Sentencia Social Nº 2818/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2576/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2576/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/008213

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0008213

SENTENCIA Nº: 2818/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Bilbao, de fecha veintinueve de mayo de dos mil doce , dictada en los autos núm. 829/11, seguidos a instancia de Dª Antonieta , frente al Organismo que ahora es parte recurrente, sobre Prestación de desempleo (RDE).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora Doña Antonieta venía percibiendo la prestación por desempleo desde el 26 de marzo de 2010 con una base reguladora de 82,55 euros/día y 360 días de duración.

2) La actora prestó servicios por cuenta del Gobierno Vasco por entre el 10 de julio y el 16 de noviembre de 2010. Con fecha 2 de diciembre de 2012 (sic) solicitó la reanudación de la prestación por desempleo.

3).- Mediante Resolución INEM de 13 de diciembre de 2012 (sic) se le denegó la reanudación instada por 'haber cesado voluntariamente en la relación laboral iniciada con la empresa Iragarri SL el 17 de noviembre de 2010'.

4).- La actora tomó parte en el proceso selectivo iniciado por Iragarri SL, en el que fue descartada, si bien la empresa la dió de alta en Seguridad Social. Dicha alta fue anulada.

5).- La actora no ha prestado servicios por cuenta y órdenes de Iragarri SL.

6).- La Reclamación previa interpuesta por la actora el 23 de diciembre de 2010 fue desestimada mediante Resolución INEM de 24 de enero de 2011.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Doña Antonieta contra INEM e Iragarri SL, anulando las Resoluciones INEM de 13 y 23 de diciembre de 2010, declarando que la actora ostenta derecho a reanudar la prestación por desempleo solicitada el 2 de diciembre de 2010, condenando a los demandados a estar y pasar por la presente resolución.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la entidad demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 24 de octubre de 2012, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de fecha 26 de octubre de 2012 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 6 de noviembre siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Son dos las cuestiones que plantea la representación letrada del Servicio Público de Empleo Estatal en el recurso de suplicación que ha interpuesto contra la sentencia que reconoce el derecho de la actora a reanudar el disfrute de la prestación de desempleo. Ante todo, hay que determinar si la demanda origen de las actuaciones fue presentada dentro del plazo legalmente previsto, y, en su caso, las consecuencias derivadas de la extemporaneidad alegada por la recurrente. A continuación, en el supuesto de que la solución a la respuesta anterior fuese afirmativa, como ha entendido el órgano de instancia, deberemos decidir si en la fecha en que solicitó la reposición de la prestación, la actora se encontraba en situación legal de desempleo.

SEGUNDO.-Alrededor del primer punto litigioso gira la petición de modificación del apartado histórico de la sentencia de instancia deducida en los dos primeros motivos del recurso, residenciados en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y la censura jurídica que se formula en otros dos motivos, con sede en el apartado c) de ese mismo precepto.

La finalidad de las revisiones fácticas propuestas por la representación de la entidad gestora consiste en completar el ordinal sexto de la declaración de hechos probados con la indicación de que la resolución desestimatoria de la reclamación previa le fue notificada a la actora el día 27 de enero de 2011, y añadir uno nuevo en el que se deje constancia de que el 9 de marzo de 2011 promovió demanda, de la que conoció el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Bilbao, de la que desistió el 5 de octubre siguiente, al oponerse la juez de instancia a la petición de suspensión del acto de juicio al objeto de ampliar aquella contra la empresa Iragarri SL.

No existe inconveniente en acceder a ambas peticiones, pues la veracidad de los datos alegados se desprende, directamente y con claridad, de los documentos designados y ha sido reconocida expresamente por la trabajadora recurrida en el escrito de impugnación del recurso. Además, la parte accionante les otorga relevancia a efectos decisorios, lo que obliga a incorporarlos a la premisa histórica de la sentencia, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezcan, pues no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar, en su caso, los correspondientes motivos de censura jurídica ( sentencias de 19 de enero de 1998, RJ 997 y 8 de octubre de 2001, RJ 1423, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

En torno al tema procesal anteriormente enunciado se estructuran asimismo los motivos cuarto y quinto del recurso (numerado uno nuevamente como tercero, y el otro como cuarto), que dada su íntima conexión, son susceptibles de estudio conjunto. Se denuncia en ellos la infracción del artículo 71.5 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la sazón vigente, así como del artículo 24.2 de la Constitución , en relación con el artículo 6.4 del Código Civil . Argumenta la recurrente que la demanda rectora de autos se presentó una vez transcurrido el plazo de 30 días contados desde la notificación de la resolución desestimatoria de la reclamación previa, sin que dicho plazo pueda considerarse suspendido por la interposición de una anterior demanda, de la que desistió. Añade que la actuación de la actora entraña un fraude procesal, pues le permitió salvar la objeción a la ampliación de la demanda planteada por la juez que presidió la primera vista.

Con independencia de que la vía procedente para introducir la problemática que suscita, dada su índole adjetiva y la finalidad que se persigue, no es la seguida por la recurrente, sino la del ordinal a) del artículo 193 la Ley de esta Jurisdicción, los avatares procesales que han rodeado la reclamación de la actora, no impiden en ningún caso el pronunciamiento de fondo, por las razones que a continuación se exponen.

Es cierto que la demanda rectora de autos se presentó el 5 de octubre de 2011, sobrepasado con creces el plazo de treinta días, contado desde el 27 de enero de 2011, fecha de la notificación de la resolución desestimatoria de la reclamación previa, pero no lo es menos que el transcurso del plazo establecido en el artículo 71.5 de la Ley de Procedimiento Laboral sin interponer demanda, o sin que ésta siga su curso por desistimiento, no produce la extinción de la acción impugnatoria de la decisión administrativa, sino sólo la pérdida de un trámite, pudiendo ejercitarse de nuevo la acción en el juicio correspondiente mientras perdure el derecho subjetivo que otorgan las normas materiales de la Seguridad Social. En tal sentido se ha venido pronunciando la jurisprudencia social, como recuerda la sentencia de 24 de noviembre de 2010 (Rec. 323/10), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo,

Pues bien, cuando la actora presentó la segunda demanda, el derecho a solicitar la reanudación de la prestación de desempleo permanecía vivo, habiendo quedado interrumpido el tiempo de prescripción por la presentación del escrito de reclamación previa y de la demanda posteriormente desistida.

También es verdad que el desistimiento de la demanda formulada en plazo, produjo la caducidad de la instancia, de modo que la actora, antes de ejercitar nuevamente la acción, estaba obligada a reabrir la vía administrativa, pero lo cierto, como señala su Letrado en el escrito de impugnación del recurso, es que la entidad gestora no opuso la excepción de falta agotamiento en forma de la vía previa, lo que habría posibilitado su subsanación por la demandante, limitándose a señalar que la nueva demanda resultaba extemporánea.

No obstante, y aunque se entendiera que tal alegación estaba implícita en la excepción esgrimida, consideramos que en este caso concurren circunstancias especiales que impiden su acogida. En primer lugar, la actora no desistió de la demanda antes del juicio y por razones injustificadas para interponer el mismo día otra con el mismo objeto, sino una vez iniciada la vista, al negarse la juzgadora 'a quo' a aceptar su suspensión a fin de ampliar la demanda frente a la empresa en la que, según la entidad gestora, había trabajado, pretensión que a la vista de lo que la sentencia aquí recurrida declara probado, no resultaba manifiestamente improcedente. Tal actuación no entraña abuso o fraude legal alguno, encaminados a alterar las normas de reparto o el juez natural, sino legítimo ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, no pudiendo llegarse a solución contraria por el hecho de que pese a que la nueva demanda se repartió al mismo Juzgado, quien conoció finalmente de la misma, no fue la Magistrada titular sino un juez sustituto, lo que en modo alguno podía haber previsto la actora.

En segundo lugar, la parte recurrente no ha alegado ni acreditado perjuicio alguno como consecuencia de la falta de apertura de una segunda vía administrativa antes de la formulación de la nueva demanda, ni circunstancias nuevas que justifiquen su agotamiento.

En tercer lugar, la pretensión que articula la entidad gestora resulta contraria al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso al proceso, pues su estimación impediría de forma rigorista, en exceso formalista y desproporcionada, la obtención de un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión, a pesar de que la finalidad de la reclamación administrativa ha sido materialmente satisfecha.

TERCERO.-Pasando a la segunda cuestión que se suscita en el recurso, nos encontramos con que la entidad demandada formula, con correcto amparo procesal, dos motivos, de los que uno está dirigido a la modificación de los hechos probados y, el otro, al examen del derecho aplicado.

El motivo de revisión fáctica - tercero del recurso - propone una nueva redacción del ordinal cuarto de la relación de probanzas, en el que se afirma que 'la actora tomó parte en el proceso selectivo iniciado por Iragarri SL en el que fue descartada, si bien la empresa le dio de alta en Seguridad Social. Dicha alta fue anulada'. El texto alternativo que se ofrece es del siguiente tenor: la actora iba a comenzar a prestar servicios como comercial, en la empresa Iragarri, S.L. el día 17 de noviembre de 2010 con contrato temporal, rechazando posteriormente el trabajo, si bien el Departamento de Recursos Humanos, cursó su alta previa en la Seguridad Social la víspera de la fecha señalada al no tener conocimiento de esa decisión. Más tarde, el 23 de diciembre de 2012, la citada empresa emitió un nuevo certificado en el sentido de que aunque analizó la posibilidad de contratar a la actora, finalmente decidió no hacerlo.

Para fundamentar su petición, la recurrente señala que la versión judicial carece de soporte probatorio, y que la instada se infiere de los certificados emitidos por la empresa codemandada en términos contradictorios, obrantes en autos a los folios 77 y 82, argumentando que la indicación que figura en el primero en el sentido de que fue la actora la que no aceptó el trabajo, ha de prevalecer frente a la recogida en el segundo en el sentido de que fue la empresa la que no le ofreció el empleo.

Este motivo ha de ser desestimado en base a una doble consideración. En primer lugar, la alegación de prueba negativa, consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde la convicción judicial, no es apta para fundar la rectificación fáctica de la sentencia y desconoce las facultades del juzgador en orden a la valoración de las alegaciones de las partes y de los distintos medios de prueba practicados en el proceso y los límites que a la revisión de su ejercicio impone la naturaleza extraordinaria de este recurso. En todo caso, el aserto cuestionado es fruto de una ponderación racional de las manifestaciones de la empresa codemandada en el acto de juicio y del escrito obrante al folio 82. En segundo lugar, la propuesta revisoría no está respaldada por prueba de naturaleza documental, sino por dos certificados suscritos por sendos representantes legales de la demandada que, de haber sido ratificados en juicio, tendrían el valor propio de la prueba testifical, no adquiriendo rango documental por el hecho de que se hayan reflejado por escrito.

El fracaso de este motivo lleva aparejado en el del formulado en último lugar, en el que partiendo de que la actora rechazó voluntariamente el trabajo ofrecido por la empresa codemandada, se denuncia la infracción del artículo 203 de la Ley General de la Seguridad Social . Ello es así, porque firme la convicción alcanzada por el órgano judicial de instancia acerca de que fue la empresa la que decidió no contratarle y que el alta en la Seguridad Social del día 16 de noviembre de 2010 fue fruto de un error, la decisión de la entidad gestora de acordar la suspensión de la prestación de desempleo a partir de esa facha carece de fundamento legal, por lo que al declararlo así y estimar la demanda, la sentencia de instancia no incurrió en la vulneración que se le achaca. Procede, por tanto, su confirmación y la desestimación del recurso.

CUARTO.-La parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción impide condenarle al pago de las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad, ni mala fe, en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao, de fecha 29 de mayo de 2012 , dictada en proceso sobre Prestación de desempleo, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Voto

LEC y concordantes) que trae cusa de las siguientes fundamentaciones jurídicas:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Este voto particular, con respeto a la posición mayoritaria, parte del desacuerdo especifico en la temática procesal y adjetiva que supone invocación por parte del recurrente de una caducidad de la instancia que supone atender a un desenlace diferenciado para con la cuestión de fondo, como luego veremos.

Y es que admitida la existencia de una resolución desestimatoria de la reclamación previa notificada en 27 de enero, y habiéndose dejado constancia de que la presentación de la demanda lo fue el 9 de marzo de 2.011, de la que se desistió el 5 de octubre siguiente, la nueva presentación de la demanda, que se hace finalmente para ampliar la demanda contra otra empresarial, supone, como veladamente podrían admitir los mayoritarios, un desenlace de extemporanidad y caducidad en la instancia que impide cualquier pronunciamiento a la vez invocada la misma no solo a instancia de parte sino incluso de oficio.

Es que debe distinguirse, la caducidad del derecho de la figura de la caducidad de la instancia, que es una excepción extintiva de un derecho de acción, que hace referencia al malogro de la reclamación previa cuando no va seguida de la correspondiente demanda en el término legalmente previsto (dos meses desde la resolución denegatoria expresa o por silencio administrativo tras la reclamación previa o 30 días en los procedimientos propios en materia de seguridad social art. 71 LRJE), pues la caducidad de la instancia no supone la extinción del derecho, el cual podrá volverse a plantear iniciando un nuevo trámite administrativo (sentencia del T.S. en recurso en interés de la Ley de 7 de octubre de 1.974 ).

Es más cierto que la caducidad no se ve interrumpida sino que se suspende y tal suspensión comporta que transcurrido el término suspensivo se reanuda el cómputo del plazo restante para el ejercicio de la acción. Además en su práctica, como excepción, resulta indisponible para las partes y cabe su apreciación de oficio ( Sentencia del T.S.J. del País Vasco 11.7.2006, Rec. 1621/06 , 23.11.99, Rec. 2082/99 6 de noviembre de 2.012, Rec. 2431/12 y últimamente el Rec. 2610/12 , además de los recursos anteriores 375, 1272 y 2592, del 2011.

Por ello, cuando la demandante plantea la segunda demanda, habiendo desistido de la primera, no ha habido sino una supensión de la caducidad,que se había efectuado inicialmente con el escrito de reclamación previa, y la demanda persé ya era extemporánea . Por eso no coincido con los mayoritarios pues el desistimiento de la demanda formulada provoca la caducidad de la instancia y se está obligado a reabrir la vía administrativa. La simple mención de que el Organismo Autónomo de Empleo no opuso la excepción de falta de agotamiento de la vía previamás no supone desatender la realidad de una nueva demanda extemporánea, máxime cuando se puede observar de oficio, y por otro lado estaba implícita en la excepción esgrimida y en la consideración que se observa de la instancia y de la motivación del recurso de suplicación.

No se trata de comprobar la existencia de actividades subjetivas o valorativas respecto de alteración, fraude o perjuicios, como consecuencia de la falta de apertura de una segunda vía administrativa para con la formulación de la nueva demanda, sino que se trata de satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva, tanto del demandante como del demandado, en su vertiente al acceso al proceso y no solo de manera específica y desconsiderada para con la tutela del demandante. Por ello no es una interpretación regorista, formalista o desproporcionada, atender a una causa legal y procesal de extemporanidad y caducidad en la instancia, máxime cuando no supone una extinción del derecho sino que puede iniciar un nuevo trámite administrativo y posteriormente judicial.

En conclusión, dicha advertencia hace declarar a este voto particular, sin perjuicio del amparo procesal de la motivación del recurso ( apartado c del art. 193 de Ley Reguladora de jurisdicción Social ), que la declaración de este Tribunal debió ser la estimación del recurso de suplicación, la consideración y declaración de la caducidad de instancia, sin perjuicio del replanteamiento e inicio de un nuevo trámite administrativo y posteriormente judicial.

SEGUNDO.-Estimación del recurso de suplicación y goce de justicia gratuita que hacen que en atención al art. 235 1 de LRJS no hubiese costas para el Organismo recurrente.

FALLO

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE se desestima la pretensión de instancia demandante, con declaración de la caducidad de la instancia, sin perjuicio del replanteamiento administrativo y judicial. Sin costas.

Así, por este mi voto, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.-Leído y publicado fué el anterior voto particular del Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día de la fecha, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2576/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2576/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.