Sentencia Social Nº 2815/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2591/2015 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 2591/15 - FS SENTENCIA Nº 2815/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, presidenta de la sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 27 de octubre de 2016
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2813/16
En el recurso de suplicación interpuesto por Amalia contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
SIETE de los de SEVILLA en sus autos Nº 665/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por URALITA SA contra Amalia , INSS Y TGSS Y Coro sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/03/15 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' -I- El trabajador Lucio , prestó sus servicios por cuenta de Uralita S.A. entre el 24 de agosto de 1.965 y el 20 de junio de 1.991, fecha en la que causó baja médica, siendo declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional consistente en eczema de contacto al cemento, por resolución del INSS de 8 de marzo de 1.993, con efectos de 1 de febrero de 1.993.

-II- Solicitada por el trabajador el 27 de octubre de 2.010 la prestación de incapacidad permanente absoluta, le fue reconocida por resolución del INSS de fecha de salida de 24 de enero de 2.011, con efectos del día primero del mes siguiente a la solicitud, es decir de 1 de noviembre de 2.010.

Esta prestación le es reconocida por la aparición de nueva patología, consistente en mesiotelioma pleural con afectación de cordón espermático estadio IV, a causa de su exposición al asbestos, constitutiva de enfermedad profesional.

-III- A solicitud del trabajador de 22 de febrero de 2.011, mediante resolución del INSS de 28 de diciembre de 2.011, se declara la responsabilidad de Uralita S.A. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con motivo de la enfermedad contraída por el trabajador, incrementando en un 30% las prestaciones derivadas de dicha enfermedad, debiendo constituir la empresa al respecto el correspondiente capital coste en la TGSS.

La constitución de dicho capital coste se ha exigido respecto al recargo del 30% sobre la pensión de incapacidad permanente absoluta del trabajador.

-IV- El trabajador ha prestado sus servicios en el centro de trabajo de la Avenida de Jerez s/n, Bellavista (Sevilla), en el cual los trabajadores estaban expuestos, en el proceso productivo, a fibras de amianto. La empresa se dedica a la fabricación de productos para la construcción utilizando una mezcla de fibrocemento, compuestra de cemento y fibra de amianto.

-V- En marzo de 1.977 la empresa adoptó un Plan Integral de actuaciones en materia de higiene industrial, tendente a mejorar el estado de las instalaciones, cuya implantación finalizó en 1.980, fecha en la que los estudios higiénicos efectuados por la Administración Laboral concluyen la inexistencia de riesgo por inhalación de fibras de amianto (asbestos) en el centro de trabajo, una vez llevadas a cabo las modificaciones técnicas establecidas como necesarias por el Plan, garantizándose desde entonces unos niveles de exposición por debajo de los recomendados por los organismos internacionales o de los exigidos por la legislación española.

-VI- Desde 1.978 la empresa comenzó a medir y controlar el nivel de concentración de amianto en el interior del centro de trabajo. Hasta 1.977 la concentración media de fibras de amianto era superior a 5 fb./cc.

-VII- Al actor se le han practicado reconocimientos médicos anuales en la empresa desde el 22 de mayo de 1.980.

-VIII- Desde 1.977 la empresa empezó a informar a los trabajadores de la peligrosidad del amianto.

-IX- La empresa fue sancionada por falta de limpieza en el centro de trabajo del polvo que contenía fibras de amianto por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en 1.989 y 1.990, existiendo restos de polvo sobre el suelo, carrillos de mano y básculas.

-X- Desde 1.990 la empresa obligó a dejar la ropa de trabajo en el centro de trabajo, siendo lavada en el mismo. Con anterioridad los trabajadores la lavaban en sus domicilios.

-XI- Se ha interpuesto reclamación previa, y demanda el 1 de junio de 2.012.

-XII- El trabajador falleció el 20 de junio de 2.013, siendo sucedido en este proceso por su viuda Amalia y su hija Coro .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Amalia que fue impugnado de contrario.'

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por URALITA S.A.

y confirmando la imposición del recargo impuesto a la misma, declara que la fecha de efectos económicos de dicho recargo sobre la prestación de incapacidad permanente absoluta del trabajador D. Lucio , es de 22 de noviembre de 2010.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el trabajador demandado, que articula su recurso a través de un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Con el indicado sustento adjetivo, denuncia el recurrente la infracción del art. 43 LGSS , en relación con el art. 123 de la LGSS , así como la Jurisprudencia que los interpreta, respecto a la fecha de efectos económicos del recargo por infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Recurre la sentencia de instancia única y exclusivamente en cuanto al pronunciamiento relativo a la fecha de efectos del recargo, por entender que no cabe darle a éste otra fecha de efectos que la que se había dado por parte del INSS, que es la fecha de efectos económicos de la prestación de Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional reconocida al trabajador hoy recurrente, de 1-11-10, según consta en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida; sosteniendo en resumen que no resulta aplicable al recargo aquí contemplado lo establecido en el art. 43 LGSS en cuanto a la retroactividad de los tres meses. Señala que la Jurisprudencia mayoritaria considera al recargo como una medida eminentemente sancionadora, de carácter punitivo, y que como tal debe ser objeto de interpretación restrictiva; citando al efecto la STS de 8-03-93 , así como la STC 158/1985 de 26 de noviembre , y diversas sentencias de otros tantos Tribunales Superiores de Justicia; que siguen un criterio absolutamente contrario al de las sentencias invocadas por la sentencia recurrida ( STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 2-12-13 ; y Cataluña, de 26-03-14 ), consideradas minoritarias por el recurrente.

Se opone al citado motivo de recurso, la empresa URALITA S.A. defendiendo la naturaleza prestacional del recargo, recogida en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23-03-15 ; por lo que a pesar del carácter sancionador del que participa el mismo, es reconocido jurisprudencialmente que no pierde su naturaleza prestacional y en este sentido, los efectos no pueden retrotraerse más allá de los tres meses desde su solicitud; citando en apoyo de su criterio, diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.

Centrado así el debate jurídico, recordemos a priori, la redacción del precepto cuya infracción se denuncia ( art. 43.1 LGSS ): 'El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud'.

Y para resolver la cuestión aquí planteada, debemos traer a colación lo resuelto a los efectos que aquí interesan, de la naturaleza del 'recargo de prestaciones', por la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 23-03-15 , a cuyo tenor: '............. tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 (RCL 1995, 2446) y en la OM 18/01/1996 (RCL 1996, 263, 456) ( STS Pleno 17/07/13 (RJ 2013, 7743) - rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974 (RCL 1974, 1482) ] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 (RJ 2007 , 6237) -; 17/04/07 (RJ 2007 , 4802) - rcud 756/06 -; y 26/09/07 (RJ 2007 , 7122) - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1LGSS (así, SSTS 09/02/06 (RJ 2006, 2229) -rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 (RJ 2013, 7743) -rcud 1023/12- ; 19/07/13 (RJ 2013, 7304) -rcud 2730/12-; y 12/11/13 (RJ 2014, 489) -rcud 3117/12-).

Es más, a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad «las prestaciones económicas ... se aumentarán» en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión.' En aplicación de la doctrina expuesta, y partiendo como hace el Alto Tribunal de que el recargo de prestaciones participa de forma clara de una naturaleza prestacional, amén de sus aspectos sancionador e indemnizatorio, ello conlleva que el mismo siga el régimen propio de las prestaciones, de tal suerte que le resulta también de aplicación la previsión contenida en el artículo 43.1 LGSS y si el reconocimiento de las prestaciones se produce a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, de igual manera el recargo habrá de reconocerse tres meses antes de su solicitud, que en este caso fue el 22-02-11, con lo que sus efectos deben retrotraerse al 22-11-10, tal y como ha resuelto la sentencia recurrida.

En este sentido se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en la sentencia de 2-12-13 (invocada en la sentencia recurrida), y ha reiterado el criterio en las posteriores de 7 de mayo de 2015 y 17-09-15 ; en las que se sostiene que el recargo de prestaciones, disciplinado en el art. 123 LGSS , pese a su dual o híbrida naturaleza sancionadora y protectora, debe seguir el régimen jurídico configurador de las prestaciones de Seguridad Social, siendo entonces al mismo aplicable la previsión del artículo 43.1 de la citada Ley ; y abunda en este criterio señalando que 'desde el punto de vista de los beneficiarios de prestaciones de Seguridad Social, es indiscutible la naturaleza de protección complementaria que cabe atribuir al recargo, puesto que la finalidad del mismo para esos beneficiarios no es otra que la de compensar o resarcir a los mismos con el incremento económico de unas prestaciones que se generaron concurriendo un incumplimiento empresarial de deberes de seguridad o salubridad en el trabajo, que no tenía por qué ser de ninguna manera soportado por esos beneficiarios'.

No podemos sino compartir los razonamientos expuestos, que derivan de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, y habiendo resuelto en tal sentido la sentencia recurrida, procede la íntegra desestimación del presente recurso, confirmando aquella en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Amalia contra la sentencia de fecha 20/03/15 dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por URALITA S.A contra Amalia , INSS Y TGSS, Coro debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 27/10/16