Sentencia Social Nº 2813/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 897/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº897/11 -AC- Sentencia nº2813/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veinte de Octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2813/11

En el recurso de suplicación interpuesto por Romeo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba en sus autos nº 686/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos , se presentó demanda por Romeo contra Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, INSS y TGSS, sobre Invalidez, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 13-01/11 por el juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"I.- El actor D. Romeo, nacido el 18 de enero de 1961, con D.N.I. NUM000 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de ordenanza en el Instituto Profesor Andrés Bojollo , de Puente Genil.

Entre las labores habituales de un ordenanza de Instituto están la ejecución de recados oficiales dentro o fuera del centro de trabajo, la vigilancia de puertas y accesos a la dependencia donde esté destinado, controlando las entradas y salidas de las personas ajenas al servicio; el recibir peticiones de éstas relacionadas con el mismo e indicarles la unidad u oficina donde deban dirigirse; realizar el porteo, dentro de la dependencia, del material, mobiliario y enseres que fueren necesarios , franquear , depositar, entregar y distribuir la correspondencia; hacerse cargo de las entregas y avisos, trasladándolas puntualmente a sus destinatarios , cuidar del orden, custodiar las llaves , encargarse de la apertura y cierre puntual de las puertas de acceso a la dependencia; atención al alumnado en los centros docentes, atender y recoger llamadas telefónicas o de radio que no le ocupen permanentemente; realizar copias y manejar máquinas sencillas de oficina ocasionalmente cuando se le encargue; etc.

II.- Con fecha 11 de septiembre de 2009 sufrió el actor accidente de trabajo mientras intentaba coger unas sillas que estaban apiladas, para que no cayeran , produciéndose rotura de bíceps braquial izquierdo.

El parte de accidente se remitió por el sistema Delta el 8 de octubre de 2009, y se calificaba la lesión como leve.

A consecuencia del accidente estuvo de baja, en situación de incapacidad temporal , desde el 9 de septiembre de 2009 al 11 de marzo de 2010, en que se le dio el alta por la Inspección Médica. Impugnó el actor el alta médica mediante reclamación previa el 11 de marzo de 2010, siendo desestimada su reclamación previa por la Delegada Provincial de Salud.

III.- Se inició de expediente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Córdoba para que se le declarase en la situación de incapacidad que correspondiere, y por Resolución del INSS de fecha 6 de mayo de 2010 (folio 191), recaída en expediente nº NUM002, se acogió la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 4 de mayo de 2010 (folio 192), que determinó un cuadro clínico residual de rotura de bíceps braquial izquierdo, y como limitaciones orgánicas y funcionales el hombro izquierdo con BA limitado en últimos grados (miembro no dominante) , y consideraba que el trabajador estaba afecto a una lesión permanente no invalidante indemnizable en 690 ? (baremo 071, limitación de movilidad conjunta articulación en menos del 50 %.

IV.- Disconforme con la anterior resolución, pues consideraba que debía habérsele concedido una incapacidad permanente total, y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, el actor formuló reclamación administrativa previa en fecha 4 de junio de 2010, que fue desestimada por Resolución del INSS de 16 de junio de 2010.

V.- El demandante padece en la actualidad una limitación de movilidad del codo y hombro izquierdo del 20 %, y merma de fuerza en miembro superior izquierdo.

VII.- La base reguladora declarada por el actor en su demanda (hecho noveno) a efectos de incapacidad permanente por contingencias profesionales es de 1.382,70 ? al mes , y por incapacidad permanente parcial de 1.336,50 ?."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, ordenanza en un Instituto y nacido el 18 de enero de 1961, fue reconocido como afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 7 de mayo de 2010. Interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente , incapacidad permanente parcial derivadas de accidente de trabajo.

La Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 2 de Córdoba de fecha 13 de enero de 2011 desestimó la pretensión entablada. La misma le apreció limitación de la movilidad del codo y hombro izquierdo del 20% y merma de la fuerza del miembro Superior izquierdo.

SEGUNDO.-Se plantea el recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . No establece la adecuada separación entre los mismos, incurriendo así en defecto procesal, ya que no corresponde a la Sala en sede de recurso de suplicación, la separación y ordenación de los elementos correspondientes a cada uno de los motivos del recurso interpuesto. No obstante, corresponde hacer un examen de las alegaciones formuladas en cuanto que puedan ser tenidas en cuenta, a efectos de aplicar de manera extensiva el principio de tutela judicial efectiva que menciona el artículo 24 del texto constitucional .

En puridad, el recurrente muestra su conformidad esencial con la afirmación contenida en la Sentencia de que la limitación de la movilidad del hombro no supera el 50%, si bien pone de relieve que ello debe ponerse en relación con las circunstancias concretas del caso. Cita a continuación diversos informes médicos unidos a las actuaciones, mencionando los antecedentes del trabajador de espondiloartrosis lumbosacra con hernia discal y las limitaciones padecidas en la extremidad Superior izquierda. De todo ello extrae la conclusión ya recogida en el informe de la perito médico que intervino a su instancia en el proceso , de que estaría impedido para la realización de tareas de manejo, carga y transporte de objetos pesados y voluminosos. Tales tareas constituirían parte esencial de su actividad. Pone de relieve que en cualquier caso, dichas lesiones le colocan en una situación de disminución de su capacidad residual no inferior al 33%, tal y como pone de relieve el artículo 137.3 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social .

Acaba solicitando la revisión del quinto de los hechos probados en el sentido de añadir al mismo el siguiente inciso: "El actor presenta limitación de la movilidad del brazo a nivel de abducción del mismo y rotación externa, estando la movilidad limitada por el dolor en los últimos grados, sobre todo al levantar peso, lesiones residuales permanentes y sin posibilidad de recuperación que impiden la realización de aquellas actividades que exijan manejo, carga y transporte de objetos pesados y voluminosos".

Propone igualmente la modificación del fundamento jurídico tercero en los términos siguientes: "El actor acredita un grado de minusvalía superior al 33% , por lo que debe estimarse la pretensión deducida conforme al artículo 137.1 a) del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social ", acabando por solicitar un fallo estimatorio de la pretensión de reconocimiento de tal grado de incapacidad , a la que limita en esta sede sus pedimentos.

No cabe admitir la modificación propuesta del relato de hechos probados, ya que el recurrente menciona una generalidad de documentos, de los que extrae los elementos que considera más relevantes, sin especificar los extremos específicos que escoge de cada uno. Ello sin embargo debió hacerse en orden a valorar el origen y fecha de aquéllos para determinar las consecuencias modificativas que de los mismos deberían de extraerse.

TERCERO.- No debe admitirse tampoco la modificación propuesta en segundo término, al no corresponder al recurrente la redacción del fundamento jurídico de la Sentencia dictada , no autorizando dicha posibilidad el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se recoge el objeto del recurso de suplicación y su contenido. Por lo demás, en la consideración de la capacidad residual del trabajador, deberá partirse del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia, del que surge la afectación de la extremidad Superior izquierda como consecuencia de un accidente de trabajo. Ahora bien, la pérdida de movilidad del codo y hombro izquierdo no supera el 20%, habiendo de tenerse en cuenta igualmente que la limitación expresada incide en la extremidad no dominante del trabajador.

Establece el artículo 137.3 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la L 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la DT V bis del mismo Texto Legal, que se considera incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que , sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No puede considerarse sin embargo que la tercera parte de la actividad ordinaria del trabajador como ordenanza en un centro de enseñanza secundaria venga dada por la el acarreo y transporte de objetos pesados. Por el contrario, su actividad viene siendo considerada como de carácter sedentario y no sujeta a la realización de esfuerzos físicos de especial intensidad. Habida cuenta del carácter de diestro del trabajador, aceptado por las partes, y de la sola existencia de limitación de la movilidad en menos del 20%, habrá de considerarse que efectivamente la capacidad laboral del trabajador no ha quedado limitada en el porcentaje legalmente exigido. Podrá suplir la dicha carencia con el otro miembro, conservando la fuerza y la mayor parte de la movilidad de la articulación afectada. La mayor parte de las tareas a desarrollar por el trabajador no deben en principio deban verse afectados en el porcentaje expresado.

Ha de confirmarse en consecuencia la Sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Romeo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 2 de Córdoba de fecha 13 de enero de 2011 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a la Consejeria de Educación de la Junta de Andalucía; Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social en reclamación de Derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia. Advirtiéndose de que, contra esta Sentencia , cabe recurso de casación para unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada de que si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros efectuado en la cuenta corriente número 4052 0000 30 897 11 abierta a favor de esta Sala, en el Banco Banesto, Oficina Jardines de Murillo en Sevilla.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.