Sentencia Social Nº 2817/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2747/2008 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

2747/08-PM

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

RICARDO RON LATAS

A CORUÑA, diez de Julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002747 /2008 interpuesto por CONSTRUCTORA SAN JOSE, S.A. contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Matías en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado CONSTRUCTORA SAN JOSE, S.A.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000045 /2008 sentencia con fecha cuatro de Abril de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Matías, con DNI NUM000, vino prestando servicios para la empresa demandada Constructora San José S. A. desde el 29 de septiembre de 2003, con la categoría profesional de titulado superior y salario de 8.500 ? mensuales, con prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- El demandante inició su relación con la empresa demandada en virtud de contrato "fijo en obra" de fecha 25 de septiembre de 2003, para prestar servicios como ayudante de jefe de obra en la obra "Conjunto Residencial La Serra" en Sabadell. A partir del 1 de marzo de 2005 la categoría profesional fue modificada a jefe de obra. En fecha 1 de julio de 2005 firmó contrato de trabajo "fijo en obra" con la demandada como arquitecto para la obra "Restauración y Ampliación de la Casa Palacio del Cabildo Insular de Gran Canaria" sita en Las Palmas de Gran canaria. TERCERO.- En fecha 15 de junio de 2007 la demandada notificó al demandante la extinción de su contrato de trabajo por considerar rematadas las tareas para las que había sido contratado. El demandante y la empresa demandada firmaron un acuerdo de cese en fecha 30 de junio de 2007 en el que acordaron la extinción de la relación laboral, con abono al demandante de 11.972,13 ?, de los cuales 6.288,13 ? correspondían a indemnización, reconocimiento del demandante de que el abono de dichas cantidades constituía finiquito de la relación entre las partes y renuncia del demandante a las acciones o reclamaciones de todo orden que pudieran asistirle contra la empresa demandada. CUARTO.- El demandante se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y siguió prestando servicios para la empresa demandada en los mismos términos que venía haciéndolo hasta entonces, realizando los mismos cometidos y acudiendo a las dependencias cedidas por el Cabildo de Gran Canaria a la empresa demandada, ocupando el mismo puesto de trabajo y utilizando la misma mesa, ordenador, teléfono y demás elementos necesarios para el desarrollo de su función que ya venía utilizando. El demandante emitía facturas a la entidad demandada relativas a la "prestación de servicios profesionales de arquitecto en la asistencia técnica a la dirección de obra, para la redacción, desarrollo y ejecución del proyecto de arquitectura de la obra restauración y ampliación de la casa palacio del Excelentísimo Cabildo de Gran Canaria", por importe de 8.585 ? mensuales (8.500 + 16 % IVA) QUINTO.- A fecha 30 de noviembre de 2007, la empresa demandada comunicó al demandante que prescindía de sus servicios. SEXTO.- Por motivos familiares, y con autorización de la demandada, el demandante dejó de acudir a su puesto de trabajo en Las Palmas de Gran Canaria desde octubre de 2006 al 17 de enero de 2007. En esta última fecha regresó a su puesto de trabajo pero acudiendo, con autorización de la demandada, únicamente tres días a la semana en jornada de doce, trece o catorce horas diarias. A partir de julio de 2007 siguió realizando el mismo horario y jornada hasta el mes de septiembre de 2007 en el que su familia se trasladó nuevamente a Las Palmas de Gran Canaria y el demandante volvió a realizar jornada de lunes a viernes en el horario habitual de la empresa. SÉPTIMO.- Se intentó sin avenencia la conciliación obligatoria ante el SMAC.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando la demanda interpuesta por D. Matías, contra CONSTRUCTORA SAN JOSÉ SA, declaro improcedente el despido del trabajador demandante y, en su consecuencia, condeno al empresario a la readmisión de éste en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de esta Resolución, o, a su elección, al pago de las siguientes percepciones económicas: a) Una indemnización, cifrada en cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, que se concreta en la cantidad de 46.947,49 ? (53.235,62 - 6.288,13). b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia o hasta que encontrara otro empleo si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. A estos efectos, el salario regulador se concreta en la cantidad de 283,33 ?/diarios. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, sin esperar a su firmeza. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entenderá que procede la primera. En todo caso deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el periodo de devengo de los salarios de tramitación".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia rechaza la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia (aunque nada se diga en el Fallo), y estima la demanda de despido interpuesta por el demandante, sobre la base de sostener que no existió un arrendamiento de servicios, y sí, en cambio, relación laboral entre las partes, y, en su consecuencia, condena a la empresa CONSTRUCTORA SAN JOSÉ SA, a la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o, a su elección, al pago de las siguientes percepciones económicas: a) Una indemnización, cifrada en cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, que se concreta en la cantidad de 46.947,49 ? (53.235,62 - 6.288,13). b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia o hasta que encontrara otro empleo si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. A estos efectos, el salario regulador se concreta en la cantidad de 283,33 ?/diarios.

Y contra este pronunciamiento recurre la referida empresa CONSTRUCTORA SAN JOSÉ SA, condenada a soportar las consecuencias inherentes a la improcedencia del despido, articulando cuatro motivos de suplicación: los dos primeros, al amparo del art. 191. b) de la LPL , en el que interesa la revisión de los hechos probados primero y cuarto de la sentencia recurrida en función de la prueba practicada. Las indicadas revisiones, singularmente la del hecho probado cuarto, van encaminadas a que se declare la incompetencia de la jurisdicción laboral para conocer de la pretensión ejercitada en el proceso, pero en estos caso es bien sabido que la Sala es soberana para examinar todo lo actuado y llegar a conclusiones fácticas diferentes a las afirmadas en la sentencia recurrida o a las propuestas en el recurso, gozando de absoluta libertad de criterio y sin sujeción a las reglas estrictas que rigen la modificación de los hechos probados. En el marco de esta consideración, lo que viene a mantener la recurrente a través de las revisiones pretendidas en estos primeros motivos del recurso es que, a diferencia de lo que sostiene la sentencia de instancia, en el presente caso al darse el actor en alta en el RETA y en el Censo del Impuesto de Actividades Económicas, facturando mensualmente con IVA el cobro de sus honorarios, con estos datos pretende determinar la existencia de una relación de carácter mercantil entre la empresa y el actor.

Y, los otros dos motivos dedicados a censura jurídica, amparados en el artículo 191. c) de la LPL, en ellos denuncia, en el primero , infracción del artículo 1.g y 8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1281 y siguientes del Código Civil , alegando que procede otorgar valor liberatorio al recibo finiquito firmado por las partes; y en el segundo, se denuncia la infracción del artículo 1276 del Código Civil y del artículo 9.1 del ET , en relación con el artículo 56.1 .a) y b) del mismo cuerpo legal, señalando que si se entiende que el arrendamiento de servicios es nulo por encubrir el mantenimiento de la relación laboral iniciada el 29 de septiembre de 2.003, interesa que el salario que se tenga en cuenta para el cálculo de la indemnización correspondiente al despido improcedente sea el que venía percibiendo cuando la relación laboral era ordinaria o común, y no la declarada por la sentencia recurrida, basada en las facturas mensuales con IVA que emitía el actor.

SEGUNDO.- El planteamiento del recurso con evidente invocación de que la relación entre las martes es de naturaleza mercantil y la alegación en la instancia por la parte recurrente de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia, que la sentencia recurrida rechaza en el primero de los Fundamentos de Derecho -aunque nada se diga en la parte dispositiva-, impone a la Sala la necesidad de examinar de nuevo tal cuestión, por ser materia que afecta al orden público procesal, apreciable incluso de oficio, resolviendo el recurso sin sujetarse a los concretos motivos de suplicación y a los específicos límites de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, con pleno conocimiento (limitado a dicho fin) de las pruebas practicadas, y decidiendo con total independencia del poder dispositivo de las partes (SSTS 23-1-1990, Ar. 197; 1-3-1990, Ar. 1743; 6-4-1990, Ar. 3117; 9-4-1990 Ar. 3430 ).

También conviene significar, que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes, no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados, pues como reiteradamente declara la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes (STS 21-junio-1990 Ar. 5048); debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el "nomen iuris" empleado por los contratantes (STS 23-octubre-1989; Ar. 7310); siendo así que la determinación del carácter laboral de la realización que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una libre calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual (SSTS de 21-julio-1988 y 5-julio-1990; Ar. 6059). De todo ello se deriva que lo esencial a tal efecto, será la valoración que merezcan las circunstancias concretas en que efectivamente se venía desarrollando la relación entre el actor y la empresa demandada.

TERCERO.- Y después de llevar a cabo un examen de todas las pruebas y elementos que obran en el proceso, la Sala acepta, en lo esencial, el relato fáctico de la sentencia de instancia, y declara expresamente probado:

1.- El demandante D. Matías, vino prestando servicios para la empresa demandada Constructora San José S. A. desde el 29 de septiembre de 2003, con la categoría profesional de titulado superior; hasta el 30 de junio de 2.007 vino percibiendo un salario de 6.497,72 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias. A parir del 1º de julio siguiente, y hasta la fecha de su cese producido el 30 de noviembre de 2.007, el actor comenzó a emitir facturas a la empresa demanda, para el cobro de la prestación de sus servicios profesionales como Arquitecto, por importe de 8.500 euros mensuales, cantidad que incluye la prorrata de las pagas extras.

2.- El demandante inició su relación con la empresa demandada en virtud de contrato "fijo en obra" de fecha 25 de septiembre de 2003, para prestar servicios como ayudante de jefe de obra en la obra "Conjunto Residencial La Serra" en Sabadell. A partir del 1 de marzo de 2005 la categoría profesional fue modificada a jefe de obra. En fecha 1 de julio de 2005 firmó contrato de trabajo "fijo en obra" con la demandada como arquitecto para la obra "Restauración y Ampliación de la Casa Palacio del Cabildo Insular de Gran Canaria" sita en Las Palmas de Gran canaria.

3.- En fecha 15 de junio de 2007 la empresa demandada notificó al demandante comunicación de preaviso de cese y extinción del contrato temporal de obra que tenía suscrito con la misma para el próximo día 30 del mismo mes de junio, por considerar rematadas las tareas para las que había sido contratado, indicándole que llegada dicha fecha se pondrían a disposición del trabajador la liquidación de haberes y partes proporcionales.

4.- Llegada la fecha del 30 de junio de 2007, el demandante y la empresa demandada firmaron un acuerdo de cese, en el que acordaron la extinción de la relación laboral, con abono al demandante de 11.972,13 ?, de los cuales 6.288,13 ? correspondían a indemnización, reconociendo y aceptado el demandante de que el abono de dichas cantidades constituía finiquito de la relación entre las partes y renuncia del demandante a las acciones o reclamaciones de todo orden que pudieran asistirle contra la empresa demandada.

5.- El demandante se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y siguió prestando servicios para la empresa demandada en los mismos términos que venía haciéndolo hasta entonces, realizando los mismos cometidos y acudiendo a las dependencias cedidas por el Cabildo de Gran Canaria a la empresa demandada, ocupando el mismo puesto de trabajo y utilizando la misma mesa, ordenador, teléfono y demás elementos necesarios para el desarrollo de su función que ya venía utilizando. El demandante emitía facturas a la entidad demandada relativas a la "prestación de servicios profesionales de arquitecto en la asistencia técnica a la dirección de obra, para la redacción, desarrollo y ejecución del proyecto de arquitectura de la obra restauración y ampliación de la casa palacio del Excelentísimo Cabildo de Gran Canaria", por importe de 8.585 ? mensuales (8.500 + 16 % IVA)

6.- Asimismo, el demandante se dio de alta en el Censo del Impuesto de Actividades Económicas con fecha 24 de julio de 2007, causando baja en el mismo el día 31 de diciembre de 2007, también realizó las declaraciones trimestrales del IVA correspondientes al tercer y cuarto trimestre de 2007 y la Declaración Resumen Anual del ejercicio 2007. Conjuntamente con cada factura mensual de honorarios por los importes antes señalados, remitía a la demandada una relación detallada de los servicios profesionales prestados en cada mes como asistencia técnica a la Dirección Facultativa en la obra "Restauración y Ampliación de la Casa Palacio del Excelentísimo Cabildo Insular de Gran Canaria ".

7.- Con fecha 30 de noviembre de 2007, la empresa demandada comunicó al demandante que prescindía de sus servicios, la comunicación es del siguiente tenor: "Muy Sr. Nuestro: Por medio de la presente y finalizados los servicios prestados por Ud. Para CONSTRUTORA SAN OSE S.A. en la obra "Restauración y Ampliación de la Casa Palacio del Cabildo Insular de Gran Canaria" le informamos que tiene a su disposición la liquidación de dichos servicios en nuestras oficinas".

8.- Por motivos familiares, y con autorización de la demandada, el demandante dejó de acudir a su puesto de trabajo en Las Palmas de Gran Canaria desde octubre de 2006 al 17 de enero de 2007. En esta última fecha regresó a su puesto de trabajo pero acudiendo, con autorización de la demandada, únicamente tres días a la semana en jornada de doce, trece o catorce horas diarias. A partir de julio de 2007 siguió realizando el mismo horario y jornada hasta el mes de septiembre de 2007 en el que su familia se trasladó nuevamente a Las Palmas de Gran Canaria y el demandante volvió a realizar jornada de lunes a viernes en el horario habitual de la empresa.

9.- En función de lo anterior, la Sala estima que no procede apreciar la excepción de incompetencia de jurisdicción, pues de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial (STS 7 noviembre 1985 (Ar. 5738), 9 febrero 1990 (Ar. 886) 25 mayo 1993 (Ar. 4121), la diferencia entre el arrendamiento de servicios, del contrato de trabajo, ha de venir construida sobre la base de indagar y constatar si acompañan a la prestación de servicios las notas de voluntariedad, remuneración, ajenidad y dependencia en el ámbito de organización y dirección de la empresa que caracterizan el contrato de trabajo (art. 1.1 ET ). Para la configuración de la relación como laboral se requiere la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de la que se prestan y además, para que nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, hade darse la característica esencial de la dependencia o subordinación del que presta un servicio a las personas a favor de quien se ejecuta, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo rector, disciplinario y organizativo del empleador por cuenta de quien realice una específica labor (STS de 16/2/1990, RJ 19901099 ), de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil (STS de 7/11/1985, RJ 19855738, y 4/2/1990, RJ 1990886 ), debiendo concurrir la misma junto con la prestación personal de servicios y la ajenidad consiguiente a la asunción del riesgo por la empresa

10.- Y en el presente caso, la conclusión a la que llega este Tribunal no puede ser otra que la ya aludida de competencia de jurisdicción ya que la relación mantenida tiene las notas de ajenidad, dependencia y retribución, ya que los relatados hechos que se dejan expuestos perfilan una situación que reviste los caracteres propios del vínculo laboral. En efecto, concurre la nota de ajeneidad de los resultados, por cuanto el trabajo que hacía el actor, repercutía a favor de la empresa demandada, y esta repercusión, siempre fue la misma tanto antes, como después de la firma del finiquito, porque de la lectura de los hechos que se declaran probados se evidencian que no cambiaron las condiciones laborales del trabajador.

En cuanto a la nota de dependencia, entendida con el carácter amplio de pertenencia al círculo rector y organicista del empresario, también concurre en el supuesto enjuiciado, por cuanto el actor acudía a las dependencias cedidas por el Cabildo de Gran Canaria a la empresa demandada, siempre desempeñó el mismo puesto de trabajo, hasta continuó utilizando la misma mesa, el mismo ordenador, teléfono y demás elementos necesarios para el desarrollo de su función, y ello fue así tanto antes como después de la firma del finiquito. Consiguientemente, no existe la menor dura sobre la concurrencia de esta nota característica de la relación laboral, máxime cuando la misma no es exigida con todo rigor por la doctrina jurisprudencial, tal como se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1.996 (RJ 1996/3334 ) según la cual, la nota de dependencia no exige ya la presencia física del trabajador en las instalaciones empresariales con sujeción a un horario determinado ni siquiera, tampoco, la exclusividad en la prestación del trabajo contratado -lo que sí se daba en el presente caso-. Desde esta perspectiva enjuiciadora y con base en la presunción legal del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores puede, sin gran esfuerzo, afirmarse que nos encontramos ante una relación laboral, -de específicas características en algún tramo temporal de la vida laboral-, pero no desnaturalizada en su esencia de prestación de trabajo por cuenta y bajo dependencia ajena mediante el abono de una retribución.

Finalmente, por lo que se refiere a la retribución de los servicios, el demandante, percibió siempre una contraprestación retributiva por los mismos, en los últimos cinco meses el demandante emitía facturas a la entidad demandada relativas a la "prestación de servicios profesionales de arquitecto en la asistencia técnica a la dirección de obra, para la redacción, desarrollo y ejecución del proyecto de arquitectura de la obra restauración y ampliación de la casa palacio del Excelentísimo Cabildo de Gran Canaria", por importe de 8.585 ? mensuales (8.500 + 16 % IVA). Dándose todas las condiciones y circunstancias que se dejan expuestas, resulta indiscutible que el actor se encontraba inserto en el círculo rector y organicista de la Entidad demandada, ya que venía realizando una prestación de servicios retribuidos, por cuenta ajena, y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (la empleadora), cumpliéndose así todos los requisitos exigidos por el artículo 1.1 del E.T .

Por tanto, la sentencia recurrida no infringió, ni el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , al ser subsumible en sus previsiones la relación que unía a las partes, ni el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al ser los Juzgados y Tribunales del Orden Social de la Jurisdicción los que hayan de decidir el litigio. Por ello, la Sala estima, de acuerdo también con el dictamen del Ministerio Fiscal que concurren en esta relación las notas de ajenidad, dependencia y retribución que exige el contrato de trabajo.

CUARTO.- Sentado lo anterior sobre la competencia de este orden jurisdiccional Social para conocer por razón de la materia de la controversia suscitada entre las partes, la empresa recurrente, en el primer motivo de su recurso, amparado en el artículo 191. c) de la LPL , denuncia la infracción del artículo 1.g y 8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1.281 y siguientes del Código Civil , alega que procede otorgar valor liberatorio al recibo finiquito firmado por las partes, y que por tanto la relación laboral tan solo se habría extendido hasta el 30 de junio de 2.007.

En el presente caso, sin duda ha existido entre las partes un acto de finiquito celebrado con fecha 30 de junio de 2.007, que en principio tendría que ser aceptado en su valor jurídico ordinario al no probarse vicio alguno de consentimiento ni falsedad, tal como tiene declarado la doctrina jurisprudencial, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 marzo y 24 de noviembre 1986 (RJ 19861361 y RJ 19866496)-. Pero también es cierto que al día siguiente de la firma del finiquito, el actor continuó prestando servicios para la demandada en las mismas condiciones que lo venía haciendo con anterioridad, con la única variación en la forma de retribución, ya que ahora los servicios del trabajador se retribuyen mediante la emisión de facturas con IVA, con cargo a la empleadora, en los términos ya mencionados. Dicho esto, se han de poner en relación ambas circunstancias, la extinción contractual y el aparente valor liberatorio del finiquito, por un lado, y la continuidad en la prestación de servicios del trabajador, por otro, debiendo recordarse que la jurisprudencia ha venido matizando este valor del finiquito según las circunstancias, en ocasiones dándole un valor liberatorio limitado, y en otras declarando que no se produce el efecto liberatorio «de forma fatal y ciega», debiendo antes bien atenderse a «las circunstancias que en cada caso puedan concurrir». Y en el presente se aprecia que la voluntad de extinguir la relación laboral, no era una voluntad sincera, seria y real, sino que con las circunstancias posteriores se evidenció que ese hipotético arrendamiento verbal de servicios, que la demandada dice que se acordó con el trabajador, no hacía más que encubrir el mantenimiento de una relación laboral que se había iniciado mucho tiempo antes, concretamente el 29 de septiembre de 2.003, por lo tanto, la Sala, coincidiendo con el parecer de la Magistrado de instancia, estima que no se produjo la extinción de la relación laboral el 30 de junio de 2.007, por lo que este motivo de recurso no puede ser acogido.

QUINTO.- En el último de los motivos de censura jurídica, por el mismo cauce procesal de amparo, la empresa recurrente denuncia la infracción del artículo 1.276 del Código Civil y del artículo 9.1 del ET , en relación con el artículo 56.1 .a) y b) del mismo cuerpo legal, señalando que si se entiende que el arrendamiento de servicios es nulo por encubrir el mantenimiento de la relación laboral iniciada el 29 de septiembre de 2.003, sostiene la recurrente que el salario que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización correspondiente al despido improcedente ha de ser el que venía percibiendo cuando la relación laboral era ordinaria o común, y no el declarado por la sentencia recurrida, basada en las facturas mensuales con IVA que emitía el actor, por importe mensual de 8.500 euros.

La Sala acepta esta censura jurídica, que parece totalmente coherente con lo razonado en el Fundamento de Derecho que antecede. En efecto, si admitimos, como antes se dijo, que ese hipotético arrendamiento verbal de servicios, que la demandada dice que se acordó con el trabajador, no hacía más que encubrir el mantenimiento de una relación laboral que se había iniciado mucho tiempo antes, y que no se produjo la extinción de la relación laboral el 30 de junio de 2.007, pues lo lógico y razonable es admitir todas las condiciones laborales de que el actor venía disfrutando mientras mantuvo la relación laboral, y si declaramos que esa relación no se extinguió el 30 de junio de 2.007 -con la firma del finiquito-, sino que perduró hasta la extinción de la misma producida el 30 de noviembre de 2..007, hay que aceptar todas las condiciones de la misma, incluidas también las retributivas; dado que, si declaramos que no existió arrendamiento de servicios, que la relación nunca fue mercantil, sino que fue siempre laboral, no podemos tomar para el cálculo de la indemnización correspondiente al despido improcedente el importe de las facturas con IVA emitidas por el trabajador, sino la retribución que realmente venía percibiendo, y hubiese percibido de no mediar la firma del finiquito.

Por tanto, el salario que se ha de tener en cuenta para el cálculo de la indemnización correspondiente al despido declarado improcedente, es el que se declara -con evidente valor fáctico- en el Cuarto de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, por importe de 6.497 ,72 euros, con inclusión de pagas extras. En consecuencia, la indemnización por el despido improcedente correspondiente a una antigüedad de 4 años, dos meses y dos días, es de 41.260,52 euros, cantidad de la que hay que deducir la indemnización ya percibida y que ya fue objeto también de compensación por la sentencia recurrida por importe de 6.288 ,13 euros, -compensación consentida por la parte recurrida- resultando así una indemnización de 34.972,39 euros, en lugar de la de 46.947,49 euros fijada en la sentencia; y en cuanto a los salarios de tramitación deben determinarse a razón de 216,59 euros diarios, en lugar de la cantidad fijada en sentencia de 283,33 euros diarios, por todo ello, este motivo del recurso, sí debe ser acogido.

En consecuencia, estimamos en parte el recurso de Suplicación dirigido contra la sentencia recurrida, en el solo particular relativo a la reducción de la indemnización y de los salarios de tramitación, confirmándola en los restantes pronunciamientos. Se acuerda la devolución parcial de las consignaciones, limitándose el aseguramiento hasta el límite de la condena, con devolución del depósito constituido para recurrir, sin costas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 201 y 233 de la LPL . Por lo expuesto:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la demandada CONSTRUTORA SAN JOSE S.A. contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra , en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia del trabajador DON Matías, frente a la empresa recurrente, revocamos la misma tan solo en lo relativo a la reducción de la indemnización y salarios de tramitación, que han de quedar fijados, respectivamente, la indemnización en TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS, CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (34.972,39 euros), y los Salarios de Tramitación en DOSCIENTOS DIECISEIS EUROS, CON CINCUENTA Y NUEVO CENTIMOS, POR DIA (216,59 euros/día), confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada. Sin costas. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.