Sentencia Social Nº 2814/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2526/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02814/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 2526/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 DE OVIEDO, AUTOS Nº 1094/2013

Recurrente/s: Nemesio

Abogado/a:VIOLETA DIAZ SUAREZ

Recurrido/s:INSS, TGSS, MUTUA MUPRESPA, Roque

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ROBERTO LEIRAS MONTAÑES

SENTENCIA Nº 2814/14

En OVIEDO, a treinta de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002526/2014, formalizado por la Letrado Dª. VIOLETA DIAZ SUAREZ, en nombre y representación de Nemesio , contra la sentencia número 365/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0001094/2013, seguidos a instancia de Nemesio frente al INSS, la TGSS, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. FRATERNIDAD- MUPRESPA y Roque , siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Nemesio presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. FRATERNIDAD-MUPRESPA y Roque , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 365/2014, de fecha cinco de septiembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) D. Nemesio con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1973 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual la de conductor de camión. El actor cuando se dirigía en motocicleta a su centro de trabajo donde presta servicios para Roque , sufrió un accidente de circulación el día 11 de octubre de 2011, resultando policontusionado de forma grave con contusión en pared torácica, fracturas costales derechos (de la 2º a la 9º) con contusión pulmonar derecha de la L11. Hemotorax derecho evacuado, fractura de clavícula derecha, fractura de apófisis transversa de 4ª a 8ª vértebra dorsal, diástasis púbica y de articulación sacroilíaca derecha, causando baja es mismo día hasta el día de su reincorporación laboral el 16 de agosto de 2013. Este empresario tenía los riesgos profesionales de sus trabajadores cubiertos con la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FRATERNIDA MUPRESPA.

2º) Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de accidente de trabajo, recayendo resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 5 de agosto de 20113, en virtud de dictamen-propuesta de fecha 30 de julio de 2013 por la que se resuelve declarar al trabajador como afecto de lesión permanente no invalidante conforme a baremo 110 y reconociéndole una indemnización de 1.500 €.

3º) El actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 30 de septiembre de 2013, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 15 de noviembre de 2013.

4º) El actor presenta el siguiente cuadro clínico:

Politraumatismos. Fx de clavícula derecha. Fx de arcos costales derecho del 2º al 9º con contusión pulmonar derecha y de L11. Hemotorax derecho evacuado. Fx de apófisis transversas de 4ª a 8ª vértebras dorsales. Diástasis púbica y de articulación sacroilíaca derecha.

5º) La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 2.117,32 €/mensuales fijándose la fecha de efectos al cese de la actividad.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Nemesio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FRATERNIDAD MUPRESPA y Roque , debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Nemesio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de noviembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de noviembre d3e 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador accionante con el fin de obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de total para su profesión habitual por contingencia de accidente de trabajo.

Disconforme con la misma interpone su representación letrada recurso de suplicación con base en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la ley 36/2011 , reguladora de la Jurisdicción Social, que permiten revisar los hechos declarados probados y el derecho sustantivo aplicado, respectivamente.

El recurso -que ha sido impugnado por la Mutua aseguradora de la contingencia- comienza con cuatro motivos destinados a la revisión fáctica formalmente amparados en el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Se postula, en primer lugar, la modificación del ordinal primero del relato fáctico para sustituir la profesión habitual que en el mismo se recoge -conductor de camión- por la de conductor mecánico de camión, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 66, 74 a 81, 172 y 629 de las actuaciones.

Las tres siguientes propuestas revisoras se dirigen a ampliar el hecho probado cuarto de la sentencia, en el que se recoge el cuadro clínico del trabajador, para adicionar lo siguiente:

'Padece igualmente trastorno depresivo del que está a tratamiento farmacológico. Dolor crónico neuropático en hemitórax derecho. Signos de lesión axonal de nervio radial superficial derecho, de grado severo, no completa'.

Como base de tales adiciones cita los documentos que obran a los folios 29, 32, 34, 35, 49 y 50, 70, 72, 103 y 104, 110 y 111, 140 y 141, 145, 217, 262, 390, 392, 394 y 396, 403 y 404, 443 y 444 , 564 y 599 de los autos.

Para abordar el múltiple intento revisor hemos de partir de la base de que es el Juzgador 'a quo' el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 191 b) de la Ley de la Jurisdicción Social).

En efecto, el éxito del recurso destinado a la modificación de las premisas fácticas de la sentencia de instancia está supeditado a la cita y concurrencia de documentos de concluyente poder de convicción o pruebas periciales de incuestionable valor científico o técnico, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia. Estos requisitos, son señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación en la aplicación de los Arts. 193 b) y 196.2 y 3 de la LJS o de sus antecedentes normativos.

Los documentos que en el presente caso se citan en apoyo del intento revisor referido al ordinal primero del relato fáctico cumplen las condiciones precitadas y evidencian que la profesión habitual del trabajador recurrente es la de conductor mecánico, por lo que procede aceptar la rectificación propuesta.

Otro tanto sucede con la documental que se cita para fundar la primera variación del hecho probado cuarto de la sentencia, pues da cuenta de la existencia de un trastorno depresivo reactivo sometido a tratamiento farmacológico.

No resultan en cambio atendibles, por redundantes, las dos últimas incorporaciones propuestas para dicho ordinal pues las lesiones que pretende añadir ya están recogidas en el fundamento segundo de la sentencia con indudable valor de hecho probado.

SEGUNDO.-La crítica jurídica del recurso, amparada en el artículo 193 c) de la precitada Ley, se desarrolla a través de dos motivos en los que se denuncia la infracción, por interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 136.1 , 137.1 b ) y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Argumenta, en síntesis, que el hecho de seguir tratamiento en la Unidad del Dolor y en el servicio de psiquiatría del SESPA, no significa que las patologías sean susceptibles de curación o recuperación; que no se trata de dolencias nuevas y que, en definitiva, resultan incompatibles con la realización de actividades con exigencias físicas como la suya de conductor mecánico, máxime teniendo en cuenta los efectos secundarios de la medicación pautada por los facultativos de la Unidad del Dolor y Psiquiatría.

Dispone el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social : 'En la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.

El artículo 137 del mismo texto legal se ocupa de los grados de incapacidad permanente definiendo la total y la absoluta en los párrafos cuarto en los siguientes términos:

'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

TERCERO.-Para decidir si procede la aplicación en el caso de autos de aquellas previsiones legales, debemos tomar en consideración el cuadro clínico recogido en la sentencia impugnada (con las variaciones admitidas) que se completa con los abundantes datos incluidos en su fundamentación jurídica con idéntico valor de hecho probado y, con tales presupuestos, la conclusión obtenida por la Juzgadora 'a quo' no puede considerarse ilógica, arbitraria o contraria a derecho.

En efecto, el fundamento segundo de la resolución describe completa y detalladamente el resultado de la exploración osteoarticular efectuada por el facultativo evaluador en julio de 2013 -fecha del hecho causante- refiriendo adecuado manejo de vestido y calzado, marcha autónoma sin claudicación- también en punteras/talones-; ausencia de limitaciones articulares en miembros superiores e inferiores y columna vertebral, salvo dolor referido a la palpación de escápula y clavícula derechas; no radiculopatías, fuerza, tono y sensibilidad conservados. Consta igualmente la llevada a cabo en marzo de 2014 en expediente de valoración de contingencia de posterior incapacidad temporal que refleja: clavícula y caja torácica sin deformidades ni puntos dolorosos a la palpación, con buena movilidad inspiratoria/espiratoria, no escápulas aladas, ni contracturas o atrofias en tórax, región escapular ni en miembros superiores, que conservan balance articular, fuerza, tono y sensibilidad y no presentan déficits; las manos, funcionales, haciendo puño completo y oposición con todos los dedos, sin atrofias ni eminencias, con interóseos conservados; marcha autónoma y estable sin claudicación, apoyo monopodal posible, sin alteraciones en la inspección vertebral, dolor a la palpación ni radiculopatías, con balance articular y muscular conservados.

Es cierto que la electromiografía de miembro superior derecho y PESS de 23 de mayo de 2012 muestran signos de lesión axonal de nervio radial superficial derecho, de grado severo, no completa, y que el 3 de marzo de 2014 otro informe emitido por cirugía torácica señala que el trabajador refiere nueva clínica de dolor en área de 4º y 5º dedos de mano derecha y tercio interno del miembro superior derecho con sospecha de neuropatía cubital por lo que se recomienda consulta con su neurólogo de cupo.

Pero no lo es menos que en posterior informe del servicio de Neurología del HUCA de 18 de marzo del año en curso se indica que no se aprecian datos patológicos ni de disfunción sensitiva o motora con ROTS simétricos y RCP flexor. La Resonancia Magnética de hemotórax derecho realizada el 4 de abril muestra múltiples callos de fracturas costales en parrilla costal derecha, con impronta en pared pleuro-pulmonar e irregularidad de la misma con pequeña zona sugestiva de edema y pequeña cantidad de líquido o tejido inflamatorio. Y la electromiografía de miembro superior derecho efectuada el 9 de abril refleja normalidad de los parámetros electroneurográficos de los nervios estudiados (mediano, cubital y radial derechos).

De otro lado, el informe de valoración funcional realizado por la Mutua en 29 de julio del año en curso, señala que el paciente no ha colaborado durante la valoración realizando un esfuerzo no compatible con sus posibilidades para la realización de los gestos solicitados por lo que los resultados de las pruebas biomecánicas no manifiestan su estado funcional real.

El trabajador recibió bloqueos intercostales y/o paravertebrales en la unidad del dolor para tratar el dolor neuropático y el 26 de agosto de 2014, estaba aun pendiente de radiofrecuencia de esos nervios y de evolución terapéutica. Si todavía en esa fecha, en ese concreto aspecto, no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas, mal puede sostenerse que lo estuvieran un año antes, en el momento del hecho causante.

Resulta igualmente significativo que el 21 de octubre de 2013 fuese declarado apto condicionado hasta nueva valoración por el médico de trabajo el 21 de abril de 2014, cuyo resultado ni consta en la sentencia ni se menciona en el recurso, quizás porque tras haberse reincorporado a su trabajo, el 13 de febrero del presente año inició nueva situación de incapacidad temporal de cuya contingencia solicitó valoración la Inspección Médica informando el médico evaluador a favor de considerarla derivada de enfermedad común.

En el aspecto psicológico, tampoco existe constancia de que el episodio depresivo reactivo se encuentre cronificado ni que, por sí mismo, o por los efectos secundarios de la medicación pautada, sea incompatible con el desempeño de su profesión, máxime teniendo en cuenta que en el momento de ser explorado por el facultativo de síntesis (julio de 2013) no presentaba signos de ansiedad, estigmas depresivos francos, déficits cognitivos ni sintomatología psicótica; la facies era neutra y el discurso centrado en la situación vivida con deseos de normalizar su vida.

En atención a lo expuesto, procede mantener el pronunciamiento acogido en la resolución recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Nemesio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. FRATERNIDAD-MUPRESPA y Roque , sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.