suministros de productos de fabricación propia informando que se debía en su totalidad a la huelga , y de distribución de productos donde también se hacía alusión a dificultades de suministro de productos fabricados por otra empresa .En la misma línea se adjunta comunicación con Hoteles Globales en relación a incidencias de julio y agosto de 2019 (documento 36 de la empresa ).Si bien se indica por el gerente comercial tuvo que negociar una serie de ventajas para estos dos clientes , y que le pudo haber constado una penalización economica ,dichas incidencias no están relacionadas en su totalidad con la huelga , por lo que tampoco cabe considerar que se haya probado que se causaran como consecuencia de su desarrollo daños desproporcionados y de mayor entidad a los que ordinariamente resultan de la paralización de la actividad .

También se alega por la empresa que en el transcurso de la huelga se conculcó el derecho constitucional a trabajar , acosando coaccionando e intimidando a otros trabajadores impidiéndose el trabajo de los trabajadores no huelguistas ,con insultos al director comercial durante concentraciones que se realizaron con artefactos sonoros, megáfonos altavoces que no dejaban trabajar a los productores de Kalise y perturbando el descanso de los vecinos emitiendo decibelios por encima de la permitido y se difundieron manifestaciones inciertas con la finalidad de perjudicar la imagen de la empresa .

El derecho de huelga incluye el derecho de difusión e información sobre la misma ( STC 120/1982), pero no puede tutelar coaccionar, amenazar, o ejercer actos de violencia para perseguir sus fines, pues el mismo no incluye '... la posibilidad de ejercer sobre terceros una violencia moral de alcance intimidatorio, porque ello es contrario a bienes constitucionalmente protegidos como la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral ( art. 15 C.E.) que han de respetar no sólo los poderes públicos, sino también los ciudadanos de acuerdo con los arts. 9 y 10 de la Norma fundamental' ( STC 2/1982); el derecho de huelga tampoco comprende la limitación de la capacidad de decisión de otros 'mediante la coacción psicológica o moral' ( STC 120/1983, AATC 71/1992 y 193/1993) . En la misma línea se ha señalado que la difusión de la huelga ha de llevarse a cabo con medios lícitos y sin ejercer coacciones sobre los demás trabajadores, a los que debe ser respetada, en su caso, su opción por no ejercer el derecho, y quedan fuera del derecho a difundir la huelga la realización de coacciones o de actos vandálicos, los cuales en modo alguno pueden verse justificados por la difusión o el éxito de la huelga, o usados como un factor multiplicador de los efectos de la misma' ( ATC 158/1994, de 9 de mayo, ). Con ocasión de supuestos de imposición de determinadas sanciones disciplinarias laborales, el Tribunal Constitucional ha señalado que 'son conductas totalmente ajenas al ejercicio del derecho de huelga impedir la entrada en la fábrica a los directivos, trabajadores de empresas contratistas o a los designados para atender los servicios mínimos y amenazar a los que estaban en su puesto de trabajo para que lo abandonaran ( ATC 570/1987); golpear y amenazar a un trabajador para eliminar de hecho su libertad de trabajo ( ATC 193/1993); agredir e insultar al personal de seguridad y causar incendios y daños en las instalaciones de la empresa ( ATC 158/1994); interceptar y golpear el vehículo que trasladaba a los trabajadores, insultando a sus ocupantes ( STC 332/1994); insultar a los trabajadores que accedían al centro de trabajo ( STC 333/1994); u obstaculizar e impedir a clientes y trabajadores el libre acceso a la empresa, profiriendo palabras injuriosas e insultantes contra quienes no secundaban la huelga ( STC 40/1995)' ( STC 137/1997 ). Concluyendo en síntesis ( STC 69/2016 ) que el derecho de huelga incluye el derecho de difusión e información sobre la misma,publicidad 'pacífica', 'pero no puede tutelar el de coaccionar, amenazar, o ejercer actos de violencia para perseguir sus fines', siendo obligado respetar la libertad de los trabajadores que optan por no ejercer el derecho de huelga art. 6.4 del Real Decreto-ley 17/1977 ( SSTC 332/1994, de 19 de diciembre, FJ 6, y 37/1998, de 17 de febrero, ;o ATC 158/1994, de 9 de mayo).

Estos criterios se han establecido por el Tribunal Constitucional con ocasión de imposición de sanciones en el orden penal ( STC 254/1988) , disciplinario laboral ( STC 332 y 333/94 y 40/95) y en el plano de la responsabilidad civil extracontractual ( STC 69/2016).

La doctrina pone de relieve que la huelga no es un acto unitario y que durante su desarrollo convergen conductas de sujetos individuales y colectivos, que discurren como manifestación de la propia huelga o de manera paralela a la misma. Así se razona que porque una huelga sea calificada de legal ello no implica que ciertas conductas efectuadas por determinados sujetos no puedan ser tachadas de ilegales .Igualmente comportamientos de determinadas personas ,no tienen necesariamente que contaminar o transferirse a la huelga en sí misma, convirtiendo sin más la actuación huelguística en enteramente ilegal. Se sostiene que la totalidad de la huelga solo se declararía abusiva cuando se produjeran este tipo de actuaciones de forma colectivamente concertada , originaria o sobrevenidamente, de manera que los trabajadores simplemente materializasen las consignas dadas por el sujeto colectivo convocante o director del movimiento huelguístico. Por lo tanto se propone que hay que distinguir y separar las facultades colectivas, que son las únicas a las que puede vincularse la licitud o ilicitud de la huelga y las facultades individuales . Así , hay posiciones que estiman que resulta imposible una comparación individualizada , porque impediría la aplicación del concepto de abuso del derecho de huelga para convertirse en un distinto concepto del abuso del comportamiento de cada concreto huelguista y sería absurdo considerar que la huelga puede ser abusiva para alguno de los huelguistas y legítima para los restantes y ello rompería el concepto de huelga como acto único de carácter colectivo.

Del examen de las actuaciones consta que se solicitó por el sindicato , y se realizaron con ocasión del desarrollo de la huelga concentraciones y manifestaciones en el exterior de los distintos centros de trabajo de la empresa , y en concreto con ocasión del día 6 de septiembre de 2019 se realizó a instancias de la empresa , una evaluación de los niveles sonoros recibidos en el interior y en el exterior de las oficinas , superándose los valores límites de ruido establecido . Sin embargo, ello no implica que se hayan transgredido los límites del ejercicio del derecho de huelga,pues no consta que se haya organizado o procurado por los demandados un clima de intimidación generalizada . La repetición de eslóganes y consignas críticas ,burlonas o mordaces ,el bullicio y el ruido , son elementos normales en el desarrollo de estos conflictos , pues como se ha indicado 'las situaciones de conflicto que dan lugar a las huelgas suelen afectar a aspectos especialmente relevantes y sensibles de la vida de los trabajadores y de sus familias, y en estas circunstancias no puede exigírseles que en el legítimo desarrollo de sus facultades de información, proselitismo y presión, guarden unas pautas de comportamiento corteses, propias de momentos de normalidad' ( STC 137/1997) . En el presente caso no consta que se haya procurado y consentido por las entidades demandadas un exceso en estas manifestaciones , el exceso viene determinado por el ejercicio de la violencia o intimidación , de la presión moral obstaculizando la libertad de trabajo a los no huelguistas. La empresa indica que se han incoado doce expedientes disciplinarios , sin perjuicio de lo que en su caso pueda resolverse en el seno de los procedimientos judiciales entablados , en los que se analice y enjuicie de forma individualizada los hechos imputados a cada trabajador ,sin embargo , en el presente procedimiento colectivo , no consta acreditada una estrategia colectiva adoptada y dirigida por la representación de los trabajadores , encaminada a coaccionar a otros trabajadores impidiéndose el trabajo de los no huelguistas o a dirigida a boicotear a la empresa .Del resultado de la prueba que consta en las actuaciones , y sin perjuicio de incidentes concretos que pudiran haber acontecido , no se desprende una actuación colectiva y generalizada de violencia o intimidación organizada o dirigida por los organos demandandaos que determine la calificación de la ilicitud de la huelga . Por lo tanto en aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, y en la medida en que corresponde a la empresa la prueba del abuso del derecho, sin que conste que se haya producido ni buscado un daño grave más allá de lo razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva, la demanda debe ser desestimada .

Las demandadas han solicitado la imposición de las costas y multa por temeridad a la empresa demandante .El artículo 97.3 de la LRJS señala que la sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75 y en tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros debe ser rechazada .No se aprecia mala fe o temeridad en la empresa demandante ,sin que se hayan ejercitado pretensiones infundadas con conocimiento de su injusticia ,extremos que conforme a los criterios jurisprudenciales determinarian la imposición de sanción pecuniaria y que no concurren en este supuesto .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda sobre Otros derechos laborales colectivos, interpuesta por GRUPO KALISE S.A, contra comite de empresa en las Isla de Gran Canaria Eloy, Ernesto, Eugenio, Eutimio, Fabio, Fidel, Florian, Genaro, Gonzalo, Hermenegildo, Horacio,delegadosindical ????? Isidro, Javier, Jesús, Julián,miembros del comite de empresa en Tenerife , Leonardo delegado de personal de Fuerteventura y UNION SINDICAL OBRERA???????, absolviendoles de la misma .

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma,, y adviértaseles que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación ordinario, que se preparará por las partes por comparecencia, por escrito o por mera manifestación ante esta Sala de lo Social dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 208 y 209 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, si ha hubiere, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito del SANTANDER c/c nº 3777 0000 66 0014 19 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.