Sentencia SOCIAL Nº 2816/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2351/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2351/2018
Recurso de Suplicación 002351/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a dos de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002816/2018
En el Recurso de Suplicación 002351/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-05-2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 000119/2018, seguidos sobre
Tutela de Derechos Fundamentales, a instancia de D. Jose Luis , D. Jose María , D. Jose Francisco y
D. Jose Ángel defendidos por el Letrado D. Joaquin Torrejon Velardiez contra la Mercantil PLASTICOS
INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASI, S.L. defendida por el Letrado D. Eduardo Garcia Gascon
y MINISTERIO FISCAL, y en los que son recurrentes D. Jose Luis , D. Jose Francisco , D. Jose Ángel , D.
Jose María ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Luis , D. Jose María , D. Jose Francisco Y D. Jose Ángel , frente ala empresa PLÁSTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASI, S.L.(PICDA,S.L.), debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada, de la demanda frente a los mismo formulada'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que los demandantes que luego se dira han venido prestando servicios por cuenta de la empresa PLÁSTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASI, S.L.(PICDA,S.L.), con una antigüedad, categoría profesional y percibiendo un salario mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de: TRABAJADOR D. Jose Luis D. Jose María D. Jose Francisco D. Jose Ángel ANTIGÜEDAD 24-5-90 12-1-89 5-2-91 2-5-88 CATEGORÍA GRUPO 4 GRUPO 5 GRUPO 4 GRUPO 5 SALARIO DÍA 55,18 € 58,86 € 60,27 € 52,34 € A la relación laboral, resulta de aplicación el convenio colectivo del sector de las industrias transformadoras de materias plásticas de la provincia de Valencia.

SEGUNDO.- Que, la empresa entrego a los demandantes en fecha 4-1-18 escrito en la que les comunicaba una movilidad funcional, con efectos de 22-1-18, cuyo contenido era el siguiente: En cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de modificación o alteración no esencial a título individual (accesoria o circunstancial) de su puesto de trabajo con esta empresa, venimos por la presente en notificarle, con el preaviso menester de QUINCE DÍAS, ex. art.

41.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, de la Ley del ETT., en su actual redacción del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, la afectación y adscripción desde la fecha de efectos del 22 de enero próximo, con observación rigurosa de su identidad de condiciones económicas y de estabilidad en su empleo, y siempre en beneficio de Vd. evitando su adscripción a la jornada continuada en régimen de lunes a domingo ininterrumpidamente (artículo 49 del vigente convenio de empresas transformadoras de plástico) en su actual ubicación al servicio de la máquina recuperadora de plásticos prevista para el ejercicio 2018, y puesto de trabajo común al que le ofrecemos del que Vd. conoce perfectamente su cometido, y al objeto de participar en el ciclo productivo a fín al referido servicio de la sección de EXTRUSIÓN-RECUPERADO (SR. Jose María ) a tres turnos de trabajo dado que desarrollará sus funciones en la división de alimentación general de material prima incluyendo accesoriamente la carga y descarga de dichos materiales para cumplir su cometido. Todo ello junto con el resto de empleados de la misma, manteniendo el régimen de trabajo de lunes a viernes como Vd. ha reivindicado siempre, y desafectándole desde la citada fecha de su anterior responsabilidad en tareas de recuperación de plásticos en la nueva máquina implementada en la fábrica. En la carta de los Sres. Jose Ángel , Jose Francisco Y Jose Luis se indicaba que el puesto de CONFECCIÓN, junto con el resto de empleados de la misma, manteniendo el régimen de trabajo de lunes a viernes como UD ha reivindicado siempre y desafectandole desde la citada fecha de su anterior responsabilidad en tareas de recuperación de plásticos en la nueva máquina implantada en la fabrica. Las razones organizativas ó de producción que invocamos, aun cuando no suponen quiebra o perjuicio al no afectar esencialmente, ya fueron objeto de conversaciones e información a Vd. y/ó Vdes. mismos como representantes sindicales y miembros del comité de empresa, y reiteramos por éste escrito, que obedecen a la próxima instauración en régimen de cinco turnos y jornada ininterrumpida de lunes a domingo en el próximo ejercicio de 2018, con los descansos correspondientes en cualquier día de la semana en la sección de recuperación por lo que, en previsión de causarle a Vd. las molestias que siempre ha reportado como inconvenientes, y entendiendo que existen otros trabajadores que sí aceptan las condiciones que ésta empresa requiere y precisa para su perfecta sincronización de la totalidad del proceso de producción que ha llegado ya a afectar a la máquina de reciente adquisición en el régimen de recuperación de plásticos con los esquemas de programación de los compromisos adquiridos en el sistema de trabajo mediante el empleo de sus propias instrucciones y mejoras, obligación asumida al integrarnos en la referida propuesta de trabajo en régimen continuado, salvo paradas de mantenimiento y/ó averías, es por lo que no existe cometido funcional como éste para Vd. en la referida sección de recuperación a no ser que acepte como mejor derecho adquirido por el tiempo en que está prestando servicios en la misma las nuevas condiciones de trabajo de lunes a domingo, y debiendo asumir Vd. las actividades propias de su contratación por la empresa en la sección referida de destino inmediato de EXTRUSIÓN-RECUPERADO PARA EL MANEJO DE LA MÁQUINA 'ROMPESACOS',(Sr. Jose María )(en las cartas de los Sres. Jose Ángel . Jose Francisco Y Jose Luis se hacia referencia al destino de CONFECCIÓN) siéndole de respeto el régimen retributivo, de descansos, de turnos y de disfrute del derecho horario sindical y afectándole exclusivamente el trabajo y el horario que deberá ser idéntico al del resto de los empleados en donde Vd. se integra en la fecha de destino efectivo, lo que no supone, repetimos, modificación esencial. Anterior medida a implantar en éste próximo ejercicio 2018 en la máquina recuperadora con tecnología muy avanzada y de la que hemos efectuado práctica y pruebas de adaptación con otros compañeros suyos que sí mantienen expectativa de aceptación del régimen continuo de lunes a domingo, viene fomentando nuestra mejor situación competitiva frente a clientes y proveedores nacionales y extranjeros, adecuando la racionalización de los sistemas organizativos en materia de trabajo como mejor respuesta a las exigencias y necesidades de las atenciones requeridas por los beneficiarios y usuarios del establecimiento y de la firma dado el impulso y crecimiento que nos propusimos, no justificándose ya en lo sucesivo su permanencia en la atención de la función, jornada y horario próximo a implantar dada su negativa a ello, situación ésta que hace innecesario el que a partir de la fecha de efectos significada siga Vd. realizando trabajos en la referida dependencia de recuperación por el estado de necesidad justificada, pasando a integrarse desde la fecha y efectos indicados en identidad de trabajos, junto al resto de personal en funciones y cometidos en las dependencias de EXTRUSIÓN-RECUPERADO PARA EL MANEJO DE LA MÁQUINA 'ROMPESACOS', (SR. Jose María ) (en las cartas de los Sres Jose Ángel , Jose Francisco Y Jose Luis se hacia referencia a 'CONFECCIÓN')sin quiebra alguna ó malestar en sus cometidos funcionales de trabajo al tratarse de identidad de trabajos propios de su especialidad y categoría contratada, manteniendo incluso su régimen atinente a la jornada y al horario que deberá ser, obviamente, como era el suyo y el del resto de trabajadores, de lunes a viernes, descansando los sábados y domingos, cuestión que para Vd. ha sido innegociable y de la que nos hacemos cargo por sus motivos personales. Anterior modificación, que no vulnera la legalidad vigente, llevará consigo la observancia del ritual laboral previsto en el precepto invocado, a saber, puesta en conocimiento en el día de hoy a Vd. como afectado individual y a sus representantes legales entre los que se encuentra Vd. mismo y, al tratarse de causas ni siquiera recogidas en los apartados del artículo 41.1 y si en el 41.3 del ET, no observándose motivo de perjuicio, le proporcionamos no obstante el plazo de preaviso de quince días suficientes al objeto de que prevenga su puesta a disposición en el nuevo destino, jornada y horario, en identidad de centro de trabajo, con la antelación requerida y decisión ejecutiva sin perjuicio de su derecho a permanecer en la sección anterior de recuperación si manifestara decisión de acogerse a la implantación continuada prevista ara este próximo año 2018. En toda la presente tramitación ha sido parte, notificada, informada y personada, la representación sindical de la empresa, y UD. mismo como componente, quien firma y suscribe junto a esta Dirección, el presente comunicado a los efectos legales de preavisos y conocimiento.



TERCERO.- Que la empresa en fecha 4-1-18, también comunico el cambio a 'proceso de trabajo continuo' a D.

Geronimo , D. Gonzalo , y D. Hermenegildo y a D. Higinio a almacén, este ultimo se presento a las elecciones del año 2015 por el sindicato CCOO. (Doc nº 165 a 170 actores y n.º 1053 a 1073 empresa)

CUARTO.-Que los demandantes D. Jose Luis , D. Jose María y D. Jose Ángel son miembros del Comité de Empresa, por el sindicato CCOO. Que en las elecciones celebradas el 6-2-15 resulto un Comité de Empresa integrado por 9 trabajadores: -5 representantes del Sindicato CC.OO.: D. Jose Ángel , D. Jose María , D. Jose Luis , D.

Melchor y D. Pablo . -3 representantes de U.G.T. -1 representante del S.I D. Jose Francisco fue MCE entre el 17-1-11 al 25-1-15 por el sindicato CCOO. En las elecciones celebradas en fecha 17-1-11 también resultaron elegidos los 4 actores. (Doc nº 18, 45, 70, 93, 124 a 135 actores) Se da por reproducido los documentos nº 792 a 855 de la empresa respeto al uso del crédito sindical de los actores. La empresa no ha impedido la actividad sindical. (Testifical Sr. Melchor )

QUINTO.-Que la empresa tiene un plantilla de unos 260 trabajadores, de los que 11 están afiliados al sindicato CCOO. (Doc nº 123 actores y Testifical Sr. Melchor ).

SEXTO.-Que D. Jose Luis , cuando prestaba servicios en la sección de confección, le notifico la empresa una movilidad funcional, en fecha 14-1-16 con efectos de fecha 1-2-16 a la maquina recuperadora, interponiendo demanda, que fue repartida al Juzgado de los Social n.º 5 por modificación sustancial de condiciones de contrato, autos 98/16, que dicto sentencia en fecha 27-3-17, que declaraba injustificada la medida empresarial, que fue revocada por el TSJCV en fecha 5-12-17, declarándola nula por vulneración de derechos fundamentales y condenado a la empresa al abono de una indemnización de 6.251€, contra la que la empresa ha formulado recurso de casación. (Doc nº 83 a 91 actores y doc nº 1294 a 1325, 1331 a 1334 empresa) Que la empresa 23-2-18 inicio un procedimiento sancionador contra dicho trabajador, que al obrar como doc nº 1074 a 1083 de estase da por reproducido, que finalmente fue dejado sin efecto. SÉPTIMO.- Que D. Jose María , cuando prestaba servicios en la sección de recuperadora, le notifico la empresa una modificación de sus condiciones de trabajo, al pasar de prestar servicios en 5 turnos en lugar de 3 turnos en fecha 14-1-16 y con efectos desde el día 1-2-16, interponiendo demanda, que fue repartida al Juzgado de lo Social n.º 2 por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, autos 119/16, que dicto sentencia en fecha 9-3-16 que declaraba injustificada la medida empresarial, que fue revocada por el TSJCV en fecha 15-12-16 declarándola nula por vulneración de derechos fundamentales y condenaba al abono de una indemnización de 6.251 €. Por auto de fecha 11-10-17 el Tribunal Supremo ha inadmitio el recurso de casación, habiendo presentado la empresa recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Que en fecha 14-6-17 la empresa le comunico una movilidad funcional, por la que pasaba a prestar servicios de la maquina recuperadora a la maquina rompesacos, interponiendo demanda, que fue repartida al Juzgado de lo Social n.º 17, por vulneración de derechos fundamentales, autos 586/17, que dicto sentencia en fecha 28-2-18, que desestimo la demanda, habiéndose formulado por la parte actora recurso de suplicación. (Doc nº 4 a 16, 99 a 114 actores y nº 12, 1206 a 1230, 1237, 1257 a 1293, 1326 a 1330, 1335 a 1337 empresa). OCTAVO.-Que D. Jose Francisco ,cuando prestaba servicios en la maquina recuperadora, le notifico la empresa una modificación de las condiciones de trabajo, pasando de 3 a 5 turnos en fecha 14-1-16 y con efectos de 1-2-16, interponiendo demanda, que fue repartida al Juzgado de los Social n.º 8 por modificación sustancial de condiciones de trabajo, autos 118/16, que dicto sentencia en fecha 1-6-16 que declaraba injustificada la medida empresarial, que fue revocada por el TSJCV en fecha 7-3-17, declarándola nula por vulneración de derechos fundamentales y condenado al abono de una indemnización de 6.251€. Dicha sentencia ha sido recurrida en Casación por la empresa. Que en fecha 14-6-17 la empresa le comunico una movilidad funcional, por la que pasaba a prestar servicios de la maquina recuperadora a la sección de confección, interponiendo demanda, que fue repartida al Juzgado de lo Social n.º 17 por vulneración de derechos fundamentales, autos 586/17, que dicto sentencia en fecha 28-2-18, que desestimo la demanda, habiéndose formulado por la parte actora recurso de suplicación. Que la empresa en fecha 4-5-09, le comunico que pasaba de la sección de impresión a la sección de recuperadora. (Doc nº 58 a 68, 71 y 99 a 114 actores y nº 11, 1236, 1335 a 1337empresa). NOVENO.-Que D. Jose Ángel cuando prestaba servicios en la maquina recuperadora, le notifico la empresa una modificación de las condiciones de trabajo pasando de 3 a 5 turnos en fecha 14-1-16 y efectos de 1-2-16, interponiendo demanda, que fue repartida al Juzgado de lo Social n.º 16 por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, autos 105/16, que dicto sentencia en fecha 3-4-17 que declaraba nula la medida empresarial, que fue confirmada por el TSJCV en sentencia de fecha 22- 3-18, frente a la que la empresa ha interpuesto recurso de casación. Que en fecha 14-6-17 la empresa le comunico una movilidad funcional, por la que pasaba a prestar servicios de la maquina recuperadora a la sección de confección, interponiendo demanda, que fue repartida al Juzgado de lo Social n.º 17 por vulneración de derechos fundamentales, autos 586/17, que dicto sentencia en fecha 28-2-18, que desestimo la demanda, habiéndose formulado por la parte actora recurso de suplicación. Que la empresa en fecha 4-5-09, le comunico que pasaba de la sección de impresión a la sección de recuperadora.

Que en fecha 24-9-15 presento demanda contra la empresa en materia de modificación de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales a consecuencia de una redistribución de los horarios de los turnos de trabajo, que fue repartida el Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia, autos 867/15, que en fecha 2-3-16 dictó sentencia desestimatoria de la demanda, por considerar que la decisión modificativa entraba dentro del 'ius variandi' empresarial, que fue confirmada por el TSJCV en sentencia de fecha 22-11-16. (Doc nº 28 a 43, 46, 70 y 99 a 114 actores y 1108, y 1109 y 1153 a 1160, 1232 a 1235, 1335 a 1337empresa). DÉCIMO.-Que en fecha 2-1-17 se celebró reunión extraordinaria entre la empresa y el Comite, para tratar el calendario de 2017, en el que se indica que se han quitado los 5 turnos en la sección de recuperado y los afectados han vuelto a pasar a 3 turnos, la empresa les pide que los trabajadores que tiene juicios pendientes contra ella que se retiren ciertas demandas y así obtener el calendario que el Comité solicita. La respuesta del Comité es que la demandas son personales y no del Comité en conjunto, por lo tanto son temas personales que el comité no puede valorar. (Doc 115 a 118 trabajadores y testifical Sr. Melchor ) Que en fecha 5-10-17 se celebró reunión extraordinaria entre la empresa y el Comité de Empresa, en el que consta determinadas peticiones que este le hace a la empresa, que las acepta y en la que también consta que la empresa hace saber al Comité de Empresa su disconformidad con la actitud de dos miembros del Comité, ya que tiene procesos judiciales personales y pendientes, al cual los afectos le trasmiten que los asuntos personales no tiene porque afectar al comité. El acta no lo firman los representantes de la empresa. (Doc nº 119 actores) UNDECIMO.-Que el calendario del año 2017, se comenzó a negociar en octubre-noviembre de 2016 y se alargó hasta abril de 2017. (Testifical Sr. Melchor ) DUODÉCIMO.-Que en fecha 29-7-16 se celebró reunión entre los actores Sres Higinio y Jose Ángel y la empresa, en la que manifiestan no estar de acuerdo con la implantación del 5º turno en la maquina recuperadora, indicando que su contrato es de lunes a viernes. (Doc nº 13 empresa) En el acta de la reunión de 9-9-16 (referentes a los afectos por la medida de fecha 14-1-16) por la empresa D. Florian a la respuesta de si tiene que afectarse a los trabajadores demandantes, que prestan servicios en la maquina recuperadora, se incida que no puede reubicarlos en otro sitio, que en impresión están todos los puestos ocupados, que en las 2 máquinas de papel no pueden estar por cuestión de edad y por sus obligaciones sindicales no se les puede destinar a la sección de impresión, que en la maquina recuperadora es mas fácil cubrir huecos, que en confección se necesita gente joven,que la recuperadora no para y no pasa nada en caso de que tengan que hacer cuestiones sindicales. El Letrado del Sr. Jose María manifiesta, que esta divorciado y con un hijo y que no podría cumplir el régimen de visitas si trabajara de lunes a domingo. (Doc nº 120 y 121 actores y doc n.º 14 empresa) En la reunión del 14-9-16 entre los actores y la empresa respecto del calendario laboral, consta que el Sr. Florian pregunto a los actores en qué puestos desean estar, D. Jose Ángel responde que en impresión, aunque no tiene inconveniente en que se le de cualquier puesto de lunes a viernes, D. Jose Francisco en la maquina de papel, D. Jose María se iría a rompesacos y D. Jose Luis a confección, donde estaba. (Doc. n.º 16 empresa) DECIMO

TERCERO.-Que en fecha 6-9-12 D. Jose María , presento en nombre de los actores y otro, denuncia a la Inspección de Trabajo, solicitado la modificación del tablón de anuncios para que instalase otro tablón de anuncios, realizándose las correspondientes actuaciones inspectoras, que finalizaron con un requerimiento a la empresa para que, en la medida de lo posible, pusiera a disposición del Comité un segundo tablón de anuncios en otro lugar del centro de trabajo. Que en fecha 3-5-13 presenta denuncia el Sr. Jose María en su nombre y en el de otros miembros del Comité, referente a las cámaras de vigilancia, instaladas por la empresa y en relación con el procedimiento para la imposición de sanciones a los trabajadores, también presento otra denuncia en fecha 6-8-13, que no dieron lugar a ningún tipo de sanción a la empresa. En fecha 14-9-14, los Sres Jose María y Jose Ángel , presentaron escrito de denuncia en relación con la entrega de las nóminas a los trabajadores, denuncia que dio lugar a actuación inspectora que terminó con el requerimiento a la empresa para que facilite la nómina a los trabajadores que no la reciben por correo electrónico en las oficinas de la empresa o bien por correo ordinario entre los días 5 al 10 del mes siguiente. (Doc nº 136 a 147 actores) DECIMO

CUARTO.-Que la empresa en fecha 6-4-18, presento escrito a la Inspección de Trabajo, a fin de que le facilitara información, sobre la interpretación y modo de utilización del crédito horario, y que se concretara las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección en los que hubiera participado algún miembro, y solicito función mediadora, a lo que se respondía en relación con lo primero que no estaba autorizado. (Doc nº 1339 a 1343 empresa) DECIMO

QUINTO.-Que la empresa y el Comité de Empresa celebraron reuniones en fecha 14-2-17, 3-5-17 y 22-6-17, que al obrar como doc nº 148 a 156 de los actores, se dan por reproducidos. DECIMO

SEXTO.-Que la empresa en fecha 25-7-16, comunico la anulación de la clausula de modificación de las condiciones de trabajo y apertura de la nueva negociación del sistema de turnos en la maquina de recuperado de la sección de extrusión, a los efectos de dar cumplimento a las sentencias dictadas por los Juzgados nº 2 y 8 de Valencia, que fue contestado por el Sr. Jose Luis , dándose por reproducidos al obrar como doc nº 1 y 2 de la empresa. DECIMOSEPTIMO.- Que por el Juzgado de lo Social nº 9 se dictó sentencia en fecha 21-1- 08, autos n.º 558/07 en proceso sobre vulneración de derechos fundamentales en la que se declaró nulo y sin efecto el traslado de puesto de trabajo del demandante D. Carlos José , quien, según consta en los hechos probados de la sentencia, había sido elegido miembro del Comité de Empresa por la candidatura de CC.OO. en enero de 2007 y que participó en una asamblea celebrada en mayo de 2007 en la que los miembros del Comité de CC.OO. (sin el apoyo de los de UGT) propusieron una medida legal contra el uso de las hora s extraordinarias sin control y de manera fraudulenta. En la sentencia se hace asimismo mención a una denuncia presentada por los miembros de CC.OO. del Comité ante la Inspección de Trabajo y en su fallo se incluye la orden de remitir testimonio del acta de juicio a la Administración Tributaria, Servicio de Inspección, y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con las alegaciones efectuadas por el actor y el testigo Jose Ángel sobre el cobro de horas extras no reflejadas en nómina y cotizadas. (Doc nº 157 a 164 actores). Que por sentencia dictada por este Juzgado, en los autos 578/08, en fecha 22-7-08, se desestimó otra demanda en materia de derechos fundamentales interpuesta por el mismo trabajador frente a la empresa, el Comité de Empresa, el Sindicato UGT y un buen número de trabajadores en relación con un cambio de sección, de puesto de trabajo y de categoría profesional, trabajando a cinco turnos; cuya sentencia fue confirmada por el TSJCV en fecha 5-3-09. A dicho trabajador le fue revocado el cargo sindical por la plantilla. D. Carlos José presento demanda por despido que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 15, autos nº 1142/08. (Doc nº 1045 a 1052, 1160 a 1180, 1195 a 1205 empresa) DECIMOCTAVO.-Que D. Alfredo , presento demanda de despido, que fue repartida al Juzgado de lo Social n.º 16 y registrada con el nº 149/08.

(Doc nº 1181 a 1194 empresa) DECIMONOVENO.-Que la empresa a consecuencia de la política de reciclado en relación con las bolsas de plástico, decidió hacer una gran inversión en una maquina EREMA, porque con la maquina que tenia no se podía llevar a cabo el 5º turno. (Testifical Sr. Florian ). VIGESIMO.- Que el perito Sr. Cayetano informa en relación a la citada maquina que'la empresa PICDA, S.L., en los últimos años ha crecido progresivamente ante el auge de la demanda de sus productos, incluidos los denominados 'reciclados', que unido al convenio de colaboración firmado con INRECOS, S.L., esto requiere la implantación de un proceso continuo de la sección de Recuperado o Reciclado. Una vez analizados anteriormente distintos parámetros de la empresa, como consecuencia de un incremento considerable de la producción se hace evidente la necesidad de que la sección de reciclado trabaje 24 horas, 365 días al año. Por otra parte y conforme al compromiso que plama PICDA con la empresa INRECOS en el que se compromete a emplear un número de 32 horas semanales en la producción de su maquina EREMA 1514 TVE-HG2 (Recuperadora), lo cual supone un incremento en ocupación de la mano de obra anual de 1.668,57 horas y por tanto un porcentaje sobre la producción de dicha maquina de 19,04%. (Doc nº 159 a 179 y Pericial Sr. Cayetano ) VIGESIMO
PRIMERO.-Se da por reproducido el contrato de arrendamiento de servicios en la maquina de recuperación de plásticos con la maquina EREMA antigua para producir mayor cantidad de recuperación a la sociedad Industrias Resinas Ecológicas Sostenibles de fecha 14-9-17 con vigor durante 5 años, que obra como doc 17 a 19 empresa. VIGESIMO

SEGUNDO.- Presenta la empresa como doc nº 116 a 127, las inversiones y las facturas en las maquinas recicladoras y accesorios de recuperado, que se dan por reproducidas y como doc nº 1084 factura de la empresa Parcitank, S.L. de fecha 13-3-18 correspondiente a la inversión por los nuevos silos en fábrica. VIGESIMO

TERCERO.- Se da por reproducido los doc nº 180 a 231 de la empresa, sobre evolución del importe neto de la cifra de negocios y recursos humanos en la organización, los doc nº 235 a 288 respecto del listado de productos comprados a proveedores en el año enero 2017 a enero 2018, así como listado de productos adquiridos desde enero a noviembre de 2017 a Tradepro Inc para trabajos de recuperación que obran como doc nº 289 a 350 y del listado de productos adquiridos desde febrero de 2017 a enero de 2018 a Ziclos Circular Economy, S.L., para trabajos de recuperado, que obran como doc nº 351 a 376. VIGESIMO

CUARTO.-Se da por reproducidas las facturas de las inversiones en maquinaria y estructura hechas en el centro de trabajo desde el año 2007 a 2017 (doc nº 379 a 484) y las que obran como doc nº 1346 a 1370 de la empresa. VIGESIMO

QUINTO.- Se dan también por reproducidas los detalles de consumo de hidroelectrica y gas natural de los años 1-1-02 al 31-1-18, que obran como doc nº 377 a 378 de la empresa y las facturas de Iberdrola desde marzo de 2011 y gas natural desde enero de 2012, que obran como doc nº 485 a 790 de la empresa. VIGESIMO

SEXTO.-Que la empresa ha llevado a cabo reuniones de trabajo en la sección de recuperadora con proveedores y con el Ministerio de Medio Ambiente por las inversiones realizadas en la sección de recuperación, así como en relación con el impacto ecológico y política de reducción de residuos.

(Doc nº 128 a 134 empresa y testifical Sr. Florian ) VIGESIMOSEPTIMO.-Se da por reproducidos los email remitidos de clientes acerca de la implantación de la nueva política de reciclado en los productos elaborados y recuperados por la empresa, conforme a la normativa europea y con las inversiones efectuadas, que obran como doc nº 148 a 153 de la empresa. VIGESIMOCTAVO.- La empresa elaboro contratos de colaboración de reciclados con otras empresas y plan de fábrica, que al obrar como doc 154 a 158 de la empresa se dan por reproducidos. VIGESIMONOVENO.-Que la maquina EREMA, en el momento de la comunicación efectuada por la empresa a los demandantes en fecha 4-1-18 no funciona a 5 turnos y tampoco en la actualidad, sino a 3 turnos. (Testifical Sra. Visitacion ). TRIGESIMO.-Que la empresa en fecha 17-2-16 dio formación a los trabajadores Sr. Julián y Sr. Manuel en recuperadora, al provenir de otras secciones. (Doc nº 3 a 10 empresa) La empresa también impartió acción formativa a los trabajadores de la Recuperadora EREMA. (Doc nº 1137 a 1152 empresa) TRIGESIMO
PRIMERO.-Se da por reproducido los partes de trabajo en recuperación y en rompesacos de los actores, que obran como doc nº 46 a 127 de la empresa y el registro de turnicidad de estos en recuperadora, que obra como doc nº 791 de la empresa. Se dan por reproducidos los partes de trabajo en rompesaco del Sr. Jose María , que obra como doc nº 856 a 934 de la empresa, así como los partes de trabajo en recuperadora tras la instalación de la nueva maquina EREMA, que obran como doc nº 935 a 1042 de la empresa. TRIGESIMO

SEGUNDO.-Se da por reproducidos los doc 1085 a 1091 de la empresa, referente a la producción en la sección recuperadora desde octubre de 2017. TRIGESIMO

TERCERO.- Se da por reproducido el acta de fecha 28-3-18, sobre implantación del proceso continuo de producción en la sección de extrusión-recuperadora, en la que consta que se prevé que se inicie a mitad de 2018 y la de fecha 30-4-18, que obra como doc nº 1092 a 1098 de la empresa. Se dan por reproducidos los doc nº 1098 a 1107 de la empresa, en el que constan notificaciones y escritos entre la empresa y el Comité empresa.

TRIGESIMO

CUARTO.-Que la empresa en fecha 7-1-02, comunico el inicio del periodo de consultas para establecer un sistema a 5 turnos en la sección de extrusión. (Doc nº 171 a 173 actores) TRIGESIMO

QUINTO.- Que la empresa no ha iniciado consultas para implantar el 5º turno en recuperadora. Que se comento que había empezado a estudiarse el sistema de turnos, que se estaba esperando a que el Ministerio publicara una Ley y que entonces se implantaría el 5º turno. En otras secciones donde se implantó el 5º turno, la empresa si que inicio periodo de consultas. (testifical Sr. Melchor y Sr. Florian y Sra. Visitacion ).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de la parte recurrente D. Jose Luis , D. Jose Francisco , D. Jose Ángel y D. Jose María , impugnandose por la Mercantil demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Luis , D. Jose Francisco , D. Jose María Y D. Jose María interpusieron en su día distintas demandas contra la Entidad PLÁSTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASI SL (PICDA SL) SA y con citación del Ministerio Fiscal, ejercitando acción de Tutela de derechos fundamentales solicitando una indemnización adicional por los daños ocasionados. Todas las demandas se acumularon a la primeramente instada seguida en el Juzgado de lo Social 11.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la Sentencia de instancia y se declare la existencia de dicha vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y del derecho a la libertad sindical, acuerde la reparación del daño causado, declarando la nulidad de la movilidad funcional acordada por la empresa por escrito de fecha 4-1-2018 notificada el mismo día a los actores y condenando a la empresa a reponer a los actores en sus anteriores puestos de trabajo en la máquina recuperadora con los mismos derechos y condiciones en los que venían realizando su trabajo anteriormente, condenando además a la demandada a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 25.001 euros en concepto de indemnización por daños morales. La parte demandada impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo al amparo del artículo 193 c) LRJS al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, y denunciándose en concreto la infracción por inaplicación de los artículos 24-1 y 28 en relación con el artículo 28 del mismo cuerpo legal (demos entender se refiere a preceptos de la Constitución Española, pues se omite tal dato en el recurso) así como de la Jurisprudencia que desarrolla dichos artículos pues la Juzgadora de instancia ha considerado que la medida empresarial ' está justificada y además es acorde con las peticiones que en su momento hicieron los trabajadores (trabajar de lunes a viernes) y por tanto es ajena a todo ánimo o móvil vulnerador de los derechos fundamentales invocados', y sin embargo entienden que se han aportado suficientes indicios de la vulneración constitucional invocada por los actores y no concurre la causa alegada por la empresa demandada para aplicar una medida de movilidad funcional.

Para resolver sobre las denuncias formuladas por los recurrentes, debemos atender al contenido del relato fáctico que se ha mantenido inalterado, resultando conforme al mismo que el 4-1-18 la empresa comunica a los actores, tres de ellos miembros del comité de empresa por CCOO y uno que lo fue hasta enero del 2015, que con efectos del 22-1-18 pasarían de su actual ubicación al servicio de la máquina recuperadora de plásticos, el Sr. Jose María a la sección de extrusión recuperado y los otros tres a la sección de confección, manteniendo su régimen de jornada de trabajo de lunes a viernes. Se invocan al efecto razones organizativas o de producción que dice obedecen a la próxima instauración en régimen de cinco turnos y jornada ininterrumpida de lunes a domingo en el próximo ejercicio 2018, con los descansos correspondientes en cualquier día de la semana en la sección de recuperación y que dado que para ellos es innegociable el régimen de trabajo de lunes a viernes descansando los sábados y domingos, no existe cometido funcional que se pueda encomendar a los actores en tal sección de recuperado. En esa fecha se comunica también el cambio a proceso de trabajo continuo a cuatro trabajadores, habiéndose presentado uno de ellos a las elecciones sindicales en el año 2015 por CCOO. Como antecedentes de la medida de cambio de puesto de trabajo adoptada por la empresa y que es objeto de este procedimiento, cita la Sentencia que en fecha 14-1-16 se comunica a los actores, que pasarían a prestar servicios en turno rotativo de mañana, tarde y noche en jornada semanal de lunes a domingo en la sección de recuperado, haciéndolo ya en esta sección tres de los trabajadores ( Jose Francisco , Jose María y Jose Ángel ) y comunicándole que pasaba a hacerlo a Jose Luis . Todos ellos impugnaron la medida adoptada y todos ellos obtuvieron Sentencias bien de la Sala o bien del Juzgado declarando nula la medida modificativa adoptada por vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores, en concreto de su derecho de libertad sindical. Alguna de las resoluciones es ya firme y otras están pendientes de recurso de casación. El 14 de Junio del 2017 la empresa comunica a todos los actores a excepción de D. Jose Luis , una nueva medida de movilidad funcional por la que pasaban de prestar servicios en la máquina recuperadora a la maquina rompesacos el Sr. Jose María y los otros a la sección de confección. Dicha medida fue impugnada por los actores alegando igualmente vulneración de derechos fundamentales y se dictó Sentencia por el Juzgado de lo social 17 de Valencia desestimando la demanda instada, confirmándose dicha Sentencia por esta Sala en fecha 25 de Junio del 2018. Se trataba aquella medida modificativa según consta en las Sentencias dictadas por el Juzgado de lo social 17 y por esta Sala , de un cambio temporal de puesto de trabajo motivado por la instalación de una nueva máquina EREMA más moderna y potente que la anterior en la sección de recuperado, impugnándose ahora el traslado definitivo de los trabajadores incluido también el Sr. Jose Luis . Existe otro antecedente judicial de D. Jose Ángel en el año 2015 que interpuso también demanda en materia de modificación de condiciones de trabajo y tutela de los derechos fundamentales a consecuencia de una redistribución de los horarios de los turnos de trabajo , desestimándose su demanda por el Juzgado de lo social 6 de Valencia y siendo confirmada dicha Sentencia por la Sala en fecha 22-11-2016. Se considera también probado en la sentencia recurrida que la empresa no ha impedido la actividad sindical de los actores, y también que en reunión entre la empresa y el comité de 2-1-2017 celebrada con carácter extraordinario para tratar el calendario del 2017 en el que indica se han quitado los 5 turnos en la sección de recuperado y que los afectados han vuelto a pasar a tres turnos, la empresa les pide que los trabajadores que tienen juicios pendientes contra ella que se retiren ciertas demandas y así obtener el calendario que el Comité solicita, contestando el Comité que se trata de temas personales que el comité no puede valorar. Se refiere el relato fáctico a otra reunión extraordinaria de octubre del 2017 en la que según el acta la empresa también habría hecho saber al comité su disconformidad con la actitud de dos miembros del comité, pero se indica en la Sentencia que el acta no la firman los representantes de la empresa y no se considera probado en la fundamentación que eso fuera lo acaecido en esa reunión. Se recoge por otro lado que en una reunión en julio del 2016 con el Sr. Jose Luis y Jose Ángel manifestaron no estar de acuerdo con la implantación del quinto turno en la máquina recuperadora señalando que su contrato es de lunes a viernes. Se recoge el resultado de otra reunión de 9-9-16 que dice se refiere a los afectados por la medida de fecha 14-1-2016, y por ello a los actores, y también que en la reunión de 14-9-16 entre los actores y la empresa respecto del calendario laboral, la empresa les pregunta en qué puesto quieren estar y que el Sr. Jose Ángel responde que en impresión aunque no tiene inconveniente en que se le dé cualquier puesto de lunes a viernes, D. Jose Francisco en la máquina de papel, D. Jose María se iría a rompesacos y D. Jose Luis a confección donde estaba. Se recoge en el hecho probado décimo tercero los antecedentes del año 2012, 2013 y 2014 de denuncias de los actores como miembros del comité de empresa ante la Inspección de trabajo sobre distintas cuestiones y otro proceso anterior en el año 2008 en relación a un miembro del comité de empresa por CCOO en el que se declaró nulo el traslado de D. Carlos José , desestimándose sin embargo otra segunda demandada presentada en ese año por dicho trabajador también sobre vulneración de los derechos fundamentales. Consta en el relato fáctico que la empresa a consecuencia de la política del reciclado con las bolsas de plástico decidió hacer una gran inversión en una máquina EREMA y que tal máquina en el momento de la comunicación efectuada a los actores y en la fecha del juicio no funciona a 5 turnos sino a tres turnos y que se estaba esperando a que el Ministerio publicara una Ley y que entonces se implantaría el 5º turno.

Partiendo de todos los hechos que hemos resumido, la Sentencia de instancia considera que se han aportado indicios de vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores, y que ante tales indicios lo que debe analizarse es si la medida empresarial impugnada está justificada por la empresa. Entiende a la vista de lo que resulta acreditado que sí está justificada la medida adoptada con arreglo al ius variandi de la empresa , pues se prevé en el ejercicio 2018 la implantación del 5º turno en la sección de recuperado y que con el fin de no afectar al régimen de jornada y turnos de trabajo de los actores, se les ha cambiado al puesto de trabajo que ellos mismos indicaron a la empresa, entendiendo por ello que tal decisión es ajena a todo propósito vulnerador de los derechos fundamentales de los trabajadores.

Según reiterada doctrina del TC, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el actor tilde a la decisión impugnada de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, y entonces el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero ( RTC 2003, 17 ) [RTC 200317], F. 4 ; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004188 ], F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 200538], F. 3 ; y 3/2006, de 16 de enero (RTC 2006, 3) [RTC 20063], F. 2). En conclusión, para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre ( RTC 1993, 293 ) [RTC 1993 293], F. 6 ; 140/1999, de 22 de julio [RTC 1999140 ], F. 5 ; 29/2000, de 31 de enero [RTC 200029], F.

3 ; y 17/2005, de 1 de febrero (RTC 2005, 17) [RTC 200517], F. 5). Aportados los indicios a partir de los cuales surge la sospecha de un panorama discriminatorio teniendo en cuenta los distintos procedimientos judiciales ejercitados por los actores en varios de los cuales se declara la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores, atendiendo a su condición sindical, su condición de afiliados al Sindicato CCOO y de miembros del comité de empresa tres de ellos y partiendo del malestar manifestado expresamente por la empresa al comité sobre las demandas de los actores tratando incluso de que las mismas fueran retiradas para poder llegar al calendario laboral, la empresa debe justificar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada ajena a cualquier propósito vulnerador de los derechos fundamentales de los trabajadores.

Teniendo en cuenta que la medida impugnada por los actores es el cambio de puesto de trabajo pasando de la sección de recuperados a la de rompesacos uno y a la de confección otros, manteniéndose intactas las demás condiciones derivadas de su relación laboral y desde luego su jornada, horario y régimen de turnos y no constando circunstancia alguna que revele la incidencia de tal cambio de puesto de trabajo en la prestación de servicios de los actores que se desarrolla en todo caso en un puesto dentro de su mismo grupo profesional, debemos señalar en primer lugar que el poder de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo es un derecho potestativo concedido al empresario, que excede de los límites del ius variandi del empleador y de la movilidad funcional, que se encuentra consagrado normativamente en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Por medio de él se concede al titular de la organización productiva el derecho a variar las condiciones contractuales de que disfrutan sus trabajadores sin necesidad de llegar a acuerdos novatorios individuales con cada uno o con sus representantes legales. El legislador exige para que pueda accionarse ese poder que el empresario alegue y pruebe, con anterioridad a su ejercicio la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción; exigencia que es coherente con el carácter extraordinario del derecho concedido al empleador, y con ella se trata de evitar la arbitrariedad empresarial. Pero en el presente caso, como acertadamente concluye la Magistrada de instancia, no nos hallamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo sino ante el ejercicio regular del ius variandi empresarial, que además en el caso del convenio que aplica la demandada tiene su reflejo en el artículo 24 del mismo que establece que podrá llevarse a cabo una movilidad funcional en el interior de los grupos profesionales o fuera de ellos si las necesidades del trabajo lo requiriesen. Además dicha medida encuentra su justificación en la necesidad por parte de la empresa de implantar el 5º turno en la sección de recuperado, y la imposibilidad de adscribir a los actores a dicho 5º turno pues existen resoluciones judiciales que así lo declaran, reiterando además los actores su intención de realizar su jornada de lunes a viernes descansando los fines de semana. De los antecedentes judiciales se desprende que esa intencionalidad de la empresa es clara y de hecho ya motivó una primera modificación por parte de la empresa comunicada en el año 2016 y que fue dejada sin efecto por las resoluciones judiciales dictadas al efecto que advirtieron la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores al adoptar tal medida al no haber cumplido la empresa con la carga probatoria que le incumbía justificando la necesidad de la implantación de tal 5º turno. En este caso no se lleva a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los actores y la movilidad funcional que incluso en el caso de D. Jose Luis ni siquiera realmente podríamos hablar de tal movilidad pues el mismo venía prestando servicios en la sección de confección, pasa en el 2016 a la sección de recuperado con cambio de turnos y se declara nula tal medida, de lo que deriva que venía ya antes de la adopción de la medida impugnada prestando servicios en la sección de confección que es a donde se le vuelve a remitir ahora por la empresa, encuentra su justificación en los hechos probados. A partir de tales hechos consta que la empresa ha realizado una gran inversión para la instalación de una nueva máquina EREMA que ya empezó a utilizarse en el año 2017, motivando ello incluso un cambio temporal de puesto de los actores que se declaró justificado. Esa nueva máquina permite a la empresa trabajar los 365 días del año las 24 horas y mejora su situación competitiva frente a clientes y proveedores, precisando para ello la implantación del 5º turno que obligaría a los trabajadores a prestar servicios de lunes a domingo. Como los demandantes quieren mantener su jornada de lunes a viernes es por lo que se les cambia de puesto de trabajo, afectándoles a ellos la medida pues son los que prestan servicios en tal sección de recuperado y han mostrado su negativa a adaptarse al quinto turno, y como tal modificación de puesto con arreglo al ius variandi de la empresa encuentra su justificación en tal implantación del 5º turno y ni siquiera se advierte en qué medida perjudica a los actores o los discrimina en relación a los demás trabajadores de la empresa que no ocupan cargos sindicales ni han demandado a la empresa, tal medida debe entenderse justificada y ajena a todo propósito vulnerador de los derechos fundamentales de los actores como así lo afirma la Sentencia de instancia, motivando ello la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Alega la parte recurrente en el apartado A) de este primer motivo de recurso que el cambio decidido por la empresa no está justificado pues no se ha implantado todavía el 5º turno en la máquina recuperadora y que además ni siquiera se va a llegar a implantar. Ciertamente consta en la Sentencia recurrida que a la fecha del juicio no se había llegado a implantar el 5º turno, pero también que se estaba esperando a que el Ministerio publicara una ley para implantar entonces el quinto turno, señalándose en la fundamentación con valor #factico que ello sin perjuicio de la necesidad si así se entiende de llevar a cabo un periodo de consultas. Pretende la parte recurrente que la Sala vuelva a valorar la prueba practicada y así todas las actas de las reuniones con los trabajadores de la sección de recuperado, llegando a una conclusión diferente a la obtenida por la Magistrada de instancia a partir de esa misma prueba pues señala en el hecho probado trigésimo tercero que en tales actas se trata el tema de la implantación del proceso continuo de recuperación que se prevé se inicié a mitad de 2018, recogiendo el hecho trigésimo quinto la intención clara de la empresa de implantar el quinto turno. Por ello puesto que hay que tener en cuenta los hechos declarados probados en la Sentencia y no la interpretación subjetiva de los mismos que pretende la parte recurrente, entendemos que sí está justificada la medida adoptada ante la implantación en el ejercicio 2018 de tal 5º turno al que no quieren acogerse los actores, motivando ello su cambio de puesto dentro de su mismo grupo profesional.

En el apartado B) del escrito de recurso argumenta que la movilidad funcional de enero del 2018 adolece de arbitrariedad, argumentando que la misma movilidad que ahora se impugna se llevó a cabo en Junio del 2017 y que nada se alegó por la empresa para adoptar tal medida que además sólo afectó a tres de los actores y no a D. Jose Luis respecto del no se había acordado todavía la nulidad de la anterior medida de enero del 2016. Al respecto señalar que la medida adoptada en Junio del 2017 fue convalidada no sólo por el juzgado de lo social 17 de Valencia sino que fue confirmada por esta Sala en su Sentencia de fecha 25 de Junio del 2018, argumentando que la situación de traslado de los actores ,que dice era puntual, ha respondido a la situación de cambio de la máquina a la que estaban adscritos y que tal hecho fue admitido por los actores que incluso afirman que la nueva máquina duplica la productividad de la anterior para lo cual h sido necesario realizar determinadas pruebas para determinar su puesta en marcha y calcular la carga de trabajo, volumen de actuación de velocidad, tiempos de trabajo... y que ello requiere un estudio preliminar para determinar en qué medida va a afectar a la productividad global de la empresa. Se señala por la Sala que los actores eran precisamente los adscritos a la mencionada máquina y que son ellos por lo tanto los que tenían que ser objeto de traslado a otras secciones con independencia de su condición sindical, argumentando que no existe dato o indicio que permita considerar injustificada o discriminatoria tal medida. Derivado de ello no advertimos la arbitrariedad alegada por la parte recurrente que además se refiere a otra medida que ya fue impugnada por los mismos y obtuvo su respuesta judicial y a otra serie de hechos que dice ocurrieron a principios de Julio del 2017 que no vienen reflejados en el relato fáctico de la Sentencia, alegando incluso la dilatada experiencia de algunos actores en la máquina recuperadora cuando nada de ello consta en la Sentencia, por lo que no pueden acogerse las alegaciones de los actores. En el apartado C) de dicho motivo de recurso se refieren los recurrentes a la manifestación de la Sentencia sobre las peticiones que en su momento realizaron los actores señalando que las manifestaciones de los actores sobre posibles destinos estaban supeditadas necesariamente a la implantación del 5º turno en recuperadora y que no se puede extraer que ellos solicitasen a la empresa otros puestos. La Sentencia lo que señala es la preferencia que mostraron los actores por la jornada de lunes a viernes y los puestos que en su caso preferían ocupar cuando fueron preguntados por el representante de la empresa y de hecho la frase de la Sentencia que extrae la parte recurrente se refiere a las peticiones de trabajar de lunes a viernes y no de cambio de sección por lo que no pueden acogerse tampoco las argumentaciones de este apartado para tratar de considerar vulnerados los derechos fundamentales de los trabajadores. El apartado D) del recurso incide nuevamente en que el 5º turno no está implantado y que por ello aunque la movilidad funcional derive del ius variandi de la empresa, la medida es arbitraria e irracional, debiéndonos remitir en este punto a lo que ya hemos manifestado en el primer apartado de este segundo motivo de recurso. El apartado E) del recurso argumenta que esa falta de justificación, que ya hemos señalado que no es tal, revela que el verdadero ánimo que mueve a la empresa a aplicar esa movilidad funcional es para hacerles más difícil su trabajo y como castigo velado por haber ejercitado sus derechos a través de otros procedimientos, señalando en primer lugar que sólo afecta la medida a trabajadores que obtuvieron Sentencia anterior declarando la nulidad de la decisión modificativa, siendo ello así pues son los actores los que han manifestado de forma expresa que sólo quieren trabajar de lunes a viernes y que no querían el 5º turno, por lo que ello no revela una decisión discriminatoria. En segundo lugar se argumentan las manifestaciones de la empresa ante el Comité sobre su malestar ante las reclamaciones judiciales de los actores llegando a instarle para que las retiraran y tal extremo se considera precisamente por la sentencia recurrida como un indicio de la vulneración de los derechos fundamentales pero que como ha sido desvirtuado por la empresa al acreditarse la justificación de la medida adoptada, no puede llevar a la declaración de vulneración de derechos fundamentales pretendida. En el punto 3º se argumenta acerca de la afiliación al sindicato CCOO de todos los afectados por la medida y si bien ello es así y consta que tres de los actores son miembros del comité de empresa, la Sentencia recoge en el hecho probado cuarto que la empresa no ha impedido la actividad sindical y no consta por otro lado una actividad significativa de los actores más allá de su pertenencia al Comité de empresa, pues las denuncias a la Inspección de trabajo referidas en la Sentencia se remontan a los años 2012 a 2014, por lo que difícilmente podríamos entender que se ha producido la vulneración del derecho de libertad sindical de los actores. Finalmente en los puntos 4º, 5º y 6º insisten los actores en la arbitrariedad de la medida adoptada pues solo selecciona para efectuar las modificaciones a los actores, constando sin embargo en el hecho probado tercero que en enero del 2018 la empresa comunica el cambio a proceso de trabajo continuo a otros cuatro trabajadores, de los cuales sólo uno de ellos tenía relación con el sindicato CCOO además, por lo que no eran sólo los actores los afectados por los cambios que está implantando la empresa y en cuanto a las manifestaciones vertidas por la empresa en la reunión de 9 de septiembre del 2016 a las que hace referencia el hecho probado duodécimo, se trata de una reunión en la que ambas partes exponen sus puntos de vista y que se sigue por otra de 14 de septiembre del 2016 sobre el calendario laboral en la que ante su negativa al 5º turno la empresa les pregunta por sus preferencias y tras a misma se suceden distintas Sentencias que declaran la nulidad de la medida que había implantado la empresa en enero del 2016 sobre el 5º turno, lo que lógicamente habrá llevado a la empresa a adoptar otra solución viable antes de volverles a notificar su cambio de régimen y jornada. Por ello tales hechos no desvirtúan las conclusiones a las que llega la Sentencia recurrida sobre la inexistencia de un ánimo por parte de la empresa de vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores, encontrando justificación la medida adoptada en el proceso productivo e inversiones realizadas por la empresa, con la consiguiente desestimación de las demandas y por ello no podemos apreciar las infracciones denunciadas en este segundo motivo de recurso. Ello conlleva la desestimación también del segundo motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS y denunciando la infracción por inaplicación del artículo 183 LRJS pues habiéndose desestimado la pretensión de vulneración de derechos fundamentales en la que se funda la indemnización interesada, no tienen derecho los actores a percibir indemnización alguna y no cabe entrar en la discusión acerca del tipo de perjuicios ocasionados y cómo y en qué cuantía se deben resarcir los daños ocasionados por vulneración de derechos fundamentales.

Debemos así confirmar la Sentencia de instancia desestimando el recurso formulado en su integridad.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, dada la condición de los actores de beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Luis , D. Jose Francisco , D. Jose María Y D. Jose Ángel contra la Sentencia dictada en fecha dieciocho de mayo del Dos Mil Dieciocho por el Juzgado de lo Social 11 de Valencia, en autos 119/2018 sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, seguidos a instancias de los recurrentes frente a la empresa PLÁSTICOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DE ALFARRASI SL (PICDA SL), acordamos confirmar la Sentencia dictada. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2351 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dos de octubre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.