Sentencia Social Nº 2810/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 906/2005 de 02 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 2810/05

ILTMO.SR.D.LUIS HERNANDEZ RUIZ

ILTMO.SR.D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILTMO.SR.D.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Dos de Noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 906/05, interpuesto por DON Donato contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE LOS DE GRANADA en fecha 29 de Noviembre de 2004 en Autos núm. 542/03, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS HERNANDEZ RUIZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA MAZ en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS, DON Donato Y MONTAJES ELECTRICOS Y FOMENTOS DEL SUR S.L y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de Noviembre de 2004 , por la que se estimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El trabajador D. Donato , nacido el día 6.12.1946, con DNI NUM000 afiliado al Régimen General el la SS con el nº NUM001 , prestando sus servicios para la empresa demandada Montajes Eléctricos y Fomentos del Sur S.L (Merfosur), teniendo concertadas las contingencias profesionales con la parte actora Mutua Maz, sufrió el día 3.07.2001, accidente de trabajo, con motivo de que al subirse a un poste de la luz, se rompió la zanja donde estaba anclado, cayendo el trabajador al suelo, siendo diagnosticado de traumatismo craenoencefalico y fractura de humero derecho, cursando baja laboral con fecha 4.7.2001 e iniciando proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, siendo alta por curación con fecha 16.1.2002, al tiempo que fue propuesto por la referida Mutua, como afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo nº 73 derecho dominante y nº 110 por importe de 1.081'82 Euros (folios 34 a 40, 64 a 66, 73,77,164 y 227). Por lo que iniciado el oportuno expediente, recayó resolución del INSS de fecha 2.8.2002, considerando que las lesiones del trabajador no eran susceptibles de determinación objetiva, y por ende, procedía continuar en tratamiento medico ( folio 86). Frente a dicha resolución el trabajador, formulo Reclamación Previa con fecha 9.9.2002 instando una invalidez permanentes total, que fue desestimada por acuerdo del INSS de fecha 10.10.2002 ( folios 92 y 98). Formulando ulterior demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 5, autos nº 930/02 , siendo archivada por incomparecencia de dicho trabajador, teniéndole por desistido, con fecha 13.11.2003 ( folio 384).

2º.- Al tiempo, el referido trabajador igualmente impugno la referida alta por curación de fecha 16.1.2002, formulando la oportuna demanda, que concluyo en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3, Auto nº 128/02, de fecha 7.5.2002 , confirmada por STSJ Andalucia -Granada- de fecha 13.5.2002, desestimando la demanda ( folios 158 a 160; 372 y 373).

3º.- El trabajador, Sr. Donato , con fecha 17.1.2002, cursa nuevo proceso de baja laboral, emitido por medico adscrito al SAS por enfermedad común, bajo el diagnostico de secuelas de TCE, solicitando el cambio de contingencia, recayendo Resolución del INSS de fecha 27.5.2002, determinando como contingencia de accidente de trabajo el proceso de incapacidad temporal iniciado con fecha 17.1.2002, frente a o que la parte actora, Mutua Maz, formulo Reclamación Previa con fecha 19.6.2002 que fue desestimada por nueva Resolución del INSS de fecha 2.8.2002. Y tras la oportuna demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6, incoando los Autos nº 663/02 , recayó sentencia de fecha 27.11.2003 , confirmando la contingencia de accidente de trabajo. Sentencia que fue revocada en suplicación por STSJ Andalucia de fecha 21.9.2004 , declarando la contingencia por enfermedad común ( folios 279, 196,150,148,147,376 a 379).

4º.- Iniciado el oportuno expediente de incapacidad permanente, tras informe medico de síntesis de fecha 5.1.03, cuyas conclusiones fueron asumidas por el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 13.2.j2003, se dicto Resolución por INSS de fecha 18.3.03, declarando al referido trabajador afecto de una incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una pensión mensual vitalicia del 100% de su base reguladora de 1.105,02 Euros, frente a la que Mutua Maz, formulo Reclamación Previa con fecha 16.4.03, al pretender que las residuales padecidas por D. Donato , son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes sujetas a baremo por accidente de trabajo, la que fue desestimada por acuerdo del INSS de fecha 2.5.03, formulándose la demanda que dio origen a los presentes autos con fecha registro Juzgado Decano de 14.5.j03, la que tras ser turnada a este Juzgado de lo Social nº 7 , fue admitida a tramite por Auto de fecha 29.5.j03 ( folios 300 a 307; 308,309; 317;338 ; 2 y 25).

5º.- El cuadro clínico residual que presenta el actor es (folios 78 a 85;284, 300 a 307);

Déficit de fuerza en brazo derecho, -TCE, -Lesión moderada del plexo braquial. -Trastorno por estrés postraumatico. -Mareos y cefaleas; -Cicatrices queloides de 1/3 distal del brazo derecho.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales:

Impotencia funcional del 40% del brazo derecho.

Dolor en hemitoraz derecho.

Depresión, Mareos y Cefaleas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Donato , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la parte recurrente la infracción por no aplicación indebida del Art. 137 nº 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94. Para analizar la referida censura hemos de partir del hecho probado nº 5 que literaliza: "Impotencia funcional del 40% del brazo derecho. Dolor en hemitoraz derecho. Depresión, Mareos y Cefaleas". Pues bien, las dolencias descritas en el referido hecho no son claramente encuadrables en el nº 5 del art. 137, aunque si en el nº 3 de dicho precepto de la L.G.S.S. calendada y al no entenderlo así el Magistrado "a quo", su Sentencia debe ser revocada, previa estimación parcial del recurso analizado, ya que la situación del trabajador debe entenderse como de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de montador eléctrico, pues sus secuelas, limitan su capacidad laboral para la misma en cuantía no inferior al 33% de su rendimiento normal, aunque no le impiden desarrollar las fundamentales tareas de su actividad y mucho menos de cualquiera otra por ser de carácter físico o sedentario.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Donato contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE LOS DE GRANADA en fecha 29 de Noviembre de 2004 , en Autos seguidos a instancia de MUTUA MAZ en reclamación sobre INVALIDEZ PERMANENTE contra EL INSS, LA TGSS, DON Donato Y MONTAJES ELECTRICOS Y FOMENTOS DEL SUR S.L, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando al trabajador en el grado de invalidez permanente parcial derivado de accidente laboral, condenando a la empresa y por subrogación a la Mutua y al resto de los demandados por el Orden legal de sus respectivos responsabilidades, a estar y pasar por ella así como abonarle por una sola vez en concepto de indemnización 24 mensualidades de su base reguladora.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.