Sentencia SOCIAL Nº 2811/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2535/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2535/2017
Recursos de Suplicación - 002535/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2811/2017
En el Recursos de Suplicación - 002535/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de marzo
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 000777/2016,
seguidos sobre EXTINCION RELACION LABORAL , a instancia de Celestino asistido por la letrada
Dª. María Del Carmen Ausina Sala, contra COMSA INSTALACIONES Y SISTEMAS INDUSTRIALES SL,
COMSA CORPORACION DE INFRAESTRUCTURAS SL y COMSA SERVICE FACILITY MANAGMENT,
S.A . representadas por la letrada Dª. Noemi Ortiz Rius, y en los que es recurrente Celestino , habiendo
actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la excepción de caducidad de la acción formulada por COMSA SERVICE FACILITY MANAGMENT, debo DESESTIMAR la demanda formulada porD. Celestino , frente a COMSA SERVICE FACILITY MANAGMENT, S.A con audiencia de FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en materia de RESOLUCIÓN INDEMNIZADA DE CONTRATO, ABSOLVIENDO a los demandados de todas las peticiones deducidas en su contra en el presente procedimiento. Se absuelve a COMSA INSTALACIONES Y SISTEMAS INDUSTRIALES, S.L., COMSA CORPORACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS, S.L.,

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-El actor D. Celestino , con DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, presta sus servicios para la empresa demandada COMSA SERVICE FACILITY MANAGMENT, S.A., dedicada a la actividad de mantenimiento e instalaciones, con una antigüedad de 15.12.2008, categoría profesional de Oficial 2ª realizando funciones de mantenimiento integral, y salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias ascendente a 1.502'71 euros, lo que supone la cantidad de 49'40 euros diarios a efectos de indemnización.

SEGUNDO.-La relación laboral se concertó mediante contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo suscrito con la empresa ROCHINA MANTENIMIENTO S.A., que aportado a autos como doc. nº 2 al ramo de prueba de la empresa, se da por reproducido, en la modalidad de obra o servicio determinado, consistiendo la obra o servicio en 'mantenimiento integral de las instalaciones del Hospital de la Marina Salud de Denia y Centros Dependientes del departamento 13' -hechos no discutidos-. En la cláusula Adicional VII del contrato, se establece que el contrato finalizará en cualquiera de los casos que allí se detallan, recogiéndose en el apartado b) que el contrato finalizará 'Cuando el HOSPITAL MARINA SALUD Y CENTRO DEPENDIENTES DEL DEPARTAMENTO 13 dé por rescindido el contrato del mencionado servicio con Rochina Mantenimiento, S.A'. El actor pasó a integrarse en la plantilla de la empresa EMTE SERVICE, S.A.U., que se subrogó en los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral al amparo del art. 44 del ET , como consecuencia de la absorción de la primera por la segunda con motivo de una reorganización a nivel societario -hechos no discutidos-. Consta escritura de fusión por absorción otorgada en fecha 14.10.15, que aportada por la demandada como doc. n.º 4 a su ramo de prueba, se da íntegramente por reproducida.

TERCERO.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria, los Servicios y las Tecnologías del Sector del Metal de la Provincia de Alicante -hecho no discutido-.

CUARTO.-El actor recibió comunicación empresarial de fecha 17.06.16 del siguiente tenor literal 'Como Usted ya sabe, los trabajos propios de su especialidad en la obra en la que ha estado prestando servicios, el HOSPITAL MARINA SALUD de Denia (Alicante), finalizaron el 14 de junio de 2016. La empresa ha realizado un esfuerzo en buscar otra obra en la que poder ofrecerle trabajo efectivo, y a día de hoy, sólo podemos enviarlo de forma temporal al contrato de mantenimiento que tenemos con la CONSERJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA GENERALITAT VALENCIANA para realizar el mantenimiento de diferentes colegios de la provincia de Valencia. La duración aproximada de dichos trabajos será previsiblemente 4 meses y el inicio de la prestación de sus servicios en el citado contrato se iniciará el próximo 27 de junio de 2016. El día 27 de junio de 2016 se le convoca a las 8 h.

de la mañana en nuestras oficinas en Valencia C/ Pianista Amparo Iturbi, nº 41 para proceder seguidamente a la incorporación a su nueva ubicación..En el supuesto que dicho contrato se prolongara más allá del tiempo previsto y fuera necesaria la prestación de sus servicios durante más tiempo, se procederá a comunicárselo Se entregará copia a la representación sindical de los trabajadores, si procede...' -hecho no discutido-. Dicha comunicación empresarial, fue notificada al actor mediante burofax en fecha 21.06.16.

QUINTO.- La empresa demandada remitió comunicación al actor fechada a 13.07.16, que aportada como doc. nº 5 al ramo de prueba del actor se da por reproducida, comunicándole, en contestación al escrito previo del trabajador, que respecto al tiempo invertido en el viaje de desplazamiento tendrá la consideración de trabajo efectivo, y durante el tiempo que se encuentre en este centro de trabajo, su jornada será de lunes a viernes de 6:30 h a 14:30 h, de 6:30 h. a 8:00 h tiempo de desplazamiento, de 8:00 h a 13:00 h tiempo de trabajo efectivo, de 13:00 h a 14:30 h tiempo de desplazamiento.

SEXTO.- El actor recibió nueva comunicación empresarial de fecha 01.11.16 del siguiente tenor literal 'Como Usted ya sabe, los trabajos propios de su especialidad en la obra en la que ha estado prestando servicios, en la Consejería de educación de Valencia, finalizaron el pasado 31 de octubre de 2016. La empresa ha realizado un esfuerzo en buscar otra obra en la que poder ofrecerle trabajo efectivo, y a día de hoy, sólo podemos enviarlo de forma temporal al contrato de mantenimiento que tenemos en el Hospital de Sagunto. La duración aproximada de dichos trabajos será previsiblemente 3 meses y el inicio de la prestación de sus servicios en el citado contrato se inicia hoy mismo 1 de noviembre de 2016. A partir de hoy 1 de noviembre de 2016 se le convoca en el Hospital de Sagunto Av Ramón y Cajal, s/n 46520 Sagunto para proceder seguidamente a la incorporación a su nueva ubicación. En el supuesto que dicho contrato se prolongara más allá del tiempo previsto y fuera necesaria la prestación de sus servicios durante más tiempo, se procederá a comunicárselo Se entregará copia a la representación sindical de los trabajadores, si procede...' -hecho no discutido-. SÉPTIMO.- Consta addenda al contrato de prestación de servicios de mantenimiento integral de instalaciones, equipamiento, edificio del Hospital y Centros Dependientes, suscrita en Denia a fecha 01.12.08 entre ROCHINA MANTENIMIENTO S.A. y MARINA SALUD S.A., que aportado como doc. n.º 6 por la parte demandada se da por reproducido. Consta addenda al contrato de prestación de servicios de mantenimiento integral de instalaciones, equipamiento, edificio del Hospital y Centros Dependientes, suscrita en Denia a fecha 01.08.13 entre ROCHINA MANTENIMIENTO S.A. y MARINA SALUD S.A., que aportado como doc. n.º 6 por la parte demandada se da por reproducido.Consta posterior Addenda de fecha 12.04.16, en la se conviene por las partes que la fecha prevista de finalización del contrato era 31 de julio de 2016, sin embargo, al haber iniciado MARINA SALUD S.A. un nuevo proceso de adjudicación del contrato para el servicio de mantenimiento integral del Departamento de Salud de Denia, se renuncia por ambas partes a cualquier compensación económica y/o penalización debido a la cancelación anticipada del contrato de 1 de diciembre de 2008. La empresa empleadora, tras participar en el concurso para la adjudicación del servicio de mantenimiento referido, no resultó adjudicataria del servicio, finalizando en la contrata en fecha 14.06.16 -doc. n.º 5 parte demandada y hecho no discutido-. OCTAVO.-Los trabajadores adscritos a la contrata del Hospital Marina Salud de Denia, donde prestaba sus servicios del actor, fueron despedidos mediante comunicación empresarial de fechas 28 y 30.06.16 por causas organizativas y productivas, por pérdida del contrato del Hospital Marina Salud. El actor y otros tres trabajadores fueron reubicados en otros centros de trabajo -hechos no discutidos y doc. nº 13 del ramo prueba demandada-. NOVENO.- La empresa demandada COMSA SERVICE FACILITY MANAGMENT, S.A., en la zona de levante, presta el servicio de mantenimiento de los clientes que se relacionan en el doc. n.º 12 aportado por la demandada su ramo de prueba, que se dan íntegramente por reproducidos. OCTAVO.- Tras el desplazamiento, el demandante mantiene la misma categoría, profesional de Oficial 2ª, realizando las mismas funciones de mantenimiento integral. Al actor se le abonan dietas y kilometraje. El tiempo invertido en el viaje de desplazamiento se computa de trabajo efectivo.

Desde la fecha del desplazamiento, 27.06.16, el demandante viene realizando las horas extraordinarias semanales que se detallan en los doc. nº 18 a 55 del ramo de prueba de la parte actora. NOVENO.-El/la demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno. DÉCIMO.-El/la demandante presentó papeleta de acta de conciliación por ante el Servicio de Mediación Arbitraje y en fecha 27.07.16, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 01.09.16 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO. Análogo resultado se alcanzó en el preceptivo acto de conciliación celebrado ante el Sr. Secretario Judicial de este Juzgado el mismo día de juicio.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Celestino siendo impugnada por la representación procesal de COMSA SERVICE FACILITY MANAGMENT SA.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se instaba la declaración de extinción indemnizada de la relación que ligaba al actor con la empresa demandada, pronunciamiento desestimatorio que es recurrido en suplicación por la parte demandante al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS , recurso que ha sido impugnado, tal y como se adelantó en los antecedentes de hecho.

Por el primero de los citados apartados la recurrente solicita la modificación del salario declarado probado en el hecho probado 1º, de tal modo que se sustituya la mención a 'salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias ascendente a 1.502'71 euros, lo que supone la cantidad de 49'40 euros diarios a efectos de indemnización', por la de un salario regulador día a efectos indemnizatorios que ahora se propone de 64,72 €/día.

La parte recurrente indica que basa su revisión en los folios 246 a 257, que consisten en las hojas de salario del actor del periodo marzo 2016 a febrero 2017, siendo el resultado de dividir las doce últimas bases de cotización por 365 días. Pero no podemos admitir lo interesado ya que no se desprende el error patente y manifiesto del juzgador a quo, quien atendiendo a que le salario ha de quedar referido al momento de la demanda y no al del juicio, hace los correspondientes cálculos y fija el promedio, con respaldo en documentos de los que directamente se desprende el resultado obtenido.

Recordemos que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba, lo que no acontece en el supuesto de autos. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiera hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.



SEGUNDO .-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 50.2 en relación con el art. 56.1 y art. 26.1 todos ellos del ET , por cuanto que el salario regulador a efectos indemnizatorios ha de ser el de 64,72 €/día, indicando que, dado que se está postulando la resolución indemnizada de la relación laboral, ha de ser dicha fecha la que se establezca como 'diez a quo' para a partir de ahí retrotraernos hacia atrás un año y poder obtener el promedio del salario percibido.

La anterior censura jurídica no puede prosperar, pues el juez de instancia no ha infringido los preceptos indicados. Como él mismo indica, el salario a tener en cuenta 'se ha obtenido de la media de los seis meses anteriores al desplazamiento temporal del actor (enero a junio 2016), y que se concreta en 1.502'71 euros.

El salario diario se ha fijado dividiendo el mensual entre 30'42 días dado que el año tiene 365 días ( STS de 30 de junio de 2008, rec. 2639/2007 ).' Y en efecto, a este salario debemos estar ya que, una cosa es fijar los efectos de una resolución contractual pedida por el trabajador, lo que tiene lugar en la misma fecha de la sentencia que así lo acuerda, pues se trata de un pronunciamiento constitutivo; y otra es determinar el salario a tener en cuenta a efectos indemnizatorios, que debe quedar fijado en la demanda del trabajador (con independencia de que el juez lo acepte o no), pues es un dato importante y configurador de la pretensión que se articula, debiendo quedar plasmado en la demanda y no ser recalculado a fecha del juicio. En este caso además, la juzgadora de instancia ha tenido en cuenta los seis meses anteriores al desplazamiento, puesto que es el acto contra el que se acciona al estar en desacuerdo el demandante con el mismo, proceder que es correcto y conforme a derecho, siendo el salario regulador el declarado en sentencia de 49,69 €.



TERCERO .-La parte recurrente denuncia la infracción, por interpretación errónea, del art. 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , alegando que desde un inicio el desplazamiento ha sido bajo la apariencia de temporal, se ahí que entienda que se le ha vetado la vía de acudir al art. 41.3 del ET ; y considera que la movilidad dura más de 10 meses y que resulta gravosa para el actor, con independencia de que se le abonen dietas y gastos de desplazamientos, así como se compute el tiempo consumido como de trabajo, solicitando se dé lugar a la resolución contractual teniendo en cuenta el salario por ella pretendido.

El motivo formulado no puede prosperar. Del inmodificado relato fáctico ha resultado acreditado que la empresa demandada ha perdido la contrata del servicio de mantenimiento integral del Hospital Marina Salud de Denia en fecha 14.06.16, resultando igualmente acreditado que los trabajadores adscritos a dicha contrata - donde prestaba sus servicios del actor-, fueron despedidos mediante comunicación empresarial de fechas 28 y 30.06.16 por causas organizativas y productivas, por pérdida del contrato del Hospital Marina Salud, siendo reubicado el actor y produciéndose un desplazamiento temporal por tiempo previsible de 4 meses, a la Consejería de Educación de Valencia, provincia de Valencia, con motivo de la pérdida de la referida contrata.

También ha quedado probado que el demandante tiene una jornada de lunes a viernes de 6:30 h a 14:30 h, de 6:30 h. a 8:00 h tiempo de desplazamiento, de 8:00 h a 13:00 h tiempo de trabajo efectivo, de 13:00 h a 14:30 h tiempo de desplazamiento, por lo que el tiempo invertido en el viaje de desplazamiento tiene la consideración de trabajo efectivo, y al demandante se le abonan dietas y kilometraje. Igualmente se acredita que a partir del 1 de noviembre de 2016, se produce nuevo desplazamiento temporal, previsiblemente de 3 meses, al Hospital de Sagunto, constatándose que el actor viene realizando semanalmente las horas extraordinarias que se concretan en los documentos reseñados en la sentencia de instancia.

Siendo ello así, no se puede imputar a la empresa que haya incumplido gravemente sus obligaciones laborales ni, mucho menos, que la hipotética modificación de las condiciones de trabajo del actor haya redundado en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. Como esta Sala de lo Social ha señalado en sentencias anteriores, para que la acción extintiva del artículo 50 ET pueda prosperar, es necesario que la modificación operada en las condiciones de trabajo no solamente sea sustancial, sino que es preciso que afecte de modo negativo a la profesionalidad o a la dignidad del trabajador. De modo que se puede entender que la profesionalidad quedará afectada desde el momento en que no se encomiende al trabajador función alguna, o no se le permita desarrollar las tareas propias de su categoría profesional o equivalentes a estas. Mientras que el menoscabo a la dignidad del trabajador se producirá cuando el cambio de funciones lleve consigo una pérdida del respeto que merece ante sus compañeros o jefes; siendo necesario una prueba fehaciente de tal desmerecimiento. En este sentido, se ha entendido que constituyen vejaciones a la dignidad todos aquellos supuestos que supongan una clara desproporción -objetiva, y no subjetiva- entre el cambio de funciones y las consecuencias que conlleva para la posición personal y profesional del trabajador en la empresa. Dado que ninguna de estas circunstancias concurren en el presente supuesto (no se ha practicado la más mínima prueba tendente a acreditar que al actor se le haya relegado de su anterior categoría profesional de oficial 2º, ni que se le hayan encomendado tareas distintas a las que realizaba), procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO - No ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Celestino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de BENIDORM, de fecha 14 de marzo de 2017 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2535 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.