Sentencia SOCIAL Nº 2812/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2309/2017 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. Supl. 2309/17
Recursos de Suplicación - 002309/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2812 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002309/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 12-4-17,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA , en los autos 000947/2016, seguidos sobre
DESPIDO, a instancia de Dª María Virtudes asistida del Letrado D. José Manuel Martín Sebastiá, contra
VIAJES EUROMAR SA, representado por el Letrado D. Francisco Guillem Bargues y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, y en los que es recurrente VIAJES EUROMAR SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Estimo la demanda formulada por María Virtudes frente a Viajes Euromar SA, en cuanto a la pretensión ejercitada con carácter subsidiario,y en consecuencia declaro improcedente el despido efectuado sobre la misma, con efectos de 27 de octubrede 2016, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre readmitir a la actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido, con salarios de tramitación, o a abonarle una indemnización por suma de 19.486'74 euros con extinción del contrato de trabajo, debiendo descontarse, en su caso, las sumas ya percibidas.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º.- María Virtudes ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de Viajes Euromar SA con una antigüedad que data de 29 de abril de 2006, categoría de auxiliar administrativa, y con un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.417'64 euros al mes brutos. (Hecho no controvertido).- 2º.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores. -3º.- En fecha 10/10/2016 la empresa inició un expediente disciplinario contra la demandante, la cual presentó alegaciones en fecha 21/10/2016 (documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la demandada, por reproducidos).- 4º.- La empresa demandada acordó el despido disciplinario de la demandante por carta de fecha de 27 de octubre de 2016 con efectos de la misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido a efectos probatorios, imputándole en esencia la transgresión de la buena fe contractual, el abuso de confianza en el desempeño del trabajo e indisciplina por haber desarrollado una actividad de competencia y deslealtad con la empresa, al haber creado su propio negocio, utilizando el nombre y marca comercial de la empresa demandada, así como la base de datos y servicios ofertados, contactando con clientes finales consumidores y contratando directamente con ellos los servicios y paquetes turísticos ofertados y comercializados por la demandada, percibiendo una comisión por ello. (Documento nº 1 de la demanda).-5º.-A la carta de despido se adjuntó un anexo con un listado de operaciones realizadas por la demandante desde el día 04/01/2016 hasta el día 18/08/2016. -6º.- La empresa demandada remitió a la demandante documento de liquidación y finiquito el día 27/10/2016, transfiriéndole en esa fecha la cuantía de 2.454'97 euros (documento 4 del ramo de prueba de la demandada).- 7º.- La empresa permite a los trabajadores realizar ventas directas de los servicios ofertados por la misma a amigos y familiares, realizándose el pago en ocasiones a la cuenta corriente de la empresa y en otras ocasiones directamente al trabajador (testifical de Elias , Margarita , María Rosario y Eulalia ).- 8º.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Agencias de Viajes (ramo de prueba de la parte demandada y documentos 1 y 2 de la parte demandante).-9º.- Consta agotada la vía conciliar previa sin avenencia. '.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte VIAJES EUROMAR SA, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de Valencia que declaró la improcedencia del despido de doña María Virtudes , se interpone por el letrado designado por la mercantil Viajes Euromar, S.A. recurso de suplicación que ha sido impugnado por aquella.



SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Se alega 'la incongruencia omisiva de la sentencia, por no resolver la excepción de caducidad de la acción de despido alegada en el acto del juicio', y se solicita que se repongan las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia para que se emita otra que se pronuncie sobre la caducidad.

2. La nulidad de actuaciones, al afectar al orden público procesal, existe cuando en la resolución judicial recurrida se han quebrantado las normas reguladoras de la sentencia y de otros actos procesales, por lo que deberá instarse en aras a la pureza del procedimiento y a la garantía de los derechos de los justiciables, siempre y cuando, concurran los requisitos necesarios para que pueda prosperar. En este sentido, conviene recordar que el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que procederá la nulidad de actuaciones 'cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión'.

Como señala la STC 138/2006, de 8 de mayo , 'no toda irregularidad procesal (aun cuando resulte inequívocamente constatada) implica necesariamente una lesión del derecho a obtener tutela judicial efectiva sin indefensión (ex art. 24.1 CE ), de forma que resulta preciso, para dotar de relevancia constitucional a una queja de amparo, que la irregularidad procesal denunciada ocasione un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa. O, dicho de otro modo, es preciso que el defecto formal o procesal tenga una incidencia material que provoque una verdadera situación de indefensión del recurrente. Así, entre otras muchas, en nuestra STC 185/2003, de 27 de octubre , FJ 4, y las que en ella se citan, hemos dicho que la indefensión que prohíbe el art.

24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'.

3. La aplicación de esta doctrina nos conduce a desestimar este primer motivo del recurso, pues aunque es cierto que la defensa de la mercantil demandada alegó en el acto del juicio la excepción de caducidad de la acción de despido, y que la sentencia recurrida no se pronuncia expresamente sobre ella, esa alegación se hizo en relación al despido tácito o verbal que según la parte actora se había producido el día 10 de octubre de 2016. En efecto, de acuerdo con la versión de la demandante, antes de recibir el 27 de octubre de 2016 la carta de despido había sido objeto de un despido verbal el día 10 de ese mismo mes y año. Pero en relación con este extremo y en fase de alegaciones, la empresa negó que se hubiera producido tal despido verbal y acto seguido añadió que para el supuesto de que se entendiera que se había producido ese despido, la acción para impugnarlo estaría caducada.

Pues bien, como hemos dicho, la sentencia recurrida no se pronuncia expresamente sobre la excepción de caducidad, pero no lo hace porque rechaza expresamente que se produjera un despido verbal o tácito el día 10 de octubre de 2016. En concreto, al inicio del párrafo segundo del fundamento de derecho tercero se afirma lo siguiente: 'No obstante con carácter previo debe indicarse que ninguna prueba se ha aportado para acreditar debidamente que el día 10/10/2016 la demandante fuera despedida verbalmente'. Por tanto, siendo ello así y dado que este pronunciamiento no ha sido recurrido por la parte actora, es evidente que no se ha producido la situación de indefensión que se denuncia por la empresa en este primer motivo de su recurso, pues si no hubo despido no hay necesidad de pronunciarse sobre la eventual caducidad de la acción para impugnalo.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso se pretende al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS -si bien, sin duda por error, se cita el art. 192- que se modifique el hecho probado séptimo de la sentencia para que se añada lo siguiente:'Que el día 10 de febrero de 2016, el Sr. Plácido , ingreso enla cuenta de Doña María Virtudes el importe de 580 Euros, por apart. Patacona. (folio 209), siendo la actora la beneficiaria.- Que el día15 de junio de 2016, Doña Azucena , ingresó en la cuenta de Doña María Virtudes el importe de 500 euros, por apart. Biarritz (folio 210).-Que el día 15 de julio de 2016, Doña Mariola , ingresó en la cuenta de Doña María Virtudes el importe de 1200 Euros, en concepto a cuenta de viaje Mariola (folio 211).- Que el día 20 de junio de 2016, Doña Araceli , ingresó en la cuenta de Doña María Virtudes el importre de 100 euros,concepto a cuenta de viaje Mariola (folio 213).- Que el día 9 de Agosto 2016, Doña Mariola , ingresó en la cuenta de Doña María Virtudes el importe de 520 euros, concepto a cuenta viaja Mariola (folio 214).- Que el 1 de Agosto 2016, Doña Araceli , ingresó en la cuenta de Doña María Virtudes el importe de 100 Euros, concepto a cuenta viaje Mariola (folio 215).- Que el día 27 de enero de 2016, la Asociación Valenciana operadores de laringe, ingresó en la cuenta de Doña María Virtudes el importe de 852 Euros, concepto a cuenta viaje Mariola (folio 216) . Durante el año 2016 la empleada María Virtudes identificadas con letras NUM000 , realizó 92 ventas directas a clientes, es decir, fuera de la actividad de la empresa, enel folio 219, 220 y 221, (Según el Folio 90 que se corresponde con índice de la prueba de la actora, en el documento 13 constan las ventas directas de la demandante'), así como los folios 10-15, donde constan clientes directos NUM000 .' 2. La modificación que se pretende introducir se puede desglosar en dos partes: la primera sería aquella en la que se relatan siete operaciones realizadas por otras tantas personas con ingresos en la cuenta corriente de la demandante por los importes y conceptos que se reseñan; y la segunda estaría constituida por el último párrafo en el que se pretende declarar probado que doña María Virtudes realizó 92 ventas directas a clientes fuera de la actividad de la empresa.

De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial expresada, por ejemplo, en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016 ), invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene «una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas» (STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Pues bien, a la vista de los documentos en que se apoya la revisión propuesta por la empresa recurrente, llegamos a una doble conclusión: (i) Admitimos la adición de las siete operaciones que se reseñan en primer lugar, pues todas ellas se desprenden claramente de los documentos 209 a 216 en que aparecen los ingresos realizados por cada una de las personas y por los importes y conceptos que se dicen. (ii) Por el contrario, no se admite la adición del último párrafo en el que se pretende dejar constancia que fueron 92 las ventas directas realizadas por la demandante en el año 2016, pues de la documental que se cita no se desprende directamente ese dato. En efecto, se citan los folios 219, 220 y 221 que son unos listados que, parece ser que se deben relacionar con los folios 10 al 15 en los que, según se dice, constan los clientes directos de NUM000 . Pero de estas relaciones no se puede deducir, sin realizar conjeturas o suposiciones, que la demandante realizar 92 ventas directas 'fuera de la actividad de la empresa'.



CUARTO.- 1. En el último motivo del recurso se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores pues, según se dice, 'la conducta imputada a la trabajadora, supone una transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, así como una conducta de concurrencia y competencia desleal'.

2. A efectos de resolver este motivo conviene comenzar recordando, que este tribunal debe partir inexcusablemente de los hechos que la sentencia recurrida declara probados, ya sea en el lugar reservado para ello (ex art. 97.2 LRJS ), ya lo sea en la fundamentación jurídica con valor fáctico, y de lo que hayan podido introducir las partes por el cauce establecido en el apartado b) del artículo 193 LRJS .

Esta consideración viene al caso porque lo único que se declara expresamente probado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de Valencia en relación con los hechos que se imputan en la carta de despido, es lo que se refleja en el punto 7º en el que se dice lo siguiente: 'La empresa permite a los trabajadores realizar ventas directas de los servicios ofertados por la misma a amigos y familiares, realizándose el pago en ocasiones a la cuenta corriente y en otras ocasiones directamente al trabajador'. Es cierto que este escueto relato se ha visto completado a propuesta de la empresa recurrente con la incorporación de las siete operaciones a las que nos hemos referido en el fundamento de derecho tercero. Según se desprende de ellas, en esas siete ocasiones durante el año 2016 las personas que se mencionan ingresaron en la cuenta de la demandante unas cantidades por el concepto de 'viajes' o 'apartamentos'. Pero con solo estos datos no es posible concluir que la declaración de improcedencia del despido que se hace en la sentencia recurrida infringa el artículo 54.2 ET . En efecto, si consta probado que existía una cierta tolerancia empresarial para que los trabajadores pudiera realizar ventas directas a familiares y amigos; si solo se ha acreditado que la demandante realizara esas siete operaciones en todo el año 2016; y si tampoco se ha probado en este procedimiento que se apropiara definitivamente de tales cantidades, no es posible apreciar el abuso de confianza o el quebrantamiento de la buena fe contractual que se le imputa en la carta de despido. Por lo que procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida.



QUINTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa VIAJES EUROMAR, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 5 de Valencia de fecha 12 de abril de 2017 , en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA María Virtudes ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2309 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a catorce de noviembre de dos mil diecisiete.