Sentencia Social Nº 2819/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 906/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

ECR

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 20 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2819/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 14 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento nº 317/2004 y siendo recurridos Ibermutuamur, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Eroprinces S.L. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de mayo de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando la demanda presentada por Carlos Miguel , contra IBERMUTUAMUR, INSITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EROPRINCES S.A,en reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo, debo de absolver y absuelvo a IBERMUTUAMUR, INSITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EROPRINCES S.A,de los pedimentos deducidos en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- José Carlos Miguel , nacido el 28.7.60, con D.N.I. N° NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social del Régimen General y en situación de alta con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de encofrador.

2.- El 5.6.2000,sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa codemandada, al caer desde una escalera, sufriendo fractura bimalear y rotura tibial posterior del tobillo izquierdo, iniciando dicho día una periodo de LT,que concluyó el día 26.2.2002 al ser dado de alta médica.

3.-La empresa codemandada tenía formalizada la protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante Mutua Ibermutuatur, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubierto en el abono de cotizaciones.

4.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución en fecha 15.1.2003 por la cual se resuelve que procede declarar al actor afecto de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 504,85.- Euros, baremo 102, siendo la Mutua responsable de su pago.

5.- Reconocido el actor por la UVAMI el 22.7.2002, se dictaminan las siguientes lesiones: disminución de la movilidad global de la articulación tibio- peroneoastragalina en menos del 50%.

6.- En sentencia de 20.6.2003, autos 674.2002, juzgado social 16 constan los hechos probados:SEXTO.- El estado residual del actor es el siguiente: "Disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peroneo-astragalina, restando la siguiente movilidad: Flexión plantar izquierda 20°,derecha 30°;flexión dorsal izquierda 20° derecha 34°; valgo izquierdo 10° derecho 30° y valgo izquierda 10° derecho 15°.

7.- El 9.7.2003 se inició expediente de incapacidad permanente.

8.-Ha transcurrido en exceso 135 dias desde su solicitud de fecha 9.7.2003, y la resolución del INSS de fecha 9.7.2003 y la resolución de fecha 15.1.2004.

En resolución de 15.1.2004 se resuelve terminar el procedimiento iniciado por el INSS ya que : Por sentencia del Juzgado Social 16 de fecha 20.6.2003 , ya existe pronunciamiento judicial sobre la materia solicitada."

9.-La parte actora formula reclamación previa el 29.12.2003,que reitera el 10.3.2004 y el INSS desestima la reclamación previa en resolución de 2.4.2004.

10.- La Dirección Provincial del I.N. S.S, el cual en fecha 7.10.2003 se declaró que no se encontraba afecto de invalidez permanente en grado alguno derivada de accidente de trabajo, al padecer las siguientes lesiones: fractura bimaleolar de tobillo izquierdo tto con osteosintesis secuelas,limitación de la movilidad del tobillo izquierdo en un 50% edemas maleolares moderada dolor a la movilidad.

11.-La base reguladora es la 14.063,68 euros anuales, es decir le corresponde una indemnización de 24 mensualidades.

12.- El actor padece las siguientes lesiones: el estado residual del actor es el siguiente,disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peroneo- astragalina,restando la siguiente movilidad: Flexión plantar izquierda 20° derecha 30°; flexión dorsal izquierda 20° derecha 34°;valgo izquierdo 10° derecho 30° y valgo izquierda 10º derecho 15°.

13.-En sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1.2.2005 , se desestima el recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado social 16 autos 674.02, de 20.6.2003 .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Carlos Miguel , que formalizó dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias, lo impugnó la parte demandada IBERMUTUAMUR, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de 1ª encofrador, derivada de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió en fecha 5 de junio de 2.000, que dieron lugar a que el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), dictase resolución declarando que no existía ningún tipo de incapacidad permanente, limitándose a lesiones permanentes no invalidantes reguladas en el artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social, anexo 102 del Baremo aprobado en su desarrollo, indemnizables con la cantidad de 504,85 euros. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la codemandada Ibermutuamur, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social nº 274, responsable del pago de la prestación pedida por el actor, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Esta Sala hace constar que la sentencia recurrida es la segunda dictada por el Juzgado, ya que la primera de fecha 16 de junio de 2005 fue anulada por esta Sala al haber apreciado indebidamente la excepción de cosa juzgada.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado duodécimo de la sentencia recurrida en el que se listan las lesiones permanentes que padece para se añada la frase:"Estas limitaciones de movilidad significan un menoscabo superior al 33% en la capacidad de trabajo del actor en su ocupación habitual de encofrador", lo que fundamenta en el documento nº 8 aportado con la demanda, no pudiendo prosperar tanto por ser lo pedido predeterminante del fallo, como por ser el peritaje de una parte contradicho por otros obrantes autos, en particular el dictamen del ICAM, correspondiéndole al magistrado de instancia la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades qué le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137, apartado 3º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que se ha de entender por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es aquel grado de incapacidad que, sin impedir al trabajador la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, repercute en su realización en al menos el 33%, limitando en ese porcentaje su capacidad laboral.

A este respecto, y partiendo de las lesiones que el trabajador recurrente padece reseñadas en el inmodificado hecho declarado probado duodécimo de la sentencia recurrida, consistentes en: "Disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peroneo-astragalina, restando la siguiente movilidad: flexión plantar izquierda 20º, derecha 30°; flexión dorsal izquierda de 20ª, derecha 34º; varo izquierdo 10° derecho 30° y valgo izquierdo 10° derecho 15, y resultando que dichas lesiones son las mismas que se declararon probadas en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en el procedimiento 674/2002 , en fecha 20 de junio de 2003, en que no se le reconoció ningún grado de incapacidad permanente, estableciendo que la limitación de la movilidad es inferior al 50% en el tobillo izquierdo en comparación con el tobillo derecho, y si bien este déficit le impediría la posición de cuclillas al estar limitada las flexiones plantares, no le impide el desarrollo de las tareas fundamentales, lo que también está confirmado por el dictamen del ICAM de fecha 16 de septiembre de 2.003 obrante al folio 144 de autos, de lo que se deduce que aun siendo la profesión de encofrador de marcado carácter manual que requiere la deambulación y bipedestación constante, al tratarse de una disminución de la movilidad del tobillo igual o inferior al 50%, no llega a alcanzar un 33 por 100 de limitación para el desempeño de su trabajo por lo que no corresponde aplicar el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , sino su artículo 150 , desarrollado por el baremo correspondiente, que indemniza por una vez y a tanto alzado las secuelas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, entre ellas la disminución de la movilidad de la articulación tibio-peronea-astragalina según sea inferior o superior al 50%, que ha sido aplicado correctamente por el INSS, por lo que procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida, todo ello sin perjuicio de que en caso de agravación el trabajador pueda instar nuevamente un expediente en reconocimiento de incapacidad permanente en el grado que corresponda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Carlos Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona en fecha 14 de octubre de 2.008, recaída en los autos 317/04, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra MUTUA IBERMUTUAMUR, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la empresa EROPRINCES, S.L., en solicitud de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.