Sentencia SOCIAL Nº 2816/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1625/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM.2816/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Catorce de diciembre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.1625/16, interpuesto porDOÑA Macarena contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 31/03/16 , en Autos núm. 782/14, ha sido Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Macarena en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS y la TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 31/03/16 , con el siguiente fallo:'Debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Dª Macarena , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas'.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La actora Dª Macarena con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1965, está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen general, siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina.

La contingencia de la actora es enfermedad común.

SEGUNDO.-Iniciado expediente de incapacidad permanente, el INSS resuelve denegar con fecha 26/5/2014 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según art 136 y 137 de LGSS ; y ello previo informe médico de síntesis de 15/5/2014 y dictamen propuesta de EVi de fecha 21/5/2014.

En dictamen propuesta de EVi consta :

-cuadro médico residual: s. piramidal, discartrosis con pd multiples, insuficiencia de vit d;

-limitaciones: artropatía degenerativa de raquis, sin signos inflamatorios articulares, emg (22/4/2014) no hallazgos de afectación radicular lumbosacra en fase activa, no denervación en ningún músculo explorado, análisis de unidades motoras normal en toda la musculatura de MMII en la actualidad. Exploración BA con limitación leve bm conservado, sin signos clínicos de irritación radicular.

TERCERO.-Se ha agotado la vía administrativa previa.

CUARTO.-La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 853, 58 euros mensuales.

QUINTO.-La demandante presenta: s. piramidal, discartr'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Macarena , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada el 31 de marzo de 2016 desestima la demanda interpuesta por DOÑA Macarena , nacida el NUM001 de 1965, confirmando la Resolución del INSS de fecha 276 de mayo de 2014 que le denegó a la actora la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padecía no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Frente a dicha Sentencia interpone la trabajadora recurso de suplicación articulando dos motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sobre revisión de los hechos probados; y, el segundo motivo para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, al amparo del apartado c) de la norma adjetiva, pidiendo en el suplico que se revoque la Sentencia recurrida y se reconozca a la actora la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual; y de forma subsidiaria se reconozca el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al pago de las prestaciones correspondientes, con las consecuencias inherentes a tal declaración. El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-En el primer motivo pretende que se modifique el ordinal segundo de la Sentencia sobre la profesión habitual de la recurrente de Ayudante de cocina y que en su lugar conste la categoría profesional de FREGADORA DE EMPRESAS DE CATERING (friegaplatos) que recogen los recibos de salario de abril a junio de 2012 así como el Dictamen del EVI del proceso anterior de IT, señalando los folios 45 a 48

A su vez, solicita que en el mismo ordinal en el apartado de limitaciones se suprima la siguiente frase ' no hallazgos de afectación radicular lumbosacra en fase activa ' y sobre la base de los informes clínicos de fecha 06/03/14 y 03/11/15 obrantes en los folios 101 y 103 del expediente, se adicione al cuadro médico residual lo siguiente ' la actora presenta radiculopatía crónica L4, L5 y S1 '.

Asimismo interesa que en el mismo ordinal segundo del relato de hechos probados, sobre el informe del Dr. Adrian de fecha 24/06/2014 (folios 39 a 42), así como las precisiones efectuadas por referido Perito en el acto del juicio, se adicione lo siguiente ' Sobre la afectación radicular, según aclaró el perito Dr. Adrian , traumatólogo que depuso en el acto del juicio, no es posible que evidenciándose en la paciente compromiso radicular en el EMG efectuado en noviembre de 2012, no se aprecie compromiso radicular en el EMG que se le practica nuevamente en abril del 2014, por cuanto no es posible mejoría cuando hay lesiones anatomo-patológicas sobre todo del tejido nervioso (min 07:12 CD) teniendo en cuenta que el tejido nervioso es el único que no se regenera (min 07:53 CD)'.

Por último, interesa con igual apoyo, solicita que se adicione al ordinal segundo lo siguiente ' Según el informe del perito Dr. Adrian , traumatólogo que depuso en el acto del juicio, la actora presenta además, espondilosis lumbosacra, según se evidencia con la prueba de imagen objetiva (min 08:28 CD) en la que se constata una alteración de la charnela lumbosacra '.

Pero no pueden prosperar las modificaciones propuestas puesto que en lo atinente a la profesión se apoya en anterior expediente de incapacidad temporal y en tres recibos de salario, sin que pueda deducirse por sí mismo que su profesión es la que indica la recurrente a salvo de que la Sala valorara de nuevo toda la documental obrante en autos labor que sin embargo compete a la Magistrada de instancia tal y como establece el artículo 97 de la LRJS ; respecto a la adición que pretende en las limitaciones que recoge el ordinal segundo no puede admitirse puesto que son las constan en el dictamen propuesta del EVI, además, sobre la afectación radicular ya consta en el hecho probado quinto que la demandante presenta síndrome piramidal, discartrosis con protrusiones múltiples, radiculopatía crónica de L4, L5 y S1 e insuficiencia de vitamina D; por último, sobre la espondilosis lumbosacra, tal dolencia no viene diagnosticada por el EVI por lo que no puede añadirse en el ordinal segundo como solicita.

En consecuencia se mantiene inalterado el relato de la Sentencia.

TERCERO.-Partiendo del éxito de la revisión fáctica instada denuncia la recurrente la vulneración del artículo 137.1 y 137.4 de la LGSS , alegando que las patologías que padece son constitutivas de una incapacidad permanente total para la profesión habitual o subsidiariamente parcial conforme a lo previsto en el apartado 3 del artículo 137 de la LGSS .

Pues bien, el Artículo único del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y su Disposición derogatoria única deroga cuantas disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en particular, entre otras, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825); en la Disposición final única, sobre la entrada en vigor, dispone que el presente real decreto legislativo y el texto refundido que aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016. La Disposición transitoria vigésima sexta , sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone:

Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

«Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.»

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la «incapacidad permanente parcial» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente parcial para la profesión habitual»; las que se realizasen a la «incapacidad permanente total» deberán entenderse hechas a la «incapacidad permanente total para la profesión habitual»; y las hechas a la «incapacidad permanente absoluta», a la «incapacidad permanente absoluta para todo trabajo».

Ello no obstante, en el presente caso no resulta relevante, dada la fecha del hecho causante.

Por tanto, conforme al artículo 137.4 de la LGSS vigente a la fecha del hecho causante, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación, tal y como expresó el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de febrero de 1989 .

Por otra parte, para la calificación de la incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debiendo tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión, tal y como indica el Tribunal Supremo en Sentencias de 2 y 10 de julio de 2012 .

Partiendo pues del grado de incapacidad permanente total para la profesión de Ayudante de cocina que pretende la recurrente en el caso enjuiciado, la Sentencia recurrida, pese a confirmar la Resolución del INSS, sin embargo atendiendo al cuadro clínico residual que declara probado en el ordinal quinto, consistente en síndrome piramidal, discartrosis con protusiones múltiples, presentando asimismo radiculopatía crónica de L4, L5 y S1 e insuficiencia de vitamina D, es decir, a la fecha del hecho causante se aprecia que la recurrente se encontraba limitada orgánica y funcionalmente para las actividades propias de su profesión puesto que con la radiculopatía lumbar crónica se ha de afirmar que dichas dolencias le impiden de manera total el ejercicio de las habituales actividades y requerimientos de dicha profesión de Ayudante de cocina que sin duda comporta flexión lumbar, deambulación continuada y esfuerzo físico con sobrecarga de columna lumbar, por lo que es evidente que no puede desempeñar las funcione esenciales de su profesión; por consiguiente, al no haberlo resuelto así la Magistrada de instancia, conduce a la revocación de la Sentencia previa la estimación del recurso.

Por lo que procede revocar la Sentencia, previa la estimación del recurso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Macarena CONTRA la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 31/03/16 , en Autos núm. 782/14, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSS y la TGSS, y en consecuencia debemos revocar y revocamos la Sentencia y, declaramos a la actora afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Ayudante de cocina, derivada de enfermedad común, con derecho a la pensión vitalicia mensual correspondiente sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondan y con los efectos económicos que procedan legal y reglamentariamente, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración y al INSS al abono de la citada prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en Audiencia Pública, fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.-