Sentencia Social Nº 2817/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2568/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2568/2012

N.I.G. P.V. 01.02.4-11/002736

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2011/0002736

SENTENCIA Nº: 2817/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Paulino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha veinticuatro de abril de dos mil doce , dictada en los autos núm. 675/11, seguidos a su instancia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Atrasos de la pensión de incapacidad permanente (AEL).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Paulino , nacido el NUM000 de 1954, se encuentra dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y su profesión habitual era la de Especialista Químicas, prestando servicios para la empresa Michelin, S.A.

2).- Por Resolución del INSS de 29 de junio de 2009 se le denegó prestación de incapacidad permanente por no presentar las lesiones grado suficiente de disminución para ser constitutivas de aquélla, siendo esta Resolución confirmada por la posterior de 4 de agosto de 2009, desestimatoria de la reclamación previa. Impugnada en vía judicial, la demanda fue desestimada por Sentencia de este mismo Juzgado, de 16 de julio de 2010 (autos 1367/09) y, recurrida en suplicación, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de diciembre de 2010 estimó el recurso del demandante y revocó la sentencia de instancia, declarándole afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Especialista Químicas, con derecho a percibir una prestación vitalicia en cuantía del 55% de 2.347,84 euros mensuales, catorce veces al año y desde el 29 de junio de 2009; tanto las resoluciones administrativas como las judiciales referidas obran en autos y su contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados.

3).- Tras ser notificada la Sentencia a la Entidad Gestora, la misma y con el fin de proceder al abono de la prestación, solicitó información correspondiente a los periodos de incapacidad temporal del demandante desde el 29 de junio de 2010 (que han sido desde el 24 de septiembre al 23 de noviembre, ambos de 2009 y desde el 28 de junio al 29 de noviembre, ambos de 2010, tras anularse el correspondiente al período comprendido entre el 26 de febrero y el 8 de marzo, ambos de 2010), así como a requerir información a la empresa Michelin sobre la fecha de baja en la misma del demandante, informando aquélla que el último día de trabajo fue el 2 de enero de 2011 (folio 19 del expediente administrativo).

4).- Previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se dictó Resolución por el INSS el 10 de febrero de 2011 reconociendo al demandante prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual de Especialista Químicas, con efectos del día 3 de enero de 2011, del setenta y cinco por ciento sobre una base reguladora de 2.347,84 euros, más las correspondientes revalorizaciones.

5).- Mediante escrito registrado en el INSS el 13 de abril de 2004 (sic) el demandante se dirigió a la Entidad Gestora en los siguientes términos:

'(...) Recibida liquidación practicada en el expediente de referencia, observo no abonan la parte correspondiente al período que media entre la fecha de efectos de la sentencia del TSJ y la del cese en la empresa, por entender erróneamente que durante ese período de tiempo he desarrollando la misma actividad laboral.

Al respecto señalar que, ante la imposibilidad manifiesta para el desarrollo de las funciones propias de mi profesión y categoría profesional - imposibilidad posteriormente ratificada por el TSJ-, en tanto se sustanciaba el procedimiento, la empresa me asignó otras tareas ajustadas a mis limitaciones señaladas en el informe de la UMEVI, tareas correspondientes a categoría y retribución inferior, si bien durante ese tiempo hubo de respetar las condiciones económicas previas.

Confirmada la incapacidad laboral para las funciones inicialmente contratado y haciendo uso de sus facultades, el 03/01/2011 la empresa procedió a rescindir mi contrato por incapacidad sobrevenida para el desempeño de las mismas. Se adjunta certificado emitido por la empresa en este sentido.

En consecuencia solicito se proceda al abono de la pensión por IPT correspondiente al período que media entre el 29/06/2009 y el 03/01/2011, al ser compatible la actividad laboral desarrollada en ese período con la incapacidad reconocida por el TSJ. '

6).- El INSS procedió a requerir a la empresa en relación a lo manifestado por el demandante, y mediante escrito registrado en el INSS el 18 de mayo de 2011, la empresa manifestó los siguientes extremos:

' (...) Certifica

Que D. Paulino ha pertenecido a la plantilla de esta empresa desde el 18 de noviembre de 1976 con la categoría de Ayudante Especialista.

Que Michelin España Portugal, S.A., tras la resolución del INSS del 29/06/09 en la que denegaba la situación de Incapacidad Don. Paulino , y en tanto los tribunales se pronunciaban al respecto, tras su reincorporación por alta médica el 25/08/2009, se vio en la necesidad de asignar temporalmente al trabajador unas funciones ajustadas a sus limitaciones en los períodos en que ha permanecido de alta.

Que si bien su puesto de trabajo habitual era el de Cortador Curvadora, se procedió a mantenerle en otros puestos y tareas diversos como trabajos de orden y limpieza o el puesto Soldador Manual por tratarse de un puesto de menores esfuerzos y mejor adaptado a sus limitaciones e incidiendo en su rendimiento, inferior al requerido por esos puestos.

Que si bien estas nuevas funciones correspondían a categoría y retribución inferiores a las que venía ostentando hasta entonces se hubieron de mantener las condiciones económicas previas, por lo que en todo momento Don. Paulino percibió el salario correspondiente a su puesto anterior que es un 1.99% superior al de mayor categoría de los realmente ocupados.

Que recibida la sentencia, la empresa procedió al cese del trabajador por incapacidad sobrevenida para su profesión habitual con fecha 3 de enero de 2011.

Y para que así conste, y a los efectos que proceda, lo firmo en el lugar mencionado a 18 de mayo de 2011.'

7).- Mediante Resolución de fecha 27 de mayo de 2011 el INSS se dirigió al demandante en los siguientes términos:

'En contestación a su escrito de 13 de abril de 2011, en el que se solicita el abono desde el 29 de junio de 2009 de la pensión de incapacidad permanente total reconocida por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 21/12/2010 , le comunicamos que la fecha de efectos de la misma es el 2 de enero de 2011, al haber permanecido de alta en la empresa Michelin España Portugal, S.A. hasta ese día con la misma categoría profesional (especialista) para la que ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total.'

8).- Presentada reclamación previa, fue desestimada por nueva Resolución del INSS de 29 de julio de 2011 (folio 39 de los autos).

9).- La empresa cotizó por el demandante con arreglo al epígrafe 09 (oficiales tercera y especialista) hasta el 2 de enero de 2011 y abonó desde el mes de enero de 2009 hasta diciembre de 2010 los salarios que constan en las nóminas aportadas correspondientes a dicho periodo, que se tienen por reproducidas (folios 55 a 84 de los autos), como también las bases de cotización desde 2006 a 2010 (folios 154 a 159).

10).- - El demandante había venido realizando en la empresa Michelin, S.A. las labores propias del puesto de trabajo denominado Cortador Curvador, cuyo contenido certificado por la empresa resulta ser el siguiente:

' (...) Que las tareas del puesto cortador curvadura se realizan de pie y son:

Cortadoras 605 Y 608

*Realizar, ayudado por el carrista, los cambios de rollos de acero dulce en cortadora, incluyendo tirar los restos y realizar el montaje del hilo en el enderezador. (1,2 veces/equipo, incluyendo mover una tapa de 21 kg)

*Realizar el montaje del hilo en el enderezador en cada rotura (16,8 veces/equipo)

*Evacuar varillas de tolva de cortadora a carro adyacente moviéndolas sin levantarlas completamente (8 kg, 25 veces/equipo)

Soldaduras automáticas SEAs Y GSEAs

*Cargar tolva de soldadora automática desde carro adyacente o desde cortadora. (5kg, 165 veces/equipo)

*Evacuar y verificar almas soldadas desde gancho de soldadora hasta contenedor, inclinándose para dejarla. (6Ž5kg. 120 veces/eq)

*Evacuar contenedores de desecho ( 1,3kg 12 veces/eq)

*Mover carros llenos de cortadoras a soldadoras (8 veces/eq) y carros vacios de soldadoras a cortadoras. (8 veces/eq, 15kg)

Este puesto está asimilado a la categoría profesional de Ayudante Especialista

Que las tareas del puesto soldador curvadura se realizan normalmente sentado y son:

Cortadora 608

*Cambio de rollo alimentación (1.000 kg) Sacar el eje de rollo vacío y dejar en el suelo.

Extraer fondo de rollo y llevar a desechos. Colocar eje en rollo lleno y enfilar máquina.

Levantar tapa enderezador. Con la ayuda de un alambre desatascar hilo de enderezador, girar botón enderezador, sacar trozos de hilo y llevar a desechos. Enderezar a mano extremo del hilo e introducirlo por enderezador, guía hilo y tirahilos. Hacer pasar el hilo hasta la regleta dando marcha y arrastrando el hilo. Dar marcha a máquina. (0,5 veces/eq).

*Montajes de rotura de hilo y dar marcha a máquina ( 1 vez/eq).

Curvadura

*Aprovisionar paquete de varillas (16 kg) a curvadora. Coger un paquete de varillas de la bandeja de cortadora y subirlas 50 cm a alimentación curvadora (30 veces/eq).

*Evacuar curvadora. Coger manojo de varillas curvadas de soporte de curvadora (16 kg) y pasarlas a carro adyacente (30 veces/eq).

Soldadora GSE

*Aprovisionar carros de varillas curvadas a zona anexa a soldadora a 5 m de distancia (6,3 veces/eq)

*Girar el carro con almas curvadas en G.S.E. (6,3 veces/eq).

*Evacuar manojos de almas (16 kg) de máquina a contenedor (30 veces/eq).

Este puesto está asimilado a la categoría profesional de Ayudante Especialista.

Que entre el 29 de junio de 2009 y 2 de enero de 2011 los periodos discurrieron de esta forma:

29/06/09 a 25/08/09 -- Baja por enfermedad, alta médica el 25/08/2009.

26/08/09 a 23/09/09 -- No presencia (vacaciones o días de compensación)

24/09/09 a 23/11/09 -- Baja por enfermedad

24/11/09 a 03/01/10 -- No presencia (vacaciones o días de compensación)

04/01/10 a 15/01/10 -- Puesto Soldador-Curvadora (10 días efectivos)

18/01/10 a 25/02/10 -- No presencia (vacaciones o días de compensación)

26/02/10 a 08/03/10 -- Baja por enfermedad (declarada nula posteriormente)

09/03/10 a 27/06/10 - Puesto Soldador-Curvadora (71 días efectivos)

28/06/10 a 29/11/10 -- Baja por enfermedad

30/11/10 a 02/01/11 -- No presencia (vacaciones o días de compensación) (...)'

11).- Desde el 25 de agosto de 2009 la empresa le asignó las funciones propias del puesto de trabajo de Soldador Curvadora, cuyo contenido certificado por la empresa resulta ser el siguiente:

'(...) Que las tareas del puesto soldador curvadura se realizan normalmente sentado y son:

Cortadora 608

*Cambio de rollo alimentación (1.000 kg) Sacar el eje de rollo vacío y dejar en el suelo.

Extraer fondo de rollo y llevar a desechos. Colocar eje en rollo lleno y enfilar máquina.

Levantar tapa enderezador. Con la ayuda de un alambre desatascar hilo de enderezador, girar botón enderezador, sacar trozos de hilo y llevar a desechos. Enderezar a mano extremo del hilo e introducirlo por enderezador, guía hilo y tirahilos. Hacer pasar el hilo hasta la regleta dando marcha y arrastrando el hilo. Dar marcha a máquina. (0,5 veces/eq).

*Montajes de rotura de hilo y dar marcha a máquina ( 1 vez/eq).

Curvadura

*Aprovisionar paquete de varillas (16 kg) a curvadora. Coger un paquete de varillas de la bandeja de cortadora y subirlas 50 cm a alimentación curvadora (30 veces/eq).

*Evacuar curvadora. Coger manojo de varillas curvadas de soporte de curvadora (16 kg) y pasarlas a carro adyacente (30 veces/eq).

Soldadora GSE

*Aprovisionar carros de varillas curvadas a zona anexa a soldadora a 5 m de distancia (6,3 veces/eq)

*Girar el carro con almas curvadas en G.S.E. (6,3 veces/eq).

*Evacuar manojos de almas (16 kg) de máquina a contenedor (30 veces/eq).

Este puesto está asimilado a la categoría profesional de Ayudante Especialista (...)'

11).- Durante el periodo comprendido entre el 29 de junio de 2009 y el 2 de enero de 2011 el demandante se ha encontrado en las siguientes situaciones:

' (...) Que entre el 29 de junio de 2009 y 2 de enero de 2011 los periodos discurrieron de esta forma:

29/06/09 a 25/08/09 -- Baja por enfermedad, alta médica el 25/08/2009.

26/08/09 a 23/09/09 -- No presencia (vacaciones o días de compensación)

24/09/09 a 23/11/09 -- Baja por enfermedad

24/11/09 a 03/01/10 -- No presencia (vacaciones o días de compensación)

04/01/10 a 15/01/10 -- Puesto Soldador-Curvadora (10 días efectivos)

18/01/10 a 25/02/10 -- No presencia (vacaciones o días de compensación)

26/02/10 a 08/03/10 -- Baja por enfermedad (declarada nula posteriormente)

09/03/10 a 27/06/10 - Puesto Soldador-Curvadora (71 días efectivos)

28/06/10 a 29/11/10 -- Baja por enfermedad

30/11/10 a 02/01/11 -- No presencia (vacaciones o días de compensación) (...)'

13).- Obra en autos el Convenio Colectivo de la empresa, que se tiene por reproducido.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, desestimando la demanda formulada por D. Paulino , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpuso, por el demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 24 de octubre de 2012, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 26 de octubre de 2012 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 6 de noviembre siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia objeto del proceso de que dimana el recurso que se decide, surgió como consecuencia de la sentencia de 21 de diciembre de 2010 , a virtud de la cual esta Sala declaró al actor afecto a una incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, en el grado de total para el ejercicio de su profesión habitual de especialista de la industria química, con efectos económicos desde el 29 de junio de 2009.

No obstante lo establecido en dicha resolución, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó abonar la citada prestación a partir del 3 de enero de 2011, fecha en que el trabajador causó baja en Michelín. Y ello, teniendo en cuenta que durante parte del período transcurrido desde la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente, había percibido prestaciones de incapacidad temporal en cuantía superior a la pensión otorgada y que, en el tiempo restante, había continuado desarrollando su actividad laboral en la empresa.

El asegurado formuló, sin éxito, la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, frente a la Administración de la Seguridad Social, con la finalidad de que le hiciese efectivo el importe de la pensión de incapacidad permanente total devengada desde el 29 de junio de 2009 hasta el 3 de enero de 2011, en cuantía de 33.022 euros, al considerar acreditado el Juzgado de lo Social que, durante ese interregno, había ocupado, sin merma de su salario, el puesto de trabajo 'soldador curvadura', de menor exigencia física que el anteriormente desempeñado de 'cortador curvadura', pero correspondiente a la misma categoría profesional de ayudante especialista y al mismo oficio de especialista de la industria química, sin que el contenido funcional de uno y otro difiriese de manera sustancial.

Frente a tal pronunciamiento se alza el actor en suplicación, invocando un único motivo de impugnación, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los artículos 147.4 y 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 4.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, y de la doctrina que cita. Alega, en síntesis, que sin perjuicio de que la empresa le respetase sus condiciones económicas por imperativo convencional, las nuevas funciones tenían asignada una retribución inferior y eran radicalmente distintas de las previas. Enlazando con esta última consideración, señala que la situación enjuiciada encuentra encaje en la descrita en el párrafo primero del artículo 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, a cuyo tenor 'en caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'.

Para el recurrente, aunque la nueva versión del precepto no entrará en vigor hasta el 1 de enero de 2013, la misma no viene a modificar sino a interpretar la precedente, como se desprende, a su juicio, del propio Preámbulo de la Ley 27/2011, en tanto precisa que 'se clarifica la compatibilidad en el percibo de la pensión a la que se tenga derecho por la declaración de incapacidad total en la profesión habitual con la realización de funciones y actividades distintas a las que habitualmente se venían realizando, tanto en la misma empresa o en otra distinta, como es el caso de los colectivos que tienen establecida y regulada funciones denominadas de segunda actividad'.

SEGUNDO.- La respuesta de esta Sala al recurso así planteado obliga a hacer cuatro puntualizaciones, de las que hemos de partir en la consideración de la vulneración alegada y en la determinación de los efectos de su eventual acogida.

La primera de ellas, es que ni las partes ni el órgano de instancia han cuestionado la adecuación del procedimiento declarativo promovido por el demandante, como cauce apropiado para impugnar la decisión adoptada por la entidad gestora de no otorgar a la declaración de incapacidad permanente los efectos económicos que le fueron reconocidos por esta Sala en la sentencia de 21 de diciembre de 2010 , cuya inejecución en este punto no se ha denunciado en el proceso, y tampoco en este grado. Asume, así, el actor que en la fecha en que se celebró el juicio sobre incapacidad permanente, el 13 de julio de 2010, la entidad gestora no tenía conocimiento de que con posterioridad a la resolución denegatoria de 29 de junio de 2009, había continuado trabajando para la empresa Michelin en las condiciones investigadas y fijadas en la sentencia objeto de este recurso, y que esa prestación de servicios puede ser valorada en el presente litigio, extrayendo las consecuencias pertinentes, sin contravenir el fallo de la sentencia dictada por la Sala.

La segunda precisión que procede hacer es que, a la hora de cuantificar los atrasos que reclama, el demandante ha incurrido en un doble error. Por una parte, computar los espacios temporales en que permaneció en situación de incapacidad temporal (29 de junio a 25 de agosto y 24 de septiembre de 23 de noviembre de 2009, y 28 de junio a 29 de noviembre de 2010), percibiendo un subsidio más elevado que la pensión postulada, cuyo cobro, como señala la sentencia de 19 de diciembre de 2000 (Rec. 4635/99), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , resulta claramente incompatible, pues una misma contingencia - la incapacidad para desarrollar una determinada actividad profesional - no puede ser objeto de cobertura mediante la percepción simultánea de dos prestaciones que tienen la misma finalidad de sustitución de las rentas salariales dejadas de percibir. La otra equivocación radica en incrementar la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total con el porcentaje del 20 %, previsto para los beneficiarios mayores de 55 años, siendo así que la aplicación de ese recargo está condicionada por el requisito de que el asegurado no ejerza una actividad retribuida ( artículo 139.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 6.4 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio ), exigencia que, en el período litigioso, el actor no cumplía.

La tercera indicación preliminar gira en torno a la aplicación al caso del criterio general definidor de la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total y el trabajo recogido en el artículo 143.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Es cierto, como señala el Letrado de la Seguridad Social en el escrito de impugnación del recurso, que esa regla está pensada para aquellos supuestos en que un asegurado que ya ha sido declarado afecto a ese grado de incapacidad continúa prestando servicios en la misma empresa, o se incorpora a otra diferente, con o sin solución de continuidad, pero resulta igualmente aplicable, al existir identidad de razón, a casos como el actual, donde lo que se debate es la compatibilidad de la susodicha prestación con los salarios percibidos por el trabajador durante el período comprendido entre la resolución administrativa denegatoria de la incapacidad permanente y la sentencia que reconoce el derecho a lucrar la pensión de incapacidad permanente total con efectos retroactivos a la fecha del citado acto administrativo.

La última observación previa se refiere a la alegación final del escrito de recurso, que parece encubrir la reivindicación de la aplicación retroactiva de la nueva redacción del primer párrafo del artículo 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social , dada por la Ley 27/2011.

Al respecto, es de advertir que la norma en vigor hasta el 31 de diciembre de 2012, aplicable en el supuesto enjuiciado por razones cronológicas, reconoce el derecho del trabajador a compatibilizar el cobro de la pensión vitalicia por incapacidad permanente total para la profesión habitual con la percepción de un salario por la realización de un trabajo en la misma empresa, o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente; desarrollo que no llegó a producirse, pues el artículo 24.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, no establece ninguna condición y se limita a añadir una regulación sobre la posibilidad de pacto entre empresario y trabajador para reducir, hasta un 50%, el salario si la invalidez afecta a la capacidad exigida para desempeñar el nuevo puesto de trabajo.

Tal laguna fue colmada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 13 de junio y 18 de septiembre de 2007 ( Rec. 1416/06 y 1250/06 ), y las que en ellas se citan. Para el Alto Tribunal, el derecho a la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente total nace cuando el beneficiario pasa a desempeñar una profesión distinta de la que se tuvo en cuenta para declararle en la citada situación, aunque la desarrolle en la misma empresa. En otro caso, la incompatibilidad deriva de la propia función de la prestación, de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio del oficio habitual, así como del hecho de que el reconocimiento de la incapacidad permanente total se realiza en atención al conjunto de funciones que integran objetivamente la profesión, tanto las que efectivamente se desarrollan, como las que pueden realizarse en el marco de la movilidad funcional ordinaria, y no a las del concreto puesto de trabajo ocupado, o a las correspondientes a la definición de la categoría profesional ostentada, o a la delimitación formal del grupo profesional al que se está adscrito.

Por la misma vía jurisprudencial, no legal, se afirmó la compatibilidad entre el percibo de la pensión por incapacidad permanente total para la realización de las funciones operativas que constituyen el núcleo de determinadas profesiones, como las de policía y bombero, con la retribución percibida por el desempeño de puestos de trabajo propios de la situación especial de segunda actividad en la que no se llevan a cabo ese tipo de tareas, de lo que es muestra la sentencia de 4 de julio de 2012 (Rec. 3256/11), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , y las que en ella se citan.

Es en ese contexto legal y jurisprudencial, en el que debe esclarecerse el significado de la innovación que, en el régimen de compatibilidad entre el percibo de la pensión por incapacidad permanente total y el salario que pueda percibir el trabajador, en la misma empresa, o en otra distinta, introduce el artículo 3.2 de la Ley 27/2011 , mediante la modificación del primer párrafo del artículo 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social . El cambio consiste en suprimir la remisión al desarrollo reglamentario en orden a la determinación del alcance y las condiciones de la compatibilidad, y consagrar, como criterio determinante de la compatibilidad, la discordancia o falta de coincidencia o de homogeneidad, entre las 'funciones desarrolladas' por el trabajador antes y después del reconocimiento del citado grado de incapacidad.

Para valorar la finalidad de esta reforma legislativa, resulta obligado acudir a la Exposición de Motivos de la Ley 27/2011, en tanto precisa que 'se clarifica la compatibilidad en el percibo de la pensión a la que se tenga derecho por la declaración de incapacidad total en la profesión habitual con la realización de funciones y actividades distintas a las que habitualmente se venían realizando, tanto en la misma empresa o en otra distinta, como es el caso de los colectivos que tienen establecida y regulada funciones denominadas de segunda actividad'. Su lectura pone de manifiesto que el supuesto específico al que alude no se menciona en el texto de la norma a la que se da nueva redacción y que dicho texto, si se interpreta de una manera literal y asistemática, supone un cambio radical en el régimen jurídico de la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total y el trabajo, por cuanto, desde ese prisma exegético, en cualquier profesión, y no sólo en las que tienen prevista la situación de segunda actividad, la percepción de la pensión de incapacidad permanente total sería compatible con el desempeño de un nuevo puesto de trabajo propio de la misma categoría profesional, profesión o grupo profesional, en igual o diferente empresa, siempre que las funciones realizadas no fuesen coincidentes con las llevadas a cabo en el puesto ocupado antes del reconocimiento de ese grado de incapacidad, lo que, a su vez, obligaría a preguntarse sobre la eventual incidencia de la reforma en el parámetro que debe tenerse en cuenta para la calificación de la capacidad laboral, teniendo en cuenta tanto la doctrina jurisprudencial general sobre el concepto de profesión habitual a efectos de la evaluación de la incapacidad permanente como la referida específicamente a las profesiones que tienen reconocida la situación de segunda actividad.

Sin embargo, en este caso no es preciso tomar una decisión al respecto, por una doble razón. En primer lugar, porque la nueva redacción no ha entrado aún en vigor y puede ser modificada antes de la fecha señalada al efecto. En segundo lugar, porque si la nueva norma se interpreta en el sentido literal que propone la parte recurrente, la misma no tendría un mero alcance clarificador, sino rupturista en relación con la doctrina jurisprudencial en la materia, excepción hecha de los supuestos de segunda actividad, lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 2.3 y en la disposición transitoria segunda del Código Civil excluiría la aplicación retroactiva de la nueva redacción a situaciones consumadas y consolidadas bajo la legislación anterior.

TERCERO.- La respuesta negativa a la queja que formula el recurrente está implícita en las consideraciones que acabamos de efectuar. De conformidad con la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual de especialista de la industria química, reconocida con efectos de 29 de junio de 2009, es incompatible con el salario percibido por el actor, por el ejercicio de ese mismo oficio, entre la fecha indicada y el 3 de enero de 2011, aunque las funciones que desempeñó fuesen las propias de otro puesto de trabajo, acorde con su capacidad residual, pues en ese período siguió desarrollando su actividad profesional habitual y no sufrió ninguna pérdida de rentas salariales que justifique el abono de una prestación de sustitución. Lo contrario entrañaría un enriquecimiento injusto para el demandante, que obtendría una pensión compensatoria para subvenir una supuesta carencia de ingresos, que no llegó a producirse.

De todo ello, es consecuencia que la decisión adoptada por la juzgadora de instancia resulte ajustada a los términos en que está legalmente concebida en la actualidad la compatibilidad entre la incapacidad permanente total y el trabajo, sin vulneración, por tanto, de los preceptos invocados en el motivo.

Pero es que, a mayor abundamiento, de la lectura del ordinal décimo de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia se deduce que, en el período debatido, el actor desempeñó funciones sustancialmente coincidentes con las previas, por lo que la aplicación de la nueva redacción del primer párrafo del artículo 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en la interpretación que postula, no tendría virtualidad para alterar el signo del fallo.

Procede, por cuanto se deja razonado, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas, al no apreciarse temeridad, ni mala fe, en su interposición (artículo 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción)

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D Paulino , frente a la sentencia de fecha 24 de abril de 2.012, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Vitoria , confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2568/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2568/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.