Sentencia Social Nº 2818/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 29 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Rec.c/sentc. nº 1805/04

Recurso contra Sentencia núm. 1805/04

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo.Sr.D.Javier Lluch Corell

Ilmo. Sr. D. Jesús Sánchez Andrada

En Valencia, a veintinueve de Septiembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2818/04

En el Recurso de Suplicación núm. 1805/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de Marzo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Catorce de Valencia, en los autos núm. 825/03, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Valentina , a quien asiste el Letrado D. Isidro Gil Esteve, contra TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., representada por la Letrada Dª Pilar Alcaide Capilla, ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A. representada por la Letrada Dª Tania Herrero Belaustegui, y en los que es recurrente la citada demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo.Sr.D. Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de Marzo de 2004 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO DEL PAIS VALENCIA (C.G.T.-P.V.), en nombre e interés de su afiliado Valentina, contra las empresas ATENTO HOLDING ESPAÑA, S.A.U. y TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones dirigidas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- La demandante Valentina, mayor de edad con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U. , dedicada a la actividad de telemarketing, desde el 13-1-200, con categoría profesional de teleoperadora y salario de 890,06 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en el centro de trabajo de la empresa en Valencia c/ Francisco Barrachina. La demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical. Segundo.- La demandante y la empresa ESTRATEGIAS TELEFONICAS, S.A. actualmente denominada ATENTO TELESERVIOS ESPAÑA, S.A.U., suscribierón el 13-1-2000 un contrato para obra o servicio determinado en cuyas cláusulas sexta y septima se estipuló que la duración del mismo se extendería desde el 13-1-2000 hasta fin de obra , consignando como objeto el siguiente: "Atención telefónica del centro satélite de relación con clientes, distribuidores y cualesquiera otros agentes implicados en la comercialización y/o explotación de los diferentes productos y servicios de TSM, así como la Resolución de consultas y reclamaciones en general y sobre los mismos e información y oferta de nuevos productos, servicios, promociones o campañas del cliente TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, S.A. que se presta en la plataforma de Valencia". Tercero.- El 4-7-2003 la empresa comunicó a la demandante d3e forma escrita que procedía a extinguir su contrato de trabajo con efectos desde el día 18-7-2003, alegando lo siguiente: "De conformidad con lo previsto en el clausulado de su contrato de trabajo le informamos que el día 18 de julio de 2003 quedará extinguida la relación contractual que le unía con esta empresa por haber finalizado la obra satélite móviles Valencia a la que usted se encontraba adscrito/a, siendo esta carta la comunicación de la finalización de su contrato de trabajo". Cuarto.- En la misma fecha la empresa comunicó al Comité de Empresa que "Por medio del presente se les comunica que la obra de Móviles-Valencia (CRC Residencial) finalizada el día 18 de julio de 2003 , al finalizar la obra adjudicada por nuestro cliente, al rescindirse el contrato mercantil que sustentaba la obra laboral, dejando esta parte el cetro Barrachina, donde se presta la actividad objeto de finalización. Así mismo les comunicamos, que una vez se adjudique el servicio a un nuevo proveedor, por parte del cliente, les será comunicado puntualmente. En consecuencia, todos los trabajadores con contrato de duración determinada que están adscritos a esta campaña, finalizarán su contrato de trabajo en el día 18 de julio de 2.003 , informándose por escrito a los mismos de este hecho y cumpliendo con el preaviso correspondiente , de acuerdo con lo dispuesto en la legislación vigente (se adjunta en el anexo, listado de afectados)". Quinto.-El 10-7-2003 ATENTO suscribió un Acuerdo con CC.OO. y U.G.T. en el que se comprometía a abrir expediente de regulación de empleo para los trabajadores indefinidos que no pudieran ser recolocados en los servicios LAP y 1003 y se fijaban criterios para la recolocación del personal en esos servicios. El 18-7-2003 fueron cesados los trabajadores con contrato de obra o servicio determinado. Sexto.- El 1-8-1996 se suscribió un contrato de prestación de servicios entre TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, S.A. (en la actualidad denominada TELEFONICA MOVILES ESPSÑA, S.A.) y ESTRATEGIAS TELEFONICAS, S.A. (en la actualidad denominadas ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U) en virtud del cual la segunda se comprometía a prestar a la primera el primer nivel del Servicio de Atentado Telefónica a los clientes de Telefónicas Servicios Móviles S.A. (TSM) , atendiendo mediante personal especializado las consultas y reclamaciones que planteen los clientes, distribuidoras , usuarios y otros agentes implicados en la comercialización y explotación de los servicios de Telefonía Móvil Automática prEstados por TSM, resolviendo directamente las que se refieran al funcionamiento o características generales de este servicio y, trasladando a TSM , para su Resolución definitiva, las que requieran conocimientos técnicos especifícos o comporten la adopción de decisiones de contenido económico. TSM se comprometía a poner a disposición de la otra empresa los medios de trabajo imprescindibles para desarrollar los servicios, con excepción del mobiliario , líneas telefónicas y otros elementos similares, así como a permitir la entrada y salida de personal. A cambio del servicio TSM debía abonar a ESTRATEL una cantidad calculada a razón de un precio unitario por llamada atendida. Séptimo.- En el año 1999 TSM convocó un proceso de selección de suministradores para la contratación de tres servicios de teleoperación del denominado satélite de relación con cliente en los centros de Sevilla, Valencia y Zaragoza y ESTRATEGIAS TELEFONICAS, S.A. presentó una oferta de fecha 14-10-1999 para prestar el servicio de atención telefónica de todas aquellas llamadas que realicen al centro satélite de Relación con clientes en general, usuarios de servicios de telefonía y/o fija, así como distribuidores y cualesquiera otros agentes implicados en la comercialización y/o explotación de los diferentes y servicios de TSM; la resolución de consultas y reclamaciones telefónicas recibidas con carácter general, con relación a los servicios y productos de TSM y, con oportunidad de las llamadas de clientes, se informará y ofertaran nuevos productos , servicios, promociones o campañas vigentes de interés para TSM. La oferta fue aceptada por TSM y en el mes de diciembre de 1.999 se procedió a la apertura del Centro Satélite de Valencia iniciando ESTRATEL la prestación del servicio para TSM en ese centro , ubicado en un inmueble del que era titular TSM, sito en la C/Francisco Barrachina de Valencia , del que ATENTO TELECOMUNICACIONES ESPAÑA, S.A.U. subarrendó las plantas 1 a 4 efectuando el pago del arrendamiento mediante la modalidad de "pago intra grupo ". ATENTO aportó medios materiales como equipos informáticos, equipos de telecomunicación , manetnimiento del software o aulas de formación, contrató sus servicios propios de limpieza y seguridad , ejercía el poder disciplinario sobre sus empleados y el control de calidad sobre el servicio, aunque el mismo era tambien evaluado por personal de TME; así mismo, ATENTO concedía a sus trabajadores permisos y vacaciones, se ocupa de su formación y atendía a otros clientes como Sanitas, ayuntamiento de Barcelona, Via Digital, Hewlett Packard, Iberia, Venca , Insalud, Generalidad Valenciana, servicio "PROP", Repsol, Teatro Real de Madrid. La facturación de los servicios por parte de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑAS, S.A.U., se realizaba a razón de un precio unitario por llamada atendida, con determinados descuentos en función de la duración de la llamada. Las dos empresas codemandas pertenecen al grupo TELEFONICA, siendo titular del 100% de las acciones de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA , S.A.U. la empresa Atento Holding Inc. quien las adquirió de TELEFONICOS.A. el 30-6-2000 Ambas empresas mantienen una contabilidad Independiente. Octavo.- El 1-7-2000, las demandadas suscribieron un contrato para la prestación del Servicio de Atención Telefónica Básica de clientes en el centro de relación con el cliente de Madrid, con posibilidad de ampliarlo a otros centros, con vigencia hasta el 30-4-2001, prorrogable tácitamente por anualidades, salvo denuncia de cualquiera de las parte, constando entre las causas de Resolución del contrato el mutuo acuerdo entre las partes. Noveno El 31-1-2003 la codemandada ATENTO remitió una carta a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. en la que le proponía incrementar en un 4% los precios fijados inicialmente para el servicio que prestaba, al resultar el mismo deficitario , iniciándose negociaciones entre las partes que no prosperaron, por lo que el 13- 5-2003 ATENTO comunicó a la otra empresa codemandada su decisión de finalizar la prestación de servicios por motivos económicos, notificándole posteriormente la decisión de dar finalizado el contrato con efectos 18 de julio de 2003. El servicio ha sido contratado por TME con otra empresa. Décimo.- La demandante presta servicios desde el 19-7-2003 para la empresa "Avanza Internacionalización de Servicios, S.A." Undécimo.- El 20-8-2003 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA , S.A.U., que concluyó como intentado sin efecto. La papeleta de conciliación se había presentado el 4-8-2003. El 20-10-2003 la parte actora presentó escrito ante el juzgado en el que procedía a ampliar la demanda contra TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo debidamente impugnada por las demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada del sindicato C.G.T.-P.V. y de la trabajadora Valentina, la sentencia de instancia que , desestimando su demanda , declaró ajustado a derecho su cese por finalización del contrato temporal suscrito con la empresa "Atento Teleservicios España, S.A.U.". El recurso se plantea en base a dos motivos redactados ambos al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, en los que se denuncia la infracción por la Sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 15.1.a), 15.3, 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores -en adelante , ET- y 2, 8.1 y 9 del Real decreto 2720/1998 , de 18 de diciembre, por un lado, y 42 y 43 ET, por el otro. Lo que viene a plantear el recurrente en ambos motivos, es que el cese de la trabajadora debe ser calificado como despido improcedente toda vez que entre las empresas codemandadas se produjo una cesión ilegal de trabajadores que deslegitimaría el recurso a la contratación temporal de los trabajadores. Pues bien, la cuestión sometida a enjuiciamiento ha sido analizada por esta Sala en dos recientes Sentencias, referidas a otros dos trabajadores que se encontraban en situación similar a la de la recurrente , por lo que elementales razones de seguridad jurídica aconsejan seguir el criterio expuesto en ellas.

2. Así, se recuerda en la Sentencia de esta Sala de 20-09-2004 (recurso 1510/2004), que ya diversos Tribunales Superiores de justicia se han pronunciado sobre hechos similares a los aquí enjuiciados, y han sentado criterios para distinguir entre la auténtica contrata y los negocios jurídicos simulados que encubren interposición (SST.S.J.. de Madrid de 5 de marzo de 1998 y la de 23 de septiembre de 1999, o el de Canarias de 28 de septiembre del mismo año). Del análisis de aquellas resoluciones se ha entendido que existe lo primero cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables , pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a los mismos los Derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador. A lo anterior se ha añadido el criterio de que , aún siendo la empresa que contrata a los trabajadores una empresa real con actividad y organización propias , también puede darse el fenómeno ilícito de cesión de mano de obra cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la fuerza de trabajo necesarias para el desarrollo del servicio. Así se ha declarado, entre otras, en la STS de 19-01-1994, en que se aprecia la existencia de cesión de trabajadores y no de contrata de servicios porque la empresa en apariencia comitente, había definido y desarrollado las funciones del servicio consistente en atención telefónica al cliente, había impartido cursos de formación y aprendizaje a los trabajadores y sobre todo , se había ejecutado el trabajo con los medios materiales y el instrumental y bajo el control de dicha empresa , y no de la que aparentemente era contratista. Por su parte la STS de fecha 14-09-2001 estima que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, por lo que recurre a la aplicación de diversos criterios de valoración, complementarios, que tienen un valor orientativo y que se concretan en: La justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios den producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales, y la realidad empresarial del contratista , que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...).

SEGUNDO.- 1. Asimismo y como se subraya en las Sentencias citadas , debe manifestarse que el hecho de que el trabajador aparezca vinculado a una contrata, tanto en el origen como en el fin de su relación laboral, a través de la suscripción de un contrato de obra , y que dicha situación sea legal, constituye una doctrina reiterada y estable del Tribunal Supremo (por todas STS 15.01.97) que en Sentencia de 6-10-2003 ha reiterado al afirmar que es valida la contratación para obra para realizar actividad contratada con un tercero por tiempo determinado extendiéndose su duración por el tiempo de la contrata. Y que si se suscribe nueva colaboración no se impide la extinción del contrato. Tal doctrina, siendo discutible, vincula las resoluciones de los órganos judiciales que se ven obligados a resolver que si un contrato de obra va ligado a una contrata entre empresas, sigue los avatares de las relaciones entre tales empresas si pretenden poner fin a dicha contrata por alguno de los motivos previstos en sus relaciones contractual, siempre que tal resolución no sea fraudulenta o encubra una conducta ilegal. Por tanto, una de las excepciones a la validez de la extinción del contrato por fin de la contrata sería el que ésta encubra una situación de cesión ilegal de trabajadores. Ahora bien, como se razona en la Sentencia recurrida al analizar la doctrina emanada de la STS de 16-06-2003, el elemento fáctico fundamental en que se asienta esta Resolución , es que el sistema de remuneración establecido por las empresas para el servicio es "por tarifas determinadas por unidad de tiempo , en las que se establecen valores en función tiempo diurno, nocturno o en festivos, forma de retribución que también coincide con la que se aplicaba en la Sentencia de contraste, en el que el precio se fija en función de los puestos de trabajo (...) pues en ambos casos hay que entender que el factor decisivo del precio es el factor trabajo".

2. La principal diferencia entre el supuesto resuelto en la Sentencia citada del TS y el que ahora se analiza es que en el presente caso no se factura por tiempo de teleoperación, es decir , por un factor ligado a la jornada del trabajador, sino que en la contrata aquí analizada se factura por llamadas, de manera que su descenso o aumento incide en el precio a obtener por la contrata. En este supuesto sí puede afirmarse que la empresa contratista asume el riesgo derivado del numero de llamadas recibidas que, si disminuye por debajo de sus previsiones , implicará que la contrata sea deficitaria. También consta, al margen de los salarios que los trabajadores percibían, fijados en Convenio, existían una serie de penalizaciones y de bonificaciones en relación con el servicio, que eran satisfechas por o a Atento, directamente, sin que tales cambios de las previsiones iniciales afectasen al salario. Pero, además , existen en el presente supuesto otras características que permiten integrar el caso dentro de las previsiones generales de la jurisprudencia del TS, como lo es que era Atento el que procedia a la selección de personal, su formación y supervisión, manteniendo la organización de su trabajo tanto en la determinación de los horarios de trabajo, como en la distribución de los turnos, vacaciones, permisos, etc . También consta "Atento" aportó medios materiales como equipos informáticos, equipos de telecomunicación , mantenimiento del software o aulas de formación, contrató además servicios propios de limpieza y seguridad, y ejercía el poder disciplinario sobre sus empleados y el control de calidad del servicio. Si a ello se añade que consta también que los trabajadores que prestaban servicios en la contrata de Telefónica Móviles España, S.A., no eran los únicos de "Atento", toda vez que esta empresa también prestaba servicios a otros clientes como Sanitas, el ayuntamiento de Barcelona, Vía Digital , Hewlett Packard, Iberia, etc., se llega a la conclusión que existen suficientes elementos indiciarios para entender que no estamos ante un fenómeno de cesión de trabajadores prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, sino ante una contrata válidamente formalizada.

3. Por ello , si las empresas contratantes, dentro de las previsiones establecidas en su contrato de prestación de servicios, pactaron la posibilidad de renegociar las condiciones e incluso de rescindirlo de común acuerdo si no se llegaba a unos resultados satisfactorios, no cabe discutir la legalidad de la rescisión de la contrata, que se suscribe con una nueva empresa en base a otras o las mismas condiciones , tal y como se había realizado ya antes entre las mismas empresas, que en sus relaciones mercantiles habían acudido a la firma de contratas sucesivas. Dicha posibilidad, según la citada doctrina del TS, afecta directamente a los contratos laborales suscritos por obra determinada, que corren la suerte de la contrata. En definitiva, pues , como también se razona en la Sentencia de esta Sala 20-09-2004 (recurso 1538/04) no concurren los requisitos jurisprudenciales que permite afirmar la existencia de una cesión ilegal , pues la Sentencia parte de la propia existencia del servicio, de su prestación, y de que la misma no se limita a estos dos empresas. Por último señalar que si la afirmación de estar vigente una contratación mercantil entre ambas codemandadas no se ha combatido en el recurso, a través de la negación documentada de tal realidad o la afirmación de otra realidad distinta, es evidente que esta Sala no puede partir de una realidad no afirmada expresamente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del sindicato C.G.T.-P.V. y de doña Valentina, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.14 de los de Valencia y su provincia, de fecha 15 de marzo de 2004 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra las empresas ATENTO HOLDING ESPAÑA, S.A.U. y TELFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.