Sentencia SOCIAL Nº 2817/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2825/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº2825/17 -B Sent. Núm.2817/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 10 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2817/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Angustia contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social número 10 de los de Sevilla, autos nº 458/16; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por FORMTEXT DÑA. Angustia contra DIVEPANA SL, HORNO AL MADAIN SL, Y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3 de febreo de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Doña Angustia , mayor de edad, con DNI NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Horno Al-Madain, S.L. desde el 23 de enero de 2007 en virtud de contrato de trabajo por obra y servicio determinado a tiempo completo, bajo categoría profesional de conductora-repartidora, en el centro de trabajo de la demandada sito en Dos Hermanas, con una retribución bruta mensual según convenio y jornada de 40 horas, de lunes a sábado (contrato de trabajo obrante al folio 62).

La trabajadora causó baja voluntaria en dicha empresa en fecha 22 de abril de 2008 (informe de vida laboral al folio 64 e informe de empresa al folio 67).

II- Doña Angustia comenzó a prestar servicios para la empresa Divepana, S.L. en fecha 25 de abril de 2008, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, bajo la categoría profesional de conductora de segunda, en centro de trabajo sito en Dos Hermanas, con una retribución bruta mensual según convenio y jornada de 40 horas, de lunes a domingo (contrato de trabajo obrante al folio 68).

A este contrato le es de aplicación el convenio de transporte de mercancías por carretera de Sevilla, unido al folio153.

III- La empresa Horno Al-Madain se constituyó en fecha 12 de febrero de 2004 con el objeto de fabricación, compraventa e intermediación de productos de panadería y bollería, con sede en calle Octavio Paz 43 de Dos Hermanas, posteriormente calle Terral 35, Polígono Industrial CADESA de Dos Hermanas (folio 116). Divepana, S.L. se constituyó en fecha 5 de diciembre de 2007 con objeto de compraventa, distribución y reparto de productos de panadería y bollería, con sede en calle Monzón 11, polígono industrial CADESA de Dos Hermanas (folio 114 y 181).

IV.- El día 26 de enero de 2016 la trabajadora sufrió accidente de trabajo y causó baja por incapacidad temporal, con diagnóstico esguince de tobillo y tratamiento consistente en férula y medicación durante una semana (informe médico al folio 85). En revisión de 5 de febrero se recomienda tubigrip, baños de contraste y carga progresiva; en revisión de 16 de febrero se remite a fisioterapia, que se mantiene en revisión de 25 de febrero de 2016 y de 10 de marzo. Fue dada de alta en fecha 30 de marzo de 2016 (informe de alta al folio 86).

Durante ese periodo de tiempo, y concretamente los días 11 de marzo del 12 al 18 de marzo, la trabajadora realizó de forma continuada y sin necesidad de ayuda actividades que requerían esfuerzo tales como subir y bajar escalones, conducir su vehículo o realizar compras cargando peso.

V.-- En fecha 22 de marzo de 2016 se le notificó apertura de expediente sancionador, dando trámite para alegaciones (folio 171).

En fecha 30 de marzo de 2016 se le entregó carta de despido por transgresión de la buena fe contractual.

Se da por reproducida la carta de despido obrante al folio 8.

VI.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

VII.- El 15 de abril de 2016 la demandante presentó papeleta de conciliación y el 4 de mayo tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado sin avenencia.

Se da por reproducida acta obrante al folio 12 de los autos.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda mediante la que la actora impugnó el despido disciplinario de que fue objeto el 30 de marzo de 2016 fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla en sentencia de fecha 3 de febrero de 2017, que calificó la decisión adoptada por la empresa como procedente al haber quedado acreditado que la trabajadora, constante el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 26 de enero de 2016 con el diagnóstico de esguince del tobillo izquierdo, realizó a lo largo de los días 11 al 18 de marzo de ese mismo año, actividades tales como conducir su vehículo, cargar pesos o subir o bajar escalones, que evidencian su aptitud laboral para desempeñar su trabajo como conductora, o son susceptibles de perturbar la curación de las lesiones.



SEGUNDO. I.- Son dos los motivos de suplicación que con correcto amparo procesal en las letras b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dirige el Letrado de la trabajadora contra el fallo de instancia.

II.- Comenzando por el orientado a la corrección de la premisa histórica, la primera modificación que insta la parte recurrente incide en el ordinal primero del mencionado relato y lo que a su través persigue es que se detalle que la categoría profesional que tenía reconocida inicialmente era la de conductora-repartidora 'de pan' y que su centro de trabajo se encontraba en el Polígono Industrial que indica, así como que se deje constancia de que en el contrato de trabajo suscrito el 23 de enero de 2007 se consignó que la empresa Horno Al Madain S.L. se dedicaba a la industria del pan y se estipuló que resultaría de aplicación el convenio colectivo provincial de Sevilla del sector de Industrias de panaderías y expendedurías de pan.

No existe inconveniente en acoger la petición revisora en lo que respecta a la actividad desplegada por la primera empleadora y al lugar donde la lleva a cabo pues la veracidad de ambos particulares se desprende, de manera directa y clara, del elemento probatorio invocado no desvirtuado por otros de signo contrario, y la parte les otorga relevancia para la decisión de uno de los puntos de recurso. Solución contraria debe darse a la especificación relativa a la categoría profesional y a la norma convencional aplicable a las que ninguna referencia se hace en el contrato de trabajo alegado para sustentar la propuesta.

III. En línea con lo propugnado en el epígrafe precedente la trabajadora demanda a continuación que en el hecho probado segundo se añada que la categoría que ostentaba en la última empresa era la de conductora de segunda 'repartidora de pan'.

Tal pretensión no merece favorable acogida pues esa apostilla no figura en el contrato de trabajo concertado con Divepana S.L. esgrimido al efecto y tampoco en las nóminas obrantes en autos. Por lo demás, es un hecho conforme, como reconoce la parte recurrida, que el trabajo que realizaba la demandante era la distribución de pan, pero con la categoría profesional de conductora.

IV.- El siguiente cambio que propugna la recurrente consiste en incorporar al cuarto de los hechos declarados probados la descripción del accidente de trabajo causante de la baja médica.

Esta petición decae dada su manifiesta falta de relevancia para la decisión del recurso, trascendencia sobre la que la recurrente guarda silencio tanto en este motivo como en el posterior, y que la Sala tampoco aprecia.

V.- En cuarto lugar, pretende que en ese mismo numeral se dé noticia de la anotaciones que figuran en el informe médico de alta de la Mutua Fremap de fecha 30 de marzo de 2016, referidas al resultado de la exploración practicada el 10 de marzo de 2016 - la carga es completa sin tutores, marcha normalizada, balance articular de tobillo completo, no dolor palpación LPAA, un punto doloroso en la supinación del pié, molestias en ligamento deltoideo -, y a que desde esa fecha tenía autorización para caminar y desplazarse aunque no estuviera apta para realizar su trabajo habitual.

En respuesta a esta solicitud hay que decir que así se refleja en el informe alegado y que la censura jurídica de la sentencia de instancia descansa en buena medida en los dato cuya adición se interesa, lo que determina su acogimiento, si bien incluyendo otra circunstancia destacable que luce en ese elemento de prueba, toda vez que el cauce procesal escogido sólo permite la incorporación en plenitud de los extremos que resulten del documento alegado, tanto en los aspectos que fueran favorables a la tesis defendida en el recurso como en los que le fueran adversos ya que de otro modo lejos de conseguirse enriquecer la premisa fáctica se alejaría ésta de la realidad en forma no ajustada a Derecho. Procede, por ello, dejar constancia asimismo de que el resultado de la exploración realizada el 30 de marzo de 2016 fue totalmente coincidente con la practicada el día 10 de ese mismo mes cuya inserción se propugna.

VI.- Finalmente, la recurrente solicita la revisión del último párrafo del hecho probado cuarto, expresivo de que 'durante ese período de tiempo, y concretamente los días 11 de marzo del 12 al 18 de marzo, la trabajadora realizó de forma continuada y sin necesidad de ayuda actividades que requerían esfuerzo tales como subir y bajar escalones, conducir su vehículo o realizar compras cargando peso', para sustituirlo por el siguiente texto: 'durante ese período de tiempo, y concretamente los días 11 de marzo del 12 al 18 de marzo, la trabajadora subió y bajó algún escalón en la calle, conducir su vehículo en trayectos cortos y realizar compras'.

Apoya su petición en las fotografías realizadas por el detective privado contratado por la empresa. Pero la recurrente olvida que ese medio de prueba carece de naturaleza documental a tales fines, reservada a las declaraciones de voluntad manifestadas por escrito. En tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 16 de junio de 2011 (Rec. 3983/10) y 26 de noviembre de 2012 (rec.

786/12). En todo caso, y a mayor abundamiento, la versión judicial se corresponde con lo que resulta de las imágenes incluidas en el informe de la agencia de investigación aportado por la demandada en el que se observa que la demandante conduce habitualmente su vehículo, sube y baja normalmente escaleras y escalones, transporta bolsas y cajas pesadas y las carga y descarga en el coche.



TERCERO. I.- En el motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado por la sentencia de instancia la parte actora denuncia de manera acumulada, con incorrecta técnica procesal, la infracción de los arts. 5.1.a) y 54.1.b) del Estatuto de los Trabajadores - cita que debemos entender hecha a los párrafos a) y 2 d) de tales preceptos -, así como de los arts. 44 y 42 de esa misma norma y de la doctrina jurisprudencial sobre el grupo de empresas.

Defectuosa formulación del motivo que sin embargo no impide darle una respuesta adecuada, al ser posible determinar cuáles son las cuestiones de fondo que se plantean en el recurso y los argumentos que sustentan cada una de ellas.

II.- El tema central que se suscita por el Letrado de la trabajadora es el relativo a la calificación del despido. Para la parte recurrente, la conducta que la sentencia declara probada no se desprende de las fotografías tomadas por el detective, y, la efectivamente acreditada no justifica la medida disciplinaria adoptada pues el facultativo que le atendía le había autorizado a andar y desplazarse. Adicionalmente, señala que la empresa no ha aportado ningún informe médico que permita concluir que la realización de esas actividades evidenciase el carácter fingido de la baja y que no consta que se haya cursado ninguna reclamación por fraude en la percepción del subsidio de incapacidad temporal por parte de la demandada, el INSS o la Mutua.

La Sala no puede acoger este planteamiento. En primer lugar porque desestimada la revisión fáctica referida a las actividades realizadas por la demandante durante la baja falla la premisa mayor de su argumentación, lo que impide extraer las consecuencias revocatorias del fallo de instancia que pretende.

En segundo término, porque los hechos que la sentencia declara probados, aún enmarcados en la esfera personal y familiar, reflejan un comportamiento con la gravedad suficiente para justificar la medida disciplinaria impugnada al poner de manifiesto la aptitud de la actora para desempeñar su puesto de trabajo como conductora, o revelar en todo caso que con su proceder comprometió la curación de las lesiones, con peligro serio de agravación, lo que permite integrar su comportamiento en el ámbito de la transgresión de la buena fe contractual, que exige un adecuado comportamiento por parte del trabajador que se encuentra de baja, el cual debe abstenerse de prolongar injustificadamente su duración y de realizar actividades que puedan dificultar el restablecimiento de su salud.

Se llega a esta conclusión teniendo en cuenta los siguientes elementos de juicio.

1º) La índole de las actividades llevadas a cabo; y ello, a un doble efecto. De un lado, la actora, durante los 8 días en que estuvo sometida a vigilancia condujo su vehículo particular de manera frecuente y trasladó cargas en algunas ocasiones, labores ambas que se corresponden con las propias del trabajo que venía desarrollando, sin que la recurrente ofrezca explicación alguna acerca de las razones por las que se encontraba capacitada para efectuar esas tareas en el marco personal y no en el laboral manejando la furgoneta de la que aporta fotografías. Por otra parte, atendiendo a la dolencia causante de la baja, localizada en el tobillo izquierdo, tales quehaceres resultaban de todo punto inapropiados al poder perturbar el proceso de curación.

2º) La continuidad y reiteración en el tiempo de las actividades señaladas, que no tuvieron carácter aislado u ocasional, sino que se sucedieron a lo largo de varios días dentro del período de ocho en que la trabajadora estuvo sujeta a control.

3º) La situación de la actora en las fechas indicadas - 11 a 18 de marzo - era la apreciada por el médico de la Mutua en la revisión practicada el 10 de marzo, coincidente con la constatada en el momento del alta el 30 de ese mismo mes. En la consulta del 10 de marzo, el citado facultativo entendió que la demandante no estaba aún en condiciones de reincorporarse al trabajo y le autorizó a caminar, pero ello no le facultaba para realizar actividades que o bien evidenciaban su aptitud laboral o podían perjudicar su total recuperación.

Al comportarse del modo expuesto la trabajadora quebrantó las exigencias derivadas del deber de buena fe contractual, que persiste durante el período de suspensión del contrato de trabajo, incumplimiento que una vez ponderadas de manera conjunta y respetuosa con el criterio gradualista como procede, tanto la entidad y naturaleza de las dolencias determinantes de la baja y su proceso evolutivo, como la índole de las actividades realizadas en esa situación y la posible incidencia de éstas en aquellas, lleva a la conclusión de que en su actuación concurren las notas de gravedad y culpabilidad necesarias para que una conducta de ese tipo pueda justificar la sanción de despido. La primera nota se hace presente a través de la clase de actividades realizadas y de su reiteración en el tiempo. En cuanto a la segunda, la actora actuó de forma consciente y voluntaria, no concurriendo ninguna circunstancia que pueda operar como atenuante.



CUARTO.- I.- Además del tema que hemos resuelto de forma adversa a la pretendida en el recurso, la trabajadora suscita el relativo a la antigüedad computable y al convenio colectivo aplicable, si bien en relación a este último no extrae ninguna consecuencia en orden a la cuantía del módulo salarial aplicable para el cálculo de la indemnización por despido en función de la norma convencional que considera debió regir la relación, lo que hace que su planteamiento al respecto devenga meramente teórico y no pueda ser atendido.

En apoyo de la posición que defiende sostiene que las codemandadas tienen socios comunes y forman un grupo de empresas a efectos laborales, desarrollando actividades complementarias como son la fabricación de pan y de productos de bollería y su reparto respectivamente. Añade que prestó el mismo tipo de servicios para ambas empresas de forma sucesiva con una interrupción de tres días, operando una subrogación tácita que impide apreciar la ruptura del vínculo laboral.

II.- Ratificada la procedencia del despido de la actora declarada en la instancia, el análisis de una cuestión que incide en uno de los parámetros que han de tomarse en consideración para el cálculo de una indemnización que no se reconoce, como es el referido al tiempo de servicios, carece de interés a efectos resolutorios. No obstante, no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social debemos pronunciarnos también sobre este punto. Y lo hacemos, en sentido contrario al postulado en el recurso pues de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, con las modificaciones introducidas en este trámite, no se deduce ni la existencia de vínculos entre los accionistas y/o administradores de ambas mercantiles, que en todo caso no permitirían presuponer la existencia de un grupo de empresas con trascendencia laboral, ni de ningún elemento determinante de una posición empresarial común, lo que no puede deducirse del mero hecho de que la demandante trabajase sucesivamente para las dos sociedades realizando funciones similares, circunstancia que en defecto de otros elementos de juicio tampoco permite apreciar la existencia de una sucesión empresarial.



QUINTO.- En atención a todo lo expuesto procede desestimar el recurso de suplicación articulado por la demandante, sin que haya lugar a imponerle las costas causadas en este trámite, al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal ( art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Angustia contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla en los autos nº 458/2016, seguidos a su instancia contra Divepana, S.L., Horno Al Madain, S.L. y el Ministerio Fiscal, en materia de Despido, y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-