Sentencia Social Nº 2817/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 443/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 443/11(L), sent. 2817 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinticinco de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2817 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Julieta , representado por el Sr. Letrado D. Fco. De Paula Gómez Gracia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba en sus autos núm. 437/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra Piedad y el AYUNTAMIENTO DEL CARPIO, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 25 de noviembre de dos mil diez se dictó Sentencia por el referido juzgado, estimando la pretensión, declarando improcedente el despido y condenando a la empresa ENCARNACIÓN GAVILÁN DE DIOS a las consecuencias de tal declaración , absolviéndose al AYUNTAMIENTO DEL CARPIO.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"I.- Para la empresa ENCARNACIÓN GAVILÁN DE DIOS, con N.I.F. 30464456J, empresa destinada a la prestación de servicios sociales (asistencia domiciliaria) y radicada en El Carpio, prestó servicios la actora D~ Julieta, con D.N.I. NUM000, con la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio , antigüedad de 1 de julio de 2009 y un salario diario de 19,39 E (589,83 ? mensuales), incluida parte proporcional de pagas extras, en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial (56,3 % de la jornada), de 22 horas y media a la semana.

La relación laboral se rige por el V Convenio Colectivo de atención a las personas dependientes y promoción de la autonomía personal , publicado en el B.O.E. de 1 de abril de 2008.

II.- El 5 de marzo de 2010 le fue remitido a la actora burofax que contenía carta de despido que literalmente decía (folios 21 a 23):

"Muy Sra. Nuestra:

La Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido, en base al artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores por haber incurrido Ud. en la causa prevista en los siguientes apartados regulados en el citado texto ,'

Apartado a). Faltas Repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad en el trabajo.

Apartado b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

Apartado c) Ofensas Verbales al empresario.

Apartado d) La trasgresión de la Buena Fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Efectivamente, en multitud de ocasiones por parte de la titular de esta empresa y como responsable de la misma ante todos los Organismos correspondientes y sobre todo como responsable de su actuación con las personas Dependientes asignados a usted , es por lo que detallo todos y cada uno de los hechos acontecidos y que aplicando los preceptos indicados conllevan a tomar la decisión que se le noUfica por la presente.

1. - El día 3 de marzo de 2010 usted no acudió a la hora habitual a prestar el servicio con la Sra. Dependiente asignada Concepción . Según nos comenta una de las personas que actualmente está recibiendo el curso que se imparte por esta empresa desde Diciembre de 2009, la Sra. Eva, recibe su visita sobre las 12.00 horas y le comenta que acuda al domicilio de Concepción (Dependiente) para que proceda a realizar su trabajo ya que usted tiene que acudir al Hospital con su madre. Le indica a Eva que no tiene el móvil de Piedad cuando resulta del todo extraño que después de 8 meses en la empresa no sepa el telefono de la empresa, cuando por este medio ha sido convocada, amonestada o informada de ciertos hechos de la misma. Indicarle que realmente ante cualquier adversidad o acontecimiento inesperado usted bien sabe que está obligada a llamar a la titular de su empresa D. Piedad para notificarle cualquier incidencia al respecto. No estando usted capacitada para decidir quién tiene que ir a realizar un trabajo tan delicado como es el prestar el Servicio de Ayuda a Domicilio con personas que como es el caso que Concepción está encamada y con asistencia las 24 horas del día. Usted ha de comunicarlo a la empresa y ésta decidirá que trabajadora acudirá a realizar dicho servicio. Ya que como usted bien sabe D. Eva actualmente no es trabajadora de esta empresa sino que desarrolla las prácticas del Curso de FPO, por lo cual dicho acto en caso de una URGENCIA REAL CON LA PERSONA DEPENDIENTE hubiera conllevado a una situación de gravedad.

Tras dicho hecho procede esta titular a acudir a dicho domicilio para hacer las actuaciones pertinentes junto con el Psicólogo correspondiente asignado y la Sra. De Prácticas.

2.- Una vez usted empezó a trabajar en esta empresa se le entregó un Informe Diario de Tareas del cual usted ha hecho caso omiso, no entregando al día de hoy ni un solo parte y esta empresa se lo ha requerido en varias ocasiones, por lo cual no se tiene constancia de los trabajos que realiza a la dependiente así como de los horarios correspondientes, cuando del resto de personal se tiene todo archivado e informatizado.

3.- En varias ocasiones hablando con el responsable familiar de su dependiente Concepción , nos ha comunicado que no siempre se respeta el horario de entrada y salida haciendo dicho horario a su conveniencia.

4.- En fecha Diciembre de 2009 Doña Concepción fue ingresada en el Hospital Reina Sofia de Córdoba , indicarle que una de las veces que esta empresa acude al domicilio de Concepción a hacer una visita de rutina , estaba usted haciendo labores varias en la casa y nos comenta que Concepción llevaba ingresada en el Hospital una semana, hecho que conlleva a una infracción grave ya que usted tendría que haber notificado dicho hecho a la coordinación de esta empresa siendo esta su obligación. Este hecho ya se le comunico así en fecha.

5.- En fecha 4 de Marzo de 2010 a las 12.00 horas acudimos a la casa de Concepción a ver qué pasaba en el día de hoy para hacer los trabajos sobre la dependiente, junto con el Supervisor - Monitor de las Auxiliares del Curso de Ayuda a Domicilio D. Alonso . Usted a esa hora todavía no había llegado a su puesto de trabajo. Llega sobre las 12.15 más menos. Se le indica que no es forma de hacer las cosas y sin mediar explicación alguna al respecto usted inicia de forma continuada una serie de insultos y malas formas sobre esta titular siendo Testigos D. Ernesto esposo de Concepción y D Alonso . Usted nos indica que usted hace las cosas como realmente le da la gana y pasando posteriormente a amenazas hacia mi persona textualmente "que se te va caer el pelo "ya me encargo yo de destapar tu empresa ya que considera que es del todo irregular. Todo ello en un tono de voz alto y bastante violento en plena Vía Pública Calle el Pozo de El Carpio y con transeúntes por la misma.

6.- Con respecto a la indisciplina indicarle que usted hace caso omiso a todas las recomendaciones que desde esta empresa se le indican, indicando siempre por su parte que usted sabe llevar a la dependiente mejor que nadie y que en absoluto nadie le da a usted normas de trabajo, ya que de antemano usted parece ser del todo independiente. Como testigos de dicha actitud y comentarios tenemos casi el 100 % de sus compañeras de trabajo así como esta titular.

7.- En el desempeño de su trabajo usted realiza una serie de trabajos de los cuales son responsables los técnicos sanitarios correspondientes de zona, hecho que se le ha comunicado en reiteradas ocasiones.

Dicha conducta constituye un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre Ud. y la empresa, por lo que por medio de la presente procedemos a notificarle su despido disciplinario, que tendrá efectos a partir del día 05 de MARZO DE 2010, en que pondremos a su disposición en las oficinas de Nuestra Asesoria SURCONSULTING SL sita en Barriada del Pilar Bloque A 1º Izq. De El Carpio Telefono 957180491 , la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haberes y finiquito hasta ese día, quedando extinguido el contrato que nos une, y a partir de la cual se abstendrá de acudir a la misma.

Conforme establece el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores, le adjuntamos propuesta detallada de la citada liquidación y finiquito y le advertimos que puede Ud. solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores al firmar el presente documento, en el cual, haga o no uso de su derecho , se hará constar uno u otro extremo expresamente. No hace uso. El trabajador no es representante legal de los trabajadores y no consta su afiliación a sindicato.

Le saluda atentamente,

La empresa

Encarnación Gavilán de Dios"

III.- Interpuso la actora demanda de conciliación el 30 de marzo de 2010 contra la demandada, celebrándose el acto sin avenencia el 22 de abril de 2010, y reclamación previa contra el Ayuntamiento de El Carpio el 30 de marzo de 2010.

IV.- El 1 de julio de 2010, fecha inicialmente señalada para el juicio, se suspendió el mismo a instancia de la actora, renunciando a los salarios de trámite desde esa fecha , señalándose nuevamente para el 27 de septiembre de 2010, en que volvió a suspenderse a instancia del letrado de la actora, convocándose nuevamente a las partes para el día 23 de noviembre de 2010.

V.- El 3 de marzo de 2010 la actora tuvo que acompañar a su madre , Dª Loreto, en la ambulancia que la condujo al Hospital Reina Sofia de Córdoba, a la hora en que debía de estar prestando sus servicios como auxiliar de ayuda a domicilio con Concepción . Para suplir su falta de asistencia, pidió a Dª Eva, que se encontraba haciendo el curso de capacitación con la demandante en la misma casa de Dª Concepción desde hacía una semana, que la sustituyera. Dª Eva le indicó que lo que debía de hacer era llamar a la empresaria, Dª Piedad, y comunicarle esta incidencia , para que decidiera, a lo que la actora contestó que no tenía su teléfono. Seguidamente Dª Eva llamó por teléfono a la empresaria, que se personó con ella en el domicilio de Dª Concepción a realizar sus tareas de auxilio a domicilio.

Al día siguiente, 4 de marzo de 2010, la empresaria se personó a las 12:00 horas, junto con el monitor que impartía el curso a las que estaban en prácticas para llegar a ser auxiliares de ayuda a domicilio , D. Alonso, y el Psicólogo del programa, D. Everardo, en el domicilio de Dª Concepción , donde se encontraba la actora, y todavía no había llegado la actora, incorporándose ésta sobre las 12:15 horas. Al llegar a su puesto de trabajo la empresaria le indicó a la trabajadora que esa no era forma de trabajar , a lo que ésta contestó que ella sabía cómo hacer su trabajo y lo hacía perfectamente, insistiendo la demandada en que no podían seguir así, a lo que añadió la trabajadora que ella hacía su trabajo como le daba la gana, que llevaba años haciéndolo y que sabía cómo hacerlo, y "que se le iba a caer el pelo" a la empresaria, y que iba a decir a todos que su empresa era una tapadera , subiendo el tono de voz, ante lo que la empresaria y las dos personas que la acompañaba, optaron por marcharse ante el temor de que la discusión degenerara en una agresión.

VI.- Los trabajadores de la empresa tienen obligación de llevar un libro de partes diarios en el que anotan todas las incidencias y el desarrollo de su trabajo, y que periódicamente presentan a la empresa, y siempre que son requeridos. La actora es la única trabajadora que no lleva el referido libro y se ha negado siempre a su llevanza, alegando que no servía para nada y que ella sabía hacer su trabajo.

X.- El régimen disciplinario contenido en el V Convenio Colectivo de atención a las personas dependientes y promoción de la autonomía personal es el siguiente:

"Artículo 57 . Régimen disciplinario.

El personal podrá ser sancionado por la empresa, en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones siguientes:

Faltas leves: 1. El retraso y negligencia en el cumplimiento de sus funciones, así como la indebida utilización de los locales , medios, materiales o documentos de la empresa, salvo que por su manifiesta gravedad, pueda ser considerada como falta grave. 2. La no comunicación con la debida antelación de la falta de asistencia al trabajo por causa justificada, salvo que se pruebe la imposibilidad de hacerlo. 3. De tres a cinco faltas repetidas de puntualidad en un mes , al inicio de la jornada, o el abandono del puesto de trabajo o del servicio por breve tiempo, no superior a quince minutos, sin causa justificada.

4.La falta de aseo y limpieza personal. 5. No comunicar a la empresa los cambios de domicilio, residencia , teléfono o situación familiar que pueda afectar a las obligaciones tributarias o de la seguridad social. 6. Alterar sin autorización los horarios de los servicios de ayuda a domicilio contemplados en los partes de trabajo. 7. El uso de teléfono móvil personal para asuntos privados en su jornada laboral, excepto casos de urgencia. 8. No llevar visible la tarjeta identificativa, o no llevar el uniforme reglamentario completo, durante su jornada de trabajo.

Faltas graves: 1. El retraso y negligencia en el cumplimiento de sus funciones, así como la indebida utilización de los locales, medios, materiales o documentos de la empresa, de manifiesta gravedad 2. La falta de asistencia al puesto de trabajo de uno a tres días sin causa justificada, en un periodo de treinta días , no comunicar la ausencia al mismo y no entregar el parte de baja oficial dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su emisión , salvo que se pruebe la imposibilidad de haberlo hecho. 3. Las faltas repetidas de puntualidad, no Superiores a 15 minutos, al inicio de la jornada, sin causa justificada durante más de cinco días y menos de diez en un periodo de treinta días. 4. El abandono del puesto de trabajo sin causa justificada. 5. El incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas de seguridad y salud en el trabajo , excepto cuando del mismo puedan derivarse riesgos para la salud y la integridad física en cuyo caso será tipificada como falta muy grave. 6. El empleo de tiempo, uniformes, materiales o medios de la empresa en cuestiones ajenas o en beneficio propio. 7. Aceptar, sin autorización por escrito de la empresa, la custodia de la llave del hogar del usuario del servicio de ayuda a domicilio. 8. Fumar o consumir alcohol durante la prestación del servicio. 9. La falta del respeto debido a los usuarios, compañeros de trabajo de cualquier categoría, así como a los familiares y acompañantes de cualquiera de ellos y las de abuso de autoridad, o a cualquier otra persona que se relaciona con la empresa. 10 No atender , sin causa justificada, el tele'fono móvil o aparato buscapersonas facilitado por la empresa durante la jornada de trabajo, excepto en el caso de que se trate de guardias localizadas que será considerada falta muy grave. 11. La reincidencia en la comisión de una falta leve, aunque sea de diferente naturaleza , dentro de un periodo de noventa días, siempre que se produzca sanción por ese motivo.

Faltas muy graves: 1. Dar a conocer el proceso patológico e intimidad del residente o usuario y cualquier dato de índole personal protegido por la legislación vigente. 2. El fraude, la deslealtad la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas. 3. La falta de asistencia al trabajo no justificada durante más de tres días en un periodo de treinta días. 4. Las faltas reiteradas de puntualidad al inicio de la jornada, no justificadas, durante más de 10 días en un periodo de treinta días o durante más de 30 días durante un periodo de noventa días. 5. Los malos tratos de palabra, obra, psíquicos o morales , infringidos a los residentes, usuarios, compañeros de trabajo de cualquier categoría, así como a los familiares y acompañantes de cualquiera de ellos, o a cualquier otra persona que se relaciona con la empresa. 6. Exigir, pedir, aceptar u obtener beneficios económicos o en especie de los usuarios del centro o servicio. 7. Apropiarse de objetos , documentos, material, etcétera, de los usuarios, del centro, del servicio , o del personal. 8. El acoso sexual y moral. 9. Poner a otra persona a realizar los servicios sin autorización de la empresa. 10. La negligencia en la preparación y/o administración de la medicación, o cualquier otra negligencia que repercuta en la salud o integridad del usuario.

11.La competencia desleal, en el sentido de promover, inducir o sugerir a familiares el cambio de residencia o servicio, así como la derivación de residentes o usuarios al propio domicilio del personal o de particulares e, igualmente , hacer públicos los datos personales y/o teléfonos de los residentes o familiares a personas ajenas a la residencia o servicio. 12. Realizar trabajos por cuenta propia o ajena estando en situación de incapacidad temporal , asi como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar dicha incapacidad 13. Los actos y conductas, verbales o físicas , de naturaleza sexual ofensivas dirigidas a cualquier persona de la empresa, siendo de máxima gravedad aquellas que sean ejercidas desde posiciones de mando o jerarquía, las realizadas hacía personas con contrato no indefinido, o las de represalias contra las personas que hayan denunciado. 14. La falta de disciplina en el trabajo. 15. No atender, sin causa justificada , el tele'fono móvil o aparato buscapersonas facilitado por la empresa durante las guardias localizadas. 16. Rehusar o retrasar injustificadamente el desplazamiento al domicilio de un usuario del servicio de teleasistencia para la atención de situaciones de necesidad de los usuarios. 17. El incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas de seguridad y salud en el trabajo, cuando del mismo puedan derivarse riesgos para la salud y la integridad fisica. 18. El abuso de autoridad en el desempeño defunciones. 19. La reincidencia en falta grave, en el periodo de ciento ochenta días, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que hubiese mediado sanción. 20. Cualquier otra conducta tipificada en el art. 54.2 del estatuto de los trabajadores.

Sanciones. Las sanciones que podrán imponerse, en función de la calificación de las faltas , serán las siguientes:

Por faltas leves: Amonestación por escrito. Suspensión de empleo y sueldo hasta tres días.

Por faltas graves: Suspensión de empleo y sueldo de cuatro a veintinueve días.

Por faltas muy graves: Suspensión de empleo y sueldo de treinta a noventa días. Despido."

VII.- La actora desde el inicio de su relación laboral con la demandada, el 1 de julio de 2009, nunca ha sido sancionada por la empresa por ninguna falta.

VIII.- La actora consta en alta en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar desde el 1 de diciembre de 2004 (folio 19) hasta al menos el 10 de julio de 2009, y en el Régimen General, para la demandada Piedad desde el 1 de julio de 2009.

La actora estuvo trabajando para el ayuntamiento de El Carpio 46 días en el año 1998, 15 días en el año 2000 , y 18 días en el año 2001, como peón de limpieza, y del 19 de diciembre de 2002 al 18 de diciembre de 2003 (365 días) como alumna en la escuela taller de carpintería metálica.

Hasta el 1 de julio de 2009 el Ayuntamiento de El Carpio gestionaba la asistencia a personas dependientes tramitando las solicitudes de ayuda de las mismas y reconociendo, en su caso, la correspondiente ayuda al dependiente, que consistía en una cantidad que se entregaba al mismo para que pudiera pagar una persona que le asistiera. Dicha persona, entre ellas la actora , se daba de alta en el Régimen Especial de Empleada de Hogar, como autónoma , y prestaba sus servicios al dependiente, que era quien le pagaba (en parte o totalmente con la ayuda recibida del Ayuntamiento) y quien le indicaba qué labores debía realizar en la casa durante el tiempo estipulado. Si el dependiente no estaba en condiciones de indicar a la persona que le prestaba ayuda qué labores requería, era la trabajadora social del Ayuntamiento quien se lo indicaba. La propia actora declaró en el acto del juicio que eran los propios asistidos los que le indicaban qué labores debía realizar , aunque en los dos últimos años la única casa a la que asistía era a la de Dª Concepción .

IX.- El Ayuntamiento de El Carpio, desde el 1 de julio de 2009, gestiona de forma indirecta la ayuda a domicilio de personas dependientes por medio de concesión administrativa a la codemandada, habiendo suscrito el 22 de junio de 2009 con ella contrato administrativo al efecto (folios 212 a 218), denominado de "gestión de servicio de ayuda a domicilio", al que se une el pliego de cláusulas administrativas (folios 219 a 249). El objeto del contrato era la prestación, preferentemente a domicilio, de las actuaciones preventivas, formativas , rehabilitadoras y de atención a las personas y unidades de convivencia con dificultades para permanecer o desenvolverse en su medio habitual , de acuerdo con la Orden de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de 15 de noviembre de 2007 , por la que se regula el Servicio de Ayuda a Domicilio en Andalucía.

A la empresa concesionaria del servicio, la demandada Dª Piedad, no transmitió el Ayuntamiento del Carpio instalaciones ni material alguno, si bien la mayor parte de las personas que habían prestado servicios de ayuda a domicilio a través del Ayuntamiento, en la forma que se ha expresado anteriormente, fueron contratadas por la empresa, además de otras que nunca habían trabajado en aquel régimen, hasta un total de aproximadamente 25, suscribiendo al efectos los correspondientes contratos de trabajo.

IX.- No consta que la actora haya ostentado la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa."

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia , siendo impugnada por el Ayuntamiento del Carpio.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente y condenada la empresa ENCARNACIÓN GAVILÁN DE DIOS, absolviéndose al Ayuntamiento del Carpio se alza la demandante por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 44 ET, del art. 2.2 R.D. 1424/1985, art. 1.1 y 2.a Ley 20/2007 Argumenta que la antigüedad es la de 1-12-2004 sustentada en que el Ayuntamiento del Carpio era el empleador desde el 2004 al 2009 y que hay una sucesión de empresas ex art. 44 ET en esa última fecha, subrogándose la empresa hoy condenada.

SEGUNDO.- Inalterado el relato histórico entendemos que no concurren las infracciones normativas denunciadas por la recurrente y ello por las razones que siguen.

Los HHPP 8º y 9º de la Sentencia recurrida, esenciales al objeto de este recurso, corroboran que el Ayuntamiento del Carpio nunca ha contratado a la actora como auxiliar de ayuda a domicilio y su relación laboral con el Ayuntamiento de El Carpio finalizó el 18-12-2003.

Es cierto que la recurrente estuvo contratada por Ayuntamiento del Carpio como trabajadora eventual con la categoría profesional de peón de limpieza durante 15 Días en Diciembre de 1.998, 31 días en enero de 1999 , 15 días en Septiembre de 2000, 15 días en Marzo de 2000 y 3 días en Abril de 2001; y desde el 19 de Diciembre de 2002 hasta el 18 de Diciembre de 2003 ( 365 días ) estuvo contratada como alumna de taller de empleo en la especialidad de carpintería metálica. La recurrente desde el 10-12-2004 está dada de alta en el régimen especial de empleadas de Hogar, hasta que es contratada como auxiliar de ayuda a domicilio por la codemandada el 1-7-2010 y que las personas para las que prestaba servicios eran las que les pagaban y quienes le indicaban las tareas a realizar.

TERCERO.- Desde la entrada en vigor de la Orden de 15 de Noviembre de 2007, por la que se regula el servicio de ayuda a domicilio en la comunidad Autónoma Andaluza , no es posible que las Corporaciones Locales subvencionen a los beneficiarios, sino que tienen que optar por la gestión directa o indirecta.

El Ayuntamiento del Carpio optó por la gestión indirecta a través de la concesión administrativa del servicio. El art. 15 de la citada Orden determina que el servicio de Ayuda a domicilio es de titularidad pública y su organización es competencia de las Corporaciones Locales de Andalucía, que podrán gestionarlo de forma directa o indirecta.

El Ayuntamiento del Carpio optó por la gestión indirecta y así ni en el contrato de gestión del servicio de ayuda a domicilio , ni en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, ni en el Pliego de Prescripciones técnicas, que es parte del contrato de arrendamiento de servicios con la hoy condenada, se incluye ninguna cláusula referente a la transmisión, por el Ayuntamiento al concesionario, del uso o la propiedad de instalaciones o de cualquier medio personal o material necesario para el desarrollo de las prestaciones propias del servicio (sillas de ruedas, uniformes del personal auxiliar , equipos informáticos...), sino todo lo contrario. Según lo relatado en la Sentencia, a la condenada Piedad, el Ayuntamiento del Carpio no le transmitió ningún local, equipo informático, uniformes, etc, ni ningún medio material necesario para realizar las prestaciones del servicio de ayuda a domicilio y que tampoco le cedió ningún trabajador que estuviera contratado por el Ayuntamiento.

En esa documentación se expresa que el Ayuntamiento está exonerado de cualquier responsabilidad en que pudiera incurrir el concesionario por razón de un incumplimiento en materia laboral o de seguridad social. En el Pliego de Cláusulas Administrativas, la cláusula Trigésima sobre obligaciones del concesionario impone cumplir respecto a todo el personal que emplee con las normas vigentes en cada momento en materia laboral , de seguridad social, quedando el Ayuntamiento exonerado de cualquier responsabilidad que pudiera derivarse del incumplimiento de estas obligaciones. En la Cláusula Trigésimo primera sobre Personal se reseña que el personal afecto al servicio carecerá de vinculación alguna, directa o indirecta con el Ayuntamiento del Carpio, sin que en ningún momento pueda atribuírsele condición de funcionarios o empleados municipales. Sus relaciones económico laborales serán las que hayan convenido con el contratista del servicio, y a ellas es completamente ajeno el Ayuntamiento. En general se pacta que el contratista responderán de cuantas obligaciones le vienen impuestas en su carácter empleador , así como del cumplimiento de cuantas normas regulan y desarrollan la relación laboral, o de otro tipo, existente entre aquél o entre sus subcontratistas, y los trabajadores de uno y otro, sin que pueda repercutir contra la administración ninguna multa o cualquier tipo de responsabilidad que por incumplimiento de alguna de ellas pudieran imponerle los organismos correspondientes.

En suma, del relato histórico se deduce que el Ayuntamiento del Carpio, nunca ha gestionado la realización de las prestaciones propias de la ayuda a domicilio. De las mismas se ocuparon directamente las personas que solicitaban la ayuda y en la actualidad, la condenada, desde la fecha de formalización del contrato de gestión de éste servicio con el citado Ayuntamiento , de tal manera que el citado ayuntamiento se limitó a tramitar las solicitudes de ayuda de los particulares terminando con el acuerdo denegatorio o aprobatorio de la misma y. en este caso, reconociendo al solicitante una cantidad determinada que se le entregaba directamente al beneficiario y éste era quién elegía y pagaba a la persona que le prestaba este servicio.

El Ayuntamiento del Carpio se sometió a la legalidad vigente , Orden de Ayuda a Domicilio de la Junta de Andalucía de 22 de Octubre de 1996, que facultaba a los Ayuntamientos para actuar de este modo. Asi en su art. 20 disponía que la prestación del servicio de ayuda a domicilio es competencia de las corporaciones locales de Andalucía. Las mismas asumirán la titularidad del servicio, que podrán gestionar de forma directa o indirecta. Así mismo , podrán subvencionar directamente al usuario para que éste contrate al auxiliar de ayuda a domicilio. En cualquiera de las tres modalidades, el personal que preste el servicio deberá ser propio de la Corporación Local, a excepción del auxiliar a domicilio que podrá serlo o no. Con arreglo a esta disposición el Ayuntamiento del Carpio, optó por subvencionar directamente al beneficiario y no contratar a los auxiliares. No hay ilegalidad alguna en ese actuar, ni hay sucesión de empresas pues desde la formalización del contrato de gestión de este servicio con la condenada, es ésta quién realiza las prestaciones propias del servicio con los medios materiales propios y con el personal contratado por ella (vid. expediente de adjudicación de la gestión del servicio público de ayuda a domicilio).

No hubo sucesión de empresas entre el Ayuntamiento del Carpio y la condenada y por ello no cabe aplicar el art. 44 ET, de ahí que al Ayuntamiento del Carpio no le puedan alcanzar las responsabilidades derivadas de la extinción de la relación laboral que existió entre la actora y la empresa codemandada al haberse declarado el despido improcedente en la sentencia recurrida.

La jurisprudencia exige para que pueda considerarse que hay sucesión de empresas , que la empresa cedente trasmita a la cesionaria la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación del servicio, condiciones que no se produjeron entre el Ayuntamiento del Carpio y la empresa Encarnación Gavilán de Díos , con motivo de la concesión administrativa del servicio público de ayuda a domicilio. Si añadimos que el Ayuntamiento del Carpio nunca ha contado con los medios materiales ni personales necesarios para la realización de las prestaciones propias del servicio de ayuda a domicilio, porque nunca ha gestionado estas prestaciones, resulta además la imposibilidad de transmisión de lo que no se posee. En fin, nunca se ha producido la cesión de un conjunto de medios organizados con capacidad de subsistencia autónoma como actividad empresarial luego difícilmente podrá hablarse de mera cesión de actividad o de plantilla.

Concluimos, tras desestimar el motivo del recurso, confirmando la Sentencia recurrida.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Julieta, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba en sus autos núm. 437/10, en los que la recurrente fue demandante contra Piedad y el AYUNTAMIENTO DEL CARPIO, en demanda de despido , y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veinticinco de octubre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución definitiva. Doy fe.