Sentencia Social Nº 2815/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2553/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2553/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/003216

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0003216

SENTENCIA Nº: 2815/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Victorino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de los de Bilbao, de fecha quince de junio de dos mil doce , dictada en los autos núm. 320/12, seguidos a su instancia, frente a SEGUR IBERICA S.A., sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Victorino ha venido prestando servicios para Seguribérica SA (Seguribérica) desde el 1-7-2004 como escolta.

En los 2 meses inmediatamente anteriores al cese sus BC fueron las siguientes:

Mensualidad Suma

Febrero 2012 3849,15

Enero 2012 2353,19

2).- No constan retribuciones por el comprendido entre septiembre y el 15-12-2011 al encontrarse el trabajador dentro del periodo de tramitación de un procedimiento por despido seguido ante la misma empresa y culminado con la readmisión tras 15-12-2012.

En ese acto la empresa accedió a fijar el Salario Diario Regulador en la suma de 108,74 euros.

3).- El actor ingresó en la demandada procedente de CASESA, adjudicataria precedente de la contrata suscrita con el Gobierno vasco hasta el 14-11-2010.

4).- A fecha de 21-12-2011 Seguribérica interesó la promoción de un ERE extintivo a la Autoridad laboral (AL), el cual fuera aprobado por Resolución de 24-2-2012. En la relación de afectados figuraba el actor. Las incidencias de expediente se dan aquí por reproducidas.

5).- El 29-2-2012 el actor recibe una carta del siguiente tenor:

Habiendo sido notificada con fecha 27-2-2012 por la Autoridad laboral la resolución del expediente de regulación de empleo presentado por Seguribérica SA, donde se resuelve extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores afectados indemnizando a los trabajadores de acuerdo con lo previsto en el art. 52 y 53 del ET .

Como quiera que Vd. No ha manifestado su intención de acogerse al plan de acompañamiento, a partir del 1 de marzo del 2012 queda extinguida su relación laboral con esta empresa.

En cumplimiento de los requisitos del art. 53 del ET adjunto justificante de transferencia bancaria a la cuenta donde percibe normalmente la nómina por importe de 10.698,64 euros en concepto de indemnización.

Igualmente comunicarle que se ha puesto en conocimiento del comité de empresa la decisión adoptada por la empresa.

6).- El trabajador no ha ostentado representación de sus compañeros a lo largo del periodo de tiempo en que se mantuvo en la prestación de servicios.

7).- El 16-4-2012 se intentó sin avenencia la conciliación pre-procesal necesaria para entablar las presentes actuaciones (papeleta de fecha 21-3-2012).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que apreciando la excepción de falta de acción esgrimida por Seguribérica SA, debo absolver a la demandada de cuanto pedía el actor, D. Victorino , en autos por despido 320/2012.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por el demandante, recurso de suplicación, en cuyo primer y único motivo, acogido al apartado a) y subsidiariamente al c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los artículos 120 y 123.1 de ese mismo Cuerpo legal , en relación con el artículo 18 del Real Decreto 801/2011 , y la doctrina jurisprudencial que se cita. El recurso fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 23 de octubre de 2012, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación, en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de fecha 26 de octubre de 2012 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 6 de noviembre siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de despido origen de las actuaciones, al acoger la excepción de falta de acción. Razona al efecto que la empresa demandada procedió al cese impugnado como concreción de la autorización concedida por la Administración laboral en el marco de un expediente de regulación de empleo, no resultando factible cuestionar la comunicación extintiva sin haber combatido la resolución administrativa que la sustenta.

No obstante, a mayor abundamiento, el juzgador 'a quo' rechaza la aplicabilidad al caso de las formalidades previstas en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , invocado por el demandante, junto a la falta de amortización de su puesto de trabajo, como fundamento de su pretensión.

Argumenta, por último, el Magistrado autor de la sentencia que el pronunciamiento al que llega le impide abordar la cuestión relativa a la diferencia en el importe de la indemnización de despido, solicitada por el demandante en el acto de juicio, indicando que su eventual existencia deberá verificarse en un procedimiento 'ad hoc', que no identifica pero que previsiblemente es el ordinario, en reclamación de cantidad.

SEGUNDO.- Son cuatro las cuestiones a debate en el recurso de suplicación que ha interpuesto la representación letrada del actor con la pretensión de que se revoque el fallo de instancia y se dicte otro nuevo por el que se estime la demanda, bien en su pretensión principal de que se declare la improcedencia del despido, bien en la subsidiaria de que se condene a la empresa a pagarle la indemnización de 16.689,36 euros, en razón de una antigüedad de 1 de julio de 2004 y un salario regulador de 108,74 euros diarios, reconocido por la demandada en un anterior procedimiento de despido, en lugar de la de 10.698,64 euros, efectivamente abonada, en función de la referida antigüedad y de un salario diario de 69,73 euros.

Para su adecuada resolución, conviene comenzar recordando las siguientes circunstancias de hecho, extraídas del apartado histórico de la sentencia cuestionada, o no discutidas por las partes: a) Con fecha 21 de diciembre de 2011 , la empresa Segur Ibérica, S.A., promovió, ante el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, un expediente de regulación de empleo para extinguir las relaciones laborales con 144 empleados de su plantilla, adscritos a los centros de trabajo ubicados en los tres territorios de la Comunidad, alegando causas de naturaleza productiva, consistentes en la reducción y finalización de los servicios de protección personal dependientes del Gobierno Vasco. b) En fecha 24 de febrero de 2012, el Departamento citado dictó resolución autorizando la extinción de los contratos de los trabajadores relacionados en el Anexo, entre los que figuraba el hoy recurrente. c) Mediante carta de 29 de febrero de 2012, la demandada puso en conocimiento del actor la decisión de extinguir su contrato de trabajo, con efectos del día siguiente, y de transferir a su cuenta corriente la suma de 10.698,64 euros.

Sentado lo anterior, es de advertir que el demandante no discrepa de la resolución administrativa que autorizó el expediente de regulación de empleo y no se opone a su inclusión entre los trabajadores afectados, y tampoco a que la empresa proceda a la extinción de su contrato con base en la habilitación conferida. De lo que disiente es de la forma en que ha procedido a notificarle la extinción de la relación laboral; y, lo hace, sobre la consideración de que la misma debió haber observado los requisitos establecidos en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , y que su defectuoso cumplimiento acarrea la improcedencia del despido. Fundamenta su pretensión, en definitiva, en la incorrección formal del acto de individualización del despido colectivo, como acto posterior y separado de la resolución administrativa aprobatoria del expediente, sin discutir la legalidad de esta.

Aclarado así el objeto de la demanda, el hecho de que el actor no impugnase la resolución que autorizó la extinción de su contrato de trabajo, no le priva de un interés legítimo, y actual, digno de tutela, para que se declare la ilicitud del acto de comunicación individual del despido, por defectos de forma, y por no haber amortizado realmente su puesto de trabajo, con las consecuencias inherentes a esa declaración. En efecto, el aquietamiento con la decisión adoptada por la Administración, es conducta que no enerva la posibilidad de ejercitar la pretensión de despido enjuiciada, que no deriva ni guarda relación directa con tal resolución, sino con los actos realizados por la empresa en su ejecución.

Consiguientemente, el órgano de instancia debió admitir, y resolver, la acción ejercitada, al margen de su prosperabilidad, por lo que al negar su viabilidad a partir de un razonamiento inconsistente, toda vez que el sometimiento a la resolución administrativa no impide al trabajador solicitar que se declare la improcedencia del acto de despido individual por motivos de forma y por los actos posteriores de la empresa, infringió los artículos 17.1 y 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución

A lo hasta aquí expuesto, se une la adecuación existente tanto entre la modalidad procesal de despido y la pretensión principal deducida en la demanda rectora de autos, que no puede encauzarse por el procedimiento previsto para la impugnación de los actos administrativos en materia laboral, como entre la citada modalidad y los argumentos que soportan aquella.

Respalda la conclusión alcanzada el hecho de que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo haya venido conociendo de reclamaciones similares, formuladas por trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo, frente a la decisión extintiva comunicada por la empresa en ejecución de la correspondiente resolución administrativa, fundadas en la inobservancia de las formalidades establecidas en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , sin cuestionarse la viabilidad de la acción de despido ejercitada por los trabajadores concernidos. A tal efecto, cabe citar las sentencias de 20 de octubre de 2005 (Rec. 4153/04 ), y 10 de julio de 2007 (Rec. 636/05 ), esta última dictada tras la anulación de la fechada el de 30 de junio de 2006 .

Cuanto se deja razonado conduce a declarar el derecho del trabajador demandante a ejercitar la acción de despido, y a rechazar la excepción de falta de acción, opuesta por la parte demandada.

TERCERO.-Habida cuenta de la solución dada al primer problema que plantea el recurso, y a la vista del contenido del escrito de formalización y de lo dispuesto en el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede pronunciarse sobre el segundo tema sometido a la consideración de la Sala, referido a las consecuencias derivadas del ofrecimiento al actor de una indemnización supuestamente inferior a la que legalmente le corresponde.

Al respecto hay que decir que en este caso no resulta de aplicación la nueva redacción que al apartado 4 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores dió el artículo 18.3 del Real Decreto Ley 3/2012 , a tenor de la cual 'comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores afectados en los términos establecidos en el artículo 53.1 de esta Ley ', dado que el expediente de regulación de empleo que autorizó la extinción del contrato del actor se inició con anterioridad al 11 de febrero de 2012, lo que determina haya de entrar en juego el apartado primero de la disposición transitoria 10ª del referido Real Decreto Ley, en el que se establece que los expedientes de regulación de empleo de fines extintivos que estuvieran en tramitación a la entrada en vigor del Real Decreto-ley se regirán por la normativa vigente en el momento de su inicio.

En cambio, si resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial previa a la mencionada reforma, contenida en las sentencias citadas en el fundamento precedente, según la cual el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores está pensado única y exclusivamente para el despido objetivo del artículo 52 de esa misma norma , como con toda evidencia hace lucir el texto de los mismos, así como la propia naturaleza y caracteres de las instituciones comentadas, no siendo posible transferir su contenido, ni siquiera por la vía de la analogía, a los despidos colectivos del artículo 51del citado Texto Legal , al no existir, a estos efectos, 'la identidad de razón' que exige el art. 4.1 del Código Civil .

El artículo 18 del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio , no permite alcanzar otra solución, pues si bien en su apartado primero dispone que 'el empresario, simultáneamente a la adopción de la decisión extintiva a que le autorice la resolución administrativa, deberá abonar a los trabajadores afectados la indemnización que se establece en el artículo 51.8 del Estatuto de los Trabajadores salvo que, en virtud de pacto individual o colectivo, se haya fijado una cuantía superior', en el que le sigue previene que 'en el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía (...), el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores , demandar ante el Juzgado de lo Social competente al pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir (...).

Por consiguiente, el impago, o el abono defectuoso de la indemnización, en modo alguno pueden determinar la improcedencia de la decisión extintiva, pues no es esa la consecuencia que anuda la disposición reglamentaria al incumplimiento de la obligación que establece. Es más, lo que en ella se dice es que en ese caso el afectado podrá accionar ante la jurisdicción social para que se le haga efectiva la indemnización legal, a la que pueden sumarse los intereses de demora, lo que supone una exclusión tácita de otros posible efectos.

Lo hasta aquí expuesto no puede llevar a otra conclusión que la de que la validez de la comunicación individual del despido del actor no estaba sometida al requisito formal impuesto por el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , consistente en la puesta a disposición simultánea de la indemnización pactada en el expediente de regulación de empleo, so pena de improcedencia, por lo que el hecho de que la suma que le ofreció la demandada por tal concepto pudiese ser inferior a la que legalmente le correspondía, no es causa de improcedencia de la decisión extintiva por mor de lo dispuesto en el apartado 4 de ese mismo precepto.

CUARTO.-Debemos pasar ahora a analizar la pretensión subsidiaria que el actor dedujo en el proceso de instancia, y reitera en este trámite, relativa al abono de la diferencia en el importe de la indemnización de despido.

Para ello es preciso determinar, con carácter previo, lo que constituye el tercer punto litigioso a decidir por la Sala: si el proceso de despido es cauce hábil para ello.

Este interrogante merece una respuesta afirmativa, pues con independencia de que el artículo 18.2 del Real Decreto 801/2011 no incorpora una indicación procedimental como la que figuraba en el artículo 14.2 del Real Decreto 43/1996 , en el sentido de que las diferencias en el importe de la indemnización debían reclamarse por el proceso ordinario, el objeto de la presente controversia no se reduce al abono de la citada diferencia y, razones de coherencia interna nos llevan a concluir que si el actor dispone de acción para recabar la declaración judicial de improcedencia de la decisión extintiva por haber incurrido la empresa demandada en un supuesto error inexcusable a la hora de calcular la indemnización de despido, puede solicitar también en el mismo procedimiento el abono de la diferencia en el importe de la indemnización, tanto si el error se califica como injustificable y determinante de la improcedencia del despido, como si no se le conceptúa como tal. De este modo se evita la división de la contingencia de la causa y la quiebra de los principios de tutela judicial efectiva y economía procesal que se produciría si en el presente pleito se tuviese que dirimir el importe del salario regulador a efectos de la calificación del despido, eventualmente superior al tomado en consideración por la empresa, y remitir al demandante a otro distinto para que reclamase el abono de la diferencia correspondiente, en lugar de resolver en este litigio las diferentes vertientes y consecuencias de un mismo problema.

QUINTO.-El cuarto y último tema que suscita el recurso consiste en determinar el salario regulador de la indemnización de despido y, derivadamente, la cuantía de la misma.

La posición que mantuvo la parte demandada en el acto de juicio es que hay que estar al importe consignado por la empresa en la relación de trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo, planteamiento que esta Sala no puede acoger pues la fijación de esa cuantía responde a un mero acto de parte, que no vincula a los tribunales, y la resolución administrativa no hizo ninguna referencia a ese aspecto.

Tampoco podemos compartir la tesis de la parte actora, para la que el salario a computar es el reconocido por la empresa en un anterior procedimiento de despido producido el 31 de agosto de 2011. Y ello, porque su retribución estaba integrada por conceptos fijos y variables, y, entre los percibidos en el momento del despido, figuraba el complemento de puesto de trabajo/exceso jornada Gobierno Vasco, que experimentaba grandes oscilaciones, de lo que es muestra la cantidad devengada en el mes de enero de 2012.

El criterio del recurrente entra, así, en contradicción con la jurisprudencia social expresiva de que el salario que debe servir de módulo para el cálculo de la indemnización por despido es el que realmente estuviera percibiendo el trabajador en el momento del cese o el que legalmente le pudiera corresponder, de ser éste superior salvo que se acrediten circunstancias especiales que puedan llevar a conclusión distinta sobre el particular; doctrina que encuentra su fundamento en la finalidad de la indemnización por despido, que consiste en reparar el daño causado por la pérdida del empleo. Daño que se origina en el momento en que se produce la extinción del contrato, lo que conlleva que el salario que debe servir como parámetro para su compensación es el percibido al tiempo de producirse, que es el que le hubiera correspondido al despedido de permanecer en activo y no el que rigiera en el pasado ( sentencias, entre otras, de 27 de septiembre de 2004, RJ 6986 , y 12 de marzo de 2003, RJ 3811, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

Entre las circunstancias especiales a las que se ha hecho referencia, se ha de incluir la percepción por el trabajador al tiempo del despido de complementos salariales de devengo periódico y cuantía variable. En tal caso, con el objeto de reducir la aleatoriedad derivada del momento en que se produce el acto extintivo, se ha de optar, respecto de tales componentes, por el criterio del promedio correspondiente a un período más dilatado de tiempo, que evita las distorsiones que en otro caso se producirían según que la cuantía devengada en el mes anterior al despido fuese más alta o más baja, y permite que el cálculo de la indemnización se realice sobre la base de la retribución que realmente deja de percibir el trabajador a consecuencia del despido. La determinación del mencionado período no es algo establecido normativamente, debiendo estarse a la que se ajuste mejor a la finalidad de la norma, pudiendo aceptarse como razonable los doce meses inmediatamente anteriores al despido.

A la luz de estas pautas, y a la vista de las nóminas aportadas por ambas partes, el salario mensual regulador de la indemnización de despido debe fijarse en 3.035,63 euros, conforme al siguiente detalle:

A) Conceptos fijos: 1.613,32 euros: conforme al siguiente desglose: salario base; 876,41 euros; antigüedad: 35,38 euros; plus de peligrosidad: 135,76 euros; complemento escolta: 263,40 euros; complemento de imagen Gobierno Vasco: 40,47 euros; y, prorrata de las pagas extraordinarias: 261,90 euros;

B) Conceptos variables: promedio de lo percibido entre diciembre de 2010 y febrero de 2012, como complemento de puesto de trabajo/exceso jornada Gobierno Vasco, excluyendo los meses de agosto a diciembre de 2011 en que su sustanció el anterior proceso de despido: 1.422,31 euros (806,19 + 1.422,69 + 1320,41 + 1.422,69 + 1.422,69 + 1422,69 + 1.422,69 + 1.422,69 + 1.926,03 + 780,34 + 2.276,30 : 11).

El salario regulador diario asciende, por tanto, a 99,80 euros (3.035,63 euros x 12: 365 días), y la indemnización que a razón de 20 días por año de servicio le corresponde percibir al actor en razón de su antigüedad de 1 de julio de 2004, asciende a 15.302,33 euros. (99,80 x 153,33 días), de la que hay que restar la suma de 10.698,64 euros abonada por la empresa por tal concepto, por lo que procede condenar a la empresa a abonarle la diferencia resultante de 4.603,69 euros.

Cuanto se deja razonado conduce a estimar parcialmente la pretensión subsidiaria deducida en el recurso, en los términos reseñados.

SEXTO.-No procede imponer al demandante las costas causadas por su recurso, al haber sido parcialmente estimado (artículo 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Victorino , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao, de fecha 15 de junio de 2012 , que se revoca. En su lugar, y previo rechazo de las excepciones de falta de acción e inadecuación de procedimiento, debemos condenar y condenamos a la empresa Segur Ibérica S.A. a abonarle la suma de 4.603,69 euros, como diferencia en el importe de la indemnización que le corresponde por la extinción de su contrato de trabajo. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2553/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2553/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.