Sentencia Social Nº 282/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 186/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00282/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 44 4 2011 0000787

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000186 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000375 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CACERES

Recurrente/s:Caridad

Abogado/a:FRANCISCO ROMAN TORIBIO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:PROYECTOS Y OBRAS EXTREMEÑAS,S.A.

Abogado/a:JOSE VIÑUELAS ZAHINO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLLA

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CACERES, a treinta y uno de Mayo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J.de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 282

En el RECURSO SUPLICACION 186/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO ROMÁN TRIBIO, en nombre y representación de Dª. Caridad , contra la sentencia número 8/12 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 375/2011, seguidos a instancia de la misma recurrente, frente a PROYECTOS Y OBRAS EXTREMEÑAS, S.A.,parte representada por el Sr. Letrado D. JOSÉ VIÑUELAS ZAHINOS, sobre Despido Objetivo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Caridad , presentó demanda contra PROYECTOS Y OBRAS EXTREMEÑAS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 8, de fecha dieciocho de Enero de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La actora Caridad , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada PROEXSA desde el día 23 de noviembre de 2.009, con la categoría profesional de jefe de Administración, y con un salario por todos los conceptos de 2.166,67 euros mensuales con inclusión de pagas extras. 2º.- En fecha 29/7/2011 la parte actora recibió una carta de la empresa hoy demandada en la que le comunicada su despido, con efectos el día 16 de agosto de 2.011, por las razones y en los términos que constan en ella y que obran en el folio 8 y 9 de los autos cuyo tenor se tiene aquí por reproducido. 3º.- La empresa puso a disposición de la trabajadora en concepto de indemnización la cantidad de 2.570,10 euros. 4º.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal de los trabajadores. 5º.- La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 23/8/2011 celebrándose el acto en fecha 6/9/2011 con el resultado de intentado sin avenencia. Agotada la vía previa la parte actora interpuso demanda el día 23/9/2011. 6º.- la actora estaba embarazada desde el día 7 de marzo de 2.011. En el momento del despido lo estaba de casi cinco meses. Consta que la empresa conocía en el momento del despido que la actora se encontraba embarazada. 7º.- La empresa, dedicada ala actividad de construcción obtuvo en el ejercicio 2.008 un resultado positivo de 205.265,13 euros, en 2.009 obtuvo un resulto también positivo de 122.984,19 euros y en el ejercicio de 2.010 obtuvo un resulto negativo de -1.549.582,26 euros. La cifra de negocio de la empresa fue de 9.617.824,24 euros en 2.008, de 14.943.778,92 euros en 2.009 y de 3.615.580 euros en 2.010. El número de inmuebles vendidos por la empresa fue de 194 en 2.008, 173 en 2.009, 44 en 2.010 y 5 hasta abril de 2.011. En cuanto a los gastos de personal de la empresa, fueron de 494.530,55 euros en 2.008, 1.116.468, 71 euros en 2.009 y de 424.917,82 euros en 2.010. 8º.- En el año 2.009 se elabora por la empresa, con la finalidad de obtener financiación bancaria, un plan de viabilidad (obrante en autos) con unas previsiones de evolución del negocio que no se cumplieron. 9º.- El departamento de administración de la empresa contaba con un jefe de administración (la hoy actora) y dos administrativos, Entre las tareas que la empresa encomendó a la hoy demandante se encontraba la de calcular el coste del despido de cada uno de dichos administrativos. En ambos caso, el coste del despido de cualquiera de ellos era superior al coste del despido de la actora. 10º.- Tras el despido de la demandante la empresa contrató a cinco obreros para la realización de una obra en la localidad de Aliseda.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Caridad frente a PROEXSA, absuelvo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25-4-12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31-5-12 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de la mercantil PROYECTOS Y OBRAS EXTREMEÑAS S.A. invocando como segundo motivo en el escrito de impugnación la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, se pretende completar el hecho probado séptimo con el párrafo ' En el ejercicio 2011 el importe de la cifra de negocios ascendió a 1.359.936,65 euros, con unas pérdidas de 750.241,03 euros, siendo el número de viviendas vendidas de 8, en tanto que las escrituradas procedentes de ventas de ejercicios anteriores ascendió a 10', al amparo de los documentos nº 1 ( cuenta de resultados aportada a los autos) y 2 (informe aportado), lo que debe ser estimado únicamente respecto a las cifras contables del ejercicio 2011, por cuanto los certificados de empresa no son hábiles a efectos revisorios, como enseñan las resoluciones de la Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Aragón, de 27 de febrero y 17 de abril de 1991, 23 de noviembre de 1993 y 14 de diciembre de 1994; de Murcia de 4 de diciembre de 1991; de Andalucía, con sede en Sevilla, de 10 de junio de 1992; de Asturias de 26 de noviembre de 1992; de Canarias, con sede en Las Palmas, de 4 de diciembre de 1992 y 30 de abril de (sic); de Castilla-La Mancha de 15 de abril de 1997; del País Vasco de 6 de mayo de 1997, etc.

En segundo lugar, se pretende añadir al hecho probado noveno el párrafo ' Los costes totales en el período enero a julio de 2011 de los tres trabajadores integrantes del departamento de administración ascendían a los siguientes importes: Dª. Felicidad 14.283,88 euros, D. Eulogio 12.720,82 euros, y Dª. Caridad ( demandante) 19.406,31 euros', al amparo del certificado emitido por la empresa GALFEX (documento nº6), lo que debe ser desestimado por los motivos motivos por los que se desestimó la adición anterior.

En tercer lugar, se pretende la adición del hecho probado :' Para el ejercicio 2011 la empresa no está obligada a someter a revisión por auditor sus cuentas anuales', al amparo del documento nº 1 aportado a juicio y las cuentas anuales de los ejercicios 2008 a 2010 aportadas con carácter previo al juicio, lo que debe ser desestimado al no cumplirse los requisitos para que prospere la revisión fáctica interesada pues no se desprende de tales documentos el contenido que se pretende adicionar.

En cuarto lugar, se pretende incorporar un nuevo hecho probado con el contenido : ' La empresa ha llevado a cabo 8 despidos por causas objetivas desde el 19 de noviembre de 2008', al amparo del documento nº 9 (certificado mencionado) y la copia de las cartas de despido, lo que debe ser desestimado por la inhabilidad del certificado a efectos revisorios y por la falta de idoneidad para propugnar, con éxito, una revisión fáctica de la carta de despido es puesta de manifiesto por las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 1 julio 1991 y 23 enero 1995; de Castilla-La Mancha de 26 septiembre 1991 , 10 julio 1992 y 30 septiembre 1996; de Cantabria de 17 octubre 1991 ; de Madrid de 3 marzo 1992 y 5 octubre 1995; de la Comunidad Valenciana de 25 marzo y 21 diciembre 1992, 13 marzo 1993 y 20 mayo 1994; de Aragón de 7 octubre 1992 ; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 22 junio 1993 ; de Castilla y León, con sede en Burgos, de 16 abril 1996; y de esta Sala de Extremadura de 9 y 14 febrero 1991 y 15 abril 1993 .

En quinto lugar, se pretende incorporar un nuevo hecho en el que se haga constar que : ' Con fecha 29 de julio de 2011, el mismo día de despido de la recurrente, aunque con efectos de 23 de agosto de 2011, se produjo el despido de otra trabajadora, Doña Leticia .', al amparo del documento nº 9 y la carta de despido de la trabajadora, lo que debe desestimarse en base a los mismos motivos por los que se desestimó la adición anterior.

En sexto lugar se pretende adicionar un nuevo hecho probado con el contenido: ' La trabajadora Doña Luisa disfrutó de permisos y reducciones vinculados al embarazo y nacimiento de su segundo hijo en el período 15/2/2010 a 14/2/2011, sin que la empresa haya adoptado ninguna decisión de despido, de tal manera que continua prestando sus servicios para la misma.', de conformidad con el documento nº 13 aportado, lo que debe ser desestimado pues no se ampara en prueba hábil a efectos revisorios pues tal documento no es prueba documental sino testimonio documentado.

Y finalmente, se pretende la adición al hecho probado décimo del contenido: ' El contrato formalizado lo fue con una baja del 15% sobre el precio de licitación.', al amparo del contrato y las dos certificaciones de obras aportadas (documento nº 4), lo que debe ser desestimado al no desprenderse de forma clara de ello el contenido que pretende hacer constar.

SEGUNDO.-El letrado de la recurrente Caridad invoca como primer motivo la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia en la sentencia de instancia, por infracción por errónea interpretación de lo dispuesto en el art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 14 , 40.2 y 39 apartados 1 y 2 de la CE . de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En concreto, manifiesta la recurrente que, la sentencia impugnada infringe tales preceptos por cuanto no considera nulo el despido de la actora por ser ajeno a un motivo discriminatorio, así como infracción de la doctrina jurisprudencial que viene estableciendo los presupuestos necesarios para entender vulnerados los derechos fundamentales de ésta. El juez de instancia considera en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada que la empresa ha acreditado que el despido es ajeno al móvil discriminatorio, sin tan siquiera entrar a valorar los hechos y circunstancias en los que se produjo el despido de la trabajadora alegados por la actora, y que implican la nulidad del despido y motivaron que el Ministerio Fiscal solicitara la estimación de la demanda por existir una clara vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora. Considera por el contrario que el despido es nulo conforme al art. 53.4.b) del Estatuto de los Trabajadores por ser evidente, o al menos existir indicios más que suficientes para entender que la decisión extintiva del empresario estuvo motivada por el embarazo de la trabajadora, vulnerando por tanto los derechos fundamentales de ésta contenidos en los artículos 14 , 40.2 y 39 apartados 1 y 2 de la CE . Cita el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2008 , que sigue la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en la sentencia 92/08 , y considera que en este caso concurren de forma más que evidente el panorama indiciario o las circunstancias concretas que ponen en conexión el estado de gestación en el que se encontraba la trabajadora cuando fue despedida con la decisión extintiva operada por la empresa, de forma que deba entenderse vulnerado el derecho de la trabajadora a la no discriminación por razón de sexo, lo que también apreció el Ministerio Fiscal. El panorama indiciario deriva del hecho de que fue a finales del mes de mayo de 2011 cuando la empresa tuvo conocimiento del embarazo de la actora ( así lo afirmó el representante legal de la demandada en el acto de juicio), la empresa comunicó a la trabajadora su despido el día 29 de julio de 2011, cuando ni siquiera habían transcurridos dos meses desde que tuvo conocimiento de su estado de gestación, sin que se hubiera efectuado ni a finales de 2010 - cuando la empresa obtuvo un resultado negativo de - 1.549.582,26 euros- ( cuando las dificultades económicas y productivas se vienen arrastrando desde el año 2008), ni a principios del año 2011. En segundo lugar, no puede olvidarse que la contratación de la trabajadora se produjo a finales del ejercicio 2009 cuando la demandada, así como la mayoría de las empresas inmobiliarias y de construcción estaban inmersas en plena crisis del sector, que incluso llevó a la mercantil demandada a la necesidad de elaborar un plan de viabilidad a fecha junio de 2009 para obtener financiación (folio 407), por lo que según los razonamientos de la carta de despido y el informe económico adjunto, la contratación de la actora no debió ser necesaria, pues se la contrató en plena crisis para mejorar la difícil situación en que se encontraba e inmediatamente después de tener la empresa conocimiento de su embarazo decide despedirla alegando motivos económicos y productivos que ya existían al tiempo de producirse su contratación, y que ya se preveían en el informe de viabilidad de la empresa, y que estaban en pleno auge en el año 2010 en el que tampoco fue despedida. Además, en el punto es preciso recordar que la contratación de la actora a finales de noviembre de 2009 se produjo tras el despido del anterior Jefe de Administración de la empresa, por lo que se pregunta por qué no se amortizó dicho puesto en lugar de cubrirlo de nuevo si la situación de la empresa era tan negativa. En tercer lugar, la trabajadora explicó en el acto de juicio que en la entrevista de trabajo ya le dijeron que no era un buen momento para quedarse embarazada. Y pese a ser habitual su presencia en las reuniones de Gerencia, desde que la empresa tuvo conocimiento del embarazo de la trabajadora a finales de mayo de 2011, no volvió a entrar en ninguna de las reuniones ni le fue solicitado ningún cálculo, lo que lleva a considerar que su despido estaba ya decidido. En cuarto lugar, resulta llamativo que existiendo otros auxiliares administrativos en el centro de trabajo donde la actora prestaba sus servicios, la empresa decidiese despedir precisamente al Jefe de Administración en lugar de a aquéllos, pues con independencia del coste del despido, un Jefe de Administración sí está facultado para suplir las tareas de los auxiliares en caso necesario, pero no al revés. Considera que el puesto de trabajo de la actora es esencial y que por el plan de viabilidad la empresa conocía su situación adversa y se contrató a la actora para salir de ella por lo que no puede despedirla ahora alegando motivos económicos y productivos que ya existían en el momento de su contratación. No obsta a ello, que el juezdeclare en la sentencia que las previsiones contenidas en dicho plan no se han cumplido, pues la empresa ya sabía que no iban a cumplirse y, sin embargo, el despido de la actora no se produjo durante ese año ni a principios del siguiente, sino que se produjo en el verano de 2011 justo después de conocer la empresa el embarazo de la trabajadora. Considera que, a la vista del informe económico que se adjunta a la carta de despido, que gira en torno a la evolución negativa del nivel de ventas de inmuebles en los últimos tres ejercicios, queda patente que los puestos que la empresa debería haber amortizado son los de empleados de construcción o los relacionados con las ventas, como consta en el plan de viabilidad, pero no el de Jefe de administración cuyo mantenimiento es más importante si cabe en un momento de supuesta dificultad económica, por encargarse y supervisar tareas tan importantes como la contabilidad, tesorería, facturación, gestiones con la Agencia Tributaria,.. En quinto lugar, a la vista de la vida laboral (folios 380 a 384) queda patente que ni siquiera la empresa decía la verdad cuando en la carta de despido alegaba motivos como la imposibilidad de acometer nuevos proyectos por estar abocados al fracaso al no existir perspectivas de comercialización de los inmuebles a promover, o cuando habla de la inexistencia de perspectivas a corto y medio plazo de inicio de nuevas promociones o de la necesidad de reducir costes, pues en la vida laboral consta un hecho incompatible con el supuesto despido objetivo, y es que la empresa ha contratado 5 trabajadores en el período de junio a septiembre en que la actora fue despedida, pues la empresa no está reduciendo costes, sino aumentándolos contratando nuevos empleados, siendo indiferente que sean contrataciones no relacionadas con el puesto de trabajo de la actora, pues de lo que se trataba era de reducir costes laborales en su conjunto. Además de la vida laboral se desprende que la empresa había dado de baja a gran parte de su plantilla y a la trabajadora se le había contratado a finales del año 2009 cuando la situación de la empresa era tan negativa y cuando se estaban amortizando tantos puestos de trabajo, lo que vuelve a evidenciar que la actora fue contratada en plena crisis del sector para mejorar la situación de la empresa, y su despido no puede deberse al mismo motivo que provocó su contratación. A ello se añade que a la vista del documento nº 3 aportado con la demanda (Folio 22) - en el que consta la adjudicación a la demandada de un contrato de obra de construcción de 18 viviendas en VPO en Aliseda, no podía alegar la empresa cuando despidió a la actora motivos productivos y económicos relacionados con la disminución del nivel de venta de inmuebles y falta de promociones y más habiendo contratado a 5 empleados para la ejecución de dicha obra, y cuando se presume que continuará su colaboración con la administración y empresas públicas, haciendo más necesario el puesto de trabajo de la actora. La empresa se limitó a explicar e intentar justificar las causas económicas y productivas alegadas en la carta de despido, pero en ningún momento pudo justificar por qué el despido de la actora se hizo después de tener conocimiento del embarazo, así como porqué no se efectuó durante el año 2010 ni a principios de 2011, y ello debido a que la inmediatez entre el conocimiento del embarazo por parte de la empresa y la comunicación del despido es un hecho sumamente claro e indiscutible que pone en evidencia la nulidad del despido de la actora. Por ello, las conductas llevadas a cabo por la empresa, que han tenido consecuencias psicológicas para la trabajadora por el trato que se le dispensó en un momento tan delicado como el que se encontraba, al verse privada de su puesto de trabajo con motivo de su embarazo, suponen la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo proclamado en el art. 14 de la CE , así como el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, por cuya garantía deben velar los poderes públicos conforme al art. 40.2 de la CE ( STC 62/2007 ) o del aseguramiento de l protección de la familia y de los hijos, en relación con la ley 39/99 determinando como nulas las decisiones extintivas y los despidos de los trabajadores que se hallan en el disfrute de determinados derechos como el del embarazo en el que la trabajadora se encuentra, sin que sea necesario acreditar comunicación previa alguna del embarazo al empresario, ni conocimiento previo de éste por cualquier otra vía, teniendo la nulidad del despido un carácter automático, vinculado a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo.

Y añade que, con motivo de la vulneración de derechos fundamentales llevada a cabo por la empresa que le ha ocasionado los correspondientes daños psicológicos, entiende que debe abonarse a la actora en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 3.000 euros, tal y como se pidió en la demanda y que correspondía fijar al juzgador de instancia teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 181 de la LPL , vigente al presentarse la demanda. Por ello considera que todos los hechos, circunstancia e indicios llevan a la imposibilidad de desligar o separar el embarazo de la actora del despido efectuado por la empresa, excluyendo la posibilidad de que el despido sea declarado procedente y suponiendo la nulidad del mismo.

Pues bien, debemos empezar transcribiendo lo que sostuvimos en la sentencia del recurso 236/2011 en cuanto a que '..se desprende entre otras de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23-07-2010 y de Cantabria de fecha 14-10-2009 , cuyos criterios compartimos. En la primera de ella se sostiene que 'En el actual momento, y recapitulando, los supuestos de despido nulo son los siguientes: A). Despido nulo por discriminación o violentando derechos fundamentales del trabajador.(...) B). Despido nulo durante el período de suspensión del contrato de trabajo por las causas expresadas en la letra d) del apartado 1 del art. 45 del ET . El art. 108.2 a) LPL , en la redacción dada por la disposición adicional 13 apartado 2 de la Ley Orgánica 3/2007 , reputa de nulo el despido de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. El progreso habido en el siglo XX y en los albores del presente siglo XXI no sería explicable sin la búsqueda del valor de la igualdad de hombres y mujeres. Frente a la idea clásica, que hoy repugna a nuestras conciencias, de que la sumisión de la mujer al hombre era un hecho acorde con la naturaleza y la razón, basada en una equivocada concepción de aquélla como física y moralmente débil frente a éste, defendida por importantes filósofos de la antigüedad (Aristóteles y Platón) y que en España llegó a pervivir, nada menos, que hasta la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, -cuyo artículo 11 exigía la autorización marital para que la mujer pudiera contratar laboralmente-, con el paréntesis de la II República, que por un Decreto de 9-12-1931 , en lógica consonancia con su proclamación de la igualdad política y social de sexos, procedió a declarar la nulidad de las cláusulas de las Bases y Reglamentos de trabajo y contratos laborales que venían imponiendo la prohibición de contraer matrimonio a las obreras y empleadas, así como de las que consideraban al matrimonio como determinante de la extinción del contrato de trabajo, se ha ido abriendo una importante corriente o reacción cultural de la sociedad, inicialmente minoritaria, refrendada por el Derecho, que ha cambiando la posición de la mujer en su posición civil dentro del matrimonio, la política (derecho al voto de las mujeres que supuso una de sus grandes conquistas), en la contratación y, finalmente, en el trabajo. Las Leyes Orgánicas 1/2004 y 3/2007 han supuesto una consolidación de este cambio cultural de las sociedades democráticas en el que el principio de igualdad de trato y no discriminación entre hombres y mujeres se erige en un principio jurídico rector de nuestro ordenamiento. A partir de la Ley 39/1999 , se empieza a tener en cuenta de una manera más realista la doble discriminación que sufren las mujeres con responsabilidades familiares, tanto por pertenecer al sexo femenino como por asumir tradicionalmente las tareas domésticas. Por ello, esta última Ley toma medidas encaminadas a incrementar los derechos derivados de las circunstancias del embarazo, parto y puerperio, así como de atención de menores y mayores que no pueden valerse por sí mismos, a la vez que introduce una mayor protección contra el despido por el ejercicio de tales derechos. Con la Ley 39/1999 se trata de evitar, en definitiva, tanto que su condición de mujer, derecho y libertad a ser madre merme sus legítimas expectativas en el plano laboral profesional, como que éste incida de forma negativa en el pleno desarrollo de las posibilidades propias de la referida condición, especialmente la maternidad. Las responsabilidades familiares y la condición de víctimas de género son factores de discriminación o trato desigual en el trabajo. Ha existido tradicionalmente, producto de pautas culturales, hábitos, inercias y estereotipos, una asignación desigual de responsabilidades y roles sociales entre mujeres y hombres. Como dice la STCO 109/1993 , con ocasión de examinar el art. 37.4 ET , en su redacción original, que solamente otorgaba el derecho al permiso de lactancia a la mujer trabajadora, la maternidad y, por tanto, el embarazo y el parto son una realidad biológica diferencial objeto de protección, derivada directamente del art. 39.2 CE y, por tanto, las ventajas o excepciones que determine para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre. El descanso maternal, no es una situación que se identifique con la incapacidad temporal para el trabajo -que puede afectar igualmente a hombres y mujeres- , sino que 'siendo una carga exclusiva del sexo femenino en beneficio del género humano, es soportada solamente por la mujer, puesto que deriva de una diferencia sexual no trasladable al hombre, el que no puede encontrarse nunca en tal situación'. ( STS 23 marzo 1995, Recurso 652/1994 ). Partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE , la STCO 182/2005, de 4 julio 2005 , rememorando su doctrina precedente, nos recuerda estimó diversos recursos de amparo , incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en período de prueba o la no renovación de un contrato temporal ( STCO 173/1994, de 7 de junio ), aseverando igualmente que la misma conclusión debe prevalecer ante decisiones causales como el despido, pues la paridad que impone el segundo inciso del art. 14 CE en lo que se refiere a las condiciones de trabajo implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo. ( STC 136/1996, de 23 de julio ). De ello se deduce, en relación con la prohibición de discriminación por maternidad, la limitación de las potestades organizativas y disciplinarias del empresario en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, pues es obligado evitar las consecuencias físicas y psíquicas que las medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora, resultando un imperativo constitucional, al mismo tiempo, afianzar los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora. ( STC 17/2003, de 30 de enero ). Y, aunque ciertamente, el art.14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, sí excluye toda distinción o trato peyorativo a la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias. La protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo. Son así plenamente acordes con el tenor constitucional las normas que contienen medidas específicas de protección de la mujer en razón de su maternidad (embarazo, parto y puerperio) así como las disposiciones de carácter favorable para el sexo femenino que deban adoptarse transitoriamente en un Estado de Derecho con el propósito de remover los obstáculos que se oponen a la igualdad real de oportunidades en el mercado de trabajo. España constituye el país europeo con menor tasa de actividad femenina (el 44,5%) en comparación con la tasa masculina (el 67,6) encontrándose aún muy lejos de los objetivos marcados en la Estrategia de Lisboa para el año 2010. El índice de paro femenino sigue doblando al masculino, la temporalidad es de más de cinco puntos porcentuales respecto a los hombres, y el salario medio mensual de las féminas sigue cifrado en un 24% por debajo en las mujeres. Importa recordar que en el contexto político del Régimen anterior al actual Estado Democrático de Derecho la familia se erige en un pilar ideológico esencial respondiendo a un modelo tradicional en el que la mujer asumía las tareas del hogar y la educación de los hijos, quedando así apartada del mundo laboral, correspondiendo al varón trabajar fuera de la casa allegando los recursos económicos necesarios para el sustento del núcleo familiar. Precisamente, es el Fuero del Trabajo, primera Ley Fundamental del nuevo Estado Nacional surgido de la contienda civil, de 9-3-1938, luego modificado por la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967, el que asumirá un compromiso (Declaración II. 1 ) de prohibir el trabajo nocturno de mujeres y niños y 'liberará a la mujer casada del taller y de la fábrica'. Lo que se traducirá en que las Ordenanzas Laborales y Reglamentaciones de Trabajo llegaran a imponer la excedencia forzosa de la mujer en el trabajo cuando contraía matrimonio, situación a la que trató de poner remedio, en un contexto de expansión económica, la Ley de 22 de julio de 1961, sobre Derechos Políticos, Profesionales y de Trabajo de la Mujer. Será la Constitución de 1978 la que, en su artículo 14, conectando con el 25 de la Constitución Republicana de 1931 , romperá este diseño de desigualdad de sexos proclamando que no podrá prevalecer discriminación alguna entre los mismos. En el llamado período de la transición política de un Régimen Autoritario a otro Constitucional, marcado por la Ley de Relaciones laborales de 1976 , se establece una posible reducción de la jornada, con la correspondiente reducción de salario, para el cuidado de menores de seis años o disminuidos físicos o psíquicos, se amplía la protección por maternidad, elevando la duración del descanso de doce a catorce semanas, concediendo a la trabajadora la posibilidad de disfrutarlo en el momento anterior o posterior al parto, y se modifica sustancialmente el régimen jurídico de la hora de lactancia fijando un plazo máximo para su disfrute, (hijo menor de nueve meses) permitiendo que la trabajadora reduzca la jornada en media hora en sustitución de la misma. La Organización Internacional del Trabajo ha destinado varios instrumentos para tutelar a las madres trabajadoras y a los trabajadores con responsabilidades familiares: el Convenio núm. 3 de 1919 , relativo al empleo de mujeres antes y después del parto; el Convenio núm. 103, revisado en 1952 , relativo a la protección de la maternidad, acompañado de una Recomendación sobre el mismo tema; la Recomendación núm. 123, aprobada en 1965, sobre el empleo demujeres con responsabilidades familiares; el Convenio núm. 156 y la Recomendación núm. 165 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares. La creciente incorporación de la mujer al mundo del trabajo, y los cambios sociales profundos acontecidos a finales del siglo XX, hizo necesario configurar un sistema que contemplase las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada. Por eso, y como pone de relieve la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, se introducen cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Trata además de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones del trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres. La Ley 39/99, de 5 de noviembre , - como su precedente de la Ley 3/89 - no individualizó de manera autónoma a favor del padre la posibilidad de suspender el contrato de trabajo por nacimiento de hijo con derecho a un permiso de paternidad a cargo de la Seguridad Social, distinto del de maternidad, sino que erigió a la madre, en los supuestos de maternidad biológica, como la única titular del derecho, y solamente si ella optaba por ceder su derecho al padre, éste, en determinadas circunstancias, podía acceder al mismo. Tal enfoque despertó muy pronto en la doctrina científica críticas fundadas, pues si la propia Exposición de Motivos de dicha Ley presumía de superar los niveles mínimos de protección de la normativa internacional y comunitaria, en lógica armonía con tal declaración de intenciones, lo suyo habría sido reconocer el permiso de paternidad, abarcando toda la dimensión de la conciliación de la vida laboral y familiar. La Ley 39/99 individualizó sólo parcialmente los permisos parentales, entendiendo por éstos los que se conceden a los padres trabajadores para atender al cuidado de los hijos, constriñéndolos a la reducción de jornada y a la excedencia, contemplando estos supuestos como derechos de los trabajadores, hombres y mujeres, aunque el empresario puede limitar su ejercicio por razones del funcionamiento de la empresa, cuando dos o más trabajadores de la misma generasen el derecho por un mismo sujeto causante. Omitió, además de la regularización del permiso de paternidad, la individualización del permiso de lactancia, lo cual planteó si la normativa española se adecuaba a la Directiva 96/34 / CE, de 3 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el Permiso Parental y su constitucionalidad. El art. 45.1 d) del ET , en la nueva redacción dada por la Ley Orgánica 3/2007 , contempla como causa de suspensión del contrato de trabajo la maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción y acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de la comunidades autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores incapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. La finalidad de la declaración del despido nulo en los supuestos del art. 108.2 a) LPL y 45.1 d) ET es corregir la decisión empresarial que quiera prescindir de un trabajador por motivos no solamente ajenos a la relación laboral, sino vinculados a una circunstancia personal y familiar que vulnera el art. 14 de la CE y, en suma, garantizar el principio de no discriminación en el acceso y mantenimiento del empleo y la promoción profesional. Se trata, a lo último, de hacer realidad el mandato constitucional contenido en el art. 39.1 de la CE según el cual los poderes públicos garantizan la protección social, económica y jurídica de la familia. El trabajador que se encuentre en alguna de estas situaciones a que hacen méritos los artículos 108.2 a ) y 45.1 d) ET goza de la presunción de que su despido obedece a estar en esas circunstancias correspondiendo al empresario justificar que su decisión extintiva es ajena o sin relación a la vulneración de un derecho fundamental. En tales casos el despido será declarado procedente o nulo, pero no cabe hacer declaración de improcedencia. C). Despido nulo de trabajadora embarazada. Una de las discriminaciones directas por razón de sexo es la pérdida del puesto de trabajo cuando el empresario conoce que la trabajadora va a ser madre. La interpretación que haya de darse al artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en el apartado b) con relación al 108.2 b) LPL , que considera nulo el despido «de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la fecha del comienzo del período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad», salvo que se declare su procedencia por causas completamente ajenas al embarazo, ha suscitado un rico y controvertido debate, tanto doctrinal como judicial. Importa señalar que la Directiva 92/85 adoptó medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia; el artículo 10 de Directiva promueve la protección frente al despido de las trabajadoras «durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el apartado 1 del artículo 8 , salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones nacionales». Disponiendo su artículo 2

que, por mujer embarazada, ha de entenderse «cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a la legislación y/o prácticas nacionales». El auténtico nudo gordiano del despido de la mujer trabajadora embarazada ha consistido en decidir si, para poder declararlo nulo, es suficiente con el hecho de que la trabajadora haya sido despedida estando embarazada o, además, es necesario el hecho del conocimiento de la gestación por parte del empresario. Para la tesis de la nulidad objetiva o automática el legislador, al regular la nulidad del despido de trabajadoras embarazadas, ha establecido que resulte indiferente el conocimiento o no por el empresario de la situación de embarazo, e incluso que lo sepa la propia trabajadora en el momento del despido. Se considera irrelevante el móvil del empresario, que puede obedecer o no a causas discriminatorias, por cuanto estamos ante una calificación de nulidad objetiva, derivada del hecho mismo del embarazo, y no subjetiva, no teniéndose en cuenta los motivos que han conformado la decisión de despedir. De este modo se pretende proporcionar a las trabajadoras embarazadas una tutela más enérgica que la propia de la tutela antidiscriminatoria, dispensándolas de la obligación de acreditar los indicios de discriminación. La calificación de nulidad del despido en estos casos únicamente cedería ante la prueba plena por el empresario de la existencia de una causa disciplinaria u objetiva que justifique su decisión extintiva, una vez acreditado por la trabajadora que estaba embarazada en el momento del despido. Por el contrario, para la tesis de la nulidad causal, a que se acogen otros pronunciamientos judiciales, el despido de una trabajadora embarazada, cuando el empresario desconoce el estado de gestación de la trabajadora, no puede ser considerado nulo; a lo más que se podría llegar sería calificado como improcedente si el despido carece de justificación legal. Para estaconcepción se parte de considerar el despido por embarazo de la trabajadora como un despido discriminatorio por razón de sexo. Vincula la calificación de nulidad del despido a la existencia de un móvil discriminatorio, por lo que viene a ser decisivo el conocimiento por la empresa de la situación de embarazo. Sin este conocimiento carece de e fundamento presumir el trato discriminatorio en relación con el despido. El criterio a que se acogió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para declarar la nulidad del despido de la trabajadora embarazada fue, hasta fechas recientes, el de la nulidad causal. Así, en su Sentencia de Sala General de 19 julio2006 (Rec. 1452/2005) , reiterado por la de 24 julio 2007 (Rec. 2520/2006 ) , exigía la trabajadora acreditase el empresario tuviera conocimiento del hecho de su embarazo , puesto que ello juega como indicio de la discriminación que alega y que, en definitiva, es lo que pretende proteger el Estatuto de los Trabajadores en estos supuestos, no exigiendo que se comunicara el embarazo pero sí que se probase su conocimiento por parte del empleador. Mas esta tesis defendida por el Alto Tribunal ha hecho crisis, experimentado un giro radical, en sus recientes sentencias [entre otras, de 17 octubre 2008 (Rec. 1957/200 ), 16 enero 009 (Rec. 1758/2008 ), 17 marzo 2009 (Rec. 2.251/2008 ) , 30 abril 2009 (Rec. 2428/2008 ) y 6 mayo 2009, (Rec. 2063/2008 )] en las que se abraza la tesis de la nulidad objetiva. En la variación de la doctrina de unificación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido una decisiva influencia la Sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, de 21 de julio , en la que el máximo intérprete de la Carta Magna deja bien claro que la protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía. La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo, prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona ( art. 18 CE ) y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno, pues en nuestro ordenamiento jurídico interno no existe ninguna norma que obligue categóricamente a la trabajadora a comunicar formalmente al empresario su estado de embarazo. Aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión que parte así de un canon distinto a la discriminación frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba 'superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva'; ni tampoco es argumentable que la misma Exposición de Motivos haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo evidente la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios, por razón de embarazo, esa finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio. En el fondo, lo que late en este cambio de postura propiciado por la STCO 92/2008 , es la evidencia de una realidad sociológica tozuda , cual es el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras, lo que constituye probablemente el problema más acuciante - junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, problema de cuya trascendencia y gravedad dan cuenta los datos revelados por las estadísticas (referidos al número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia, a diferencia de los varones). Se trata de evitar tanto que su condición de mujer, derecho y libertad a ser madre merme sus legítimas expectativas en el plano laboral profesional, como que éste incida de forma negativamente en el pleno desarrollo de las posibilidades propias de la referida condición, especialmente la maternidad. La mujer, en fin, viene siendo objeto de una doble discriminación, tanto por pertenecer al sexo femenino como por asumir tradicionalmente las tareas domésticas y cuidado de los hijos, y ello supone un factor de competencia desigual inadmisible con los hombres en el acceso y promoción dentro del mercado de trabajo. Por ello es necesario erradicar esta lastimosa realidad mediante instrumentos de intervención pública. La evolución experimentada por la jurisprudencia del orden social en la calificación del despido de la mujer trabajadora como nulo, al compás de la nueva doctrina marcada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 92/2008 , conozca o no el empresario su situación de embarazo, es digna de elogio, por cuanto toma postura a favor de la erradicación de la desigualdad de hombres y mujeres en el trabajo. Significar, ello no obstante, que fueron los Tribunales Superiores de Justicia los que se anticiparon tanto al Tribunal Supremo como al Tribunal Constitucional en este nuevo enfoque de calificar como nulo el despido de la mujer trabajadora embarazada, - salvo que se declarase su procedencia por motivos no relacionados con el embarazo mismo- , y así merece destacarse la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 Mayo 2008 , en el Recurso de Suplicación 1049/2008 , analizando exhaustivamente el Derecho Comunitario de aplicación y la doctrina del Tribunal de Justicia de Luxemburgo , terminando por afirmar nuestro Derecho interno -en concreto la Ley Orgánica 3/07, de 22 de marzo - supera las previsiones de las Directivas Comunitarias. Por consiguiente, todo despido de la trabajadora embarazada que no sea procedente se ha de calificar como nulo, conociese o no el empresario ese embarazo, a diferencia del despido discriminatorio, que, al haberse acordado precisamente en función del embarazo, requiere de forma obligada el conocimiento de esa situación. D). Otros supuestos de nulidad del despido. Pero además del despido de la trabajadora embarazada, que es declarado nulo, merece también esta calificación el de trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46 ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley . Como también merece ser calificado de nulo el despido de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopcióno acogimiento del hijo. '

Y en la segunda sentencia mencionada se alega que 'El poder decisorio en la elección de los trabajadores pertenece al empresario. Pero en el supuesto actual ese poder estaba limitado, dada la situación de embarazo, y la garantía reforzada de estabilidad que motiva tal situación y que posibilita el control judicial sobre la decisión empresarial. La decisión empresarial de despedir a una concreta trabajadora no puede lesionar sus derechos fundamentales, de suerte que la decisión empresarial deberá reputarse nula cuando haya sido adoptada de forma discriminatoria por alguna de las causas reseñadas en el artículo 14 CE o atente, de cualquier forma, al derecho fundamental del trabajador en cuestión. Impugnada la decisión empresarial, el ordinario juicio de razonabilidad sobre la elección empresarial, cuyo alcance no suele exceder de los límites que impone el precepto, esto es, que la extinción -en su vertiente de determinación de los afectados- contribuya a la superación de situaciones económicas negativas, sin llegar a convertirse en un control de idoneidad, pasaba en principio por extinguir un puesto de trabajo que correspondiese al centro de Santander. Sin embargo, la concreta situación actual de embarazo, y el contenido del artículo 54.3.b del Estatuto de los Trabajadores , que califica como nula la decisión extintiva desde el inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por riesgo o maternidad, obligaba a justificar que no existían otros trabajadores en la totalidad de la empresa o trabajadoras que no se encontraran embarazadas, en el contexto global de la empresa, aunque la decisión respecto de éstos exigiera determinados reajustes o traslados de plantilla que pudieran ser inconvenientes. Solamente las causas económicas pueden exigir la consideración del conjunto de la empresa y actúan en este ámbito global de afectación, mientras que el resto de las causas -técnicas, organizativas o de producción- deben operar aisladamente en el centro o unidad donde se plantea la situación. Por ello no sería exigible en modo alguno que haya de buscarse una solución de movilidad funcional o geográfica antes de llevar a cabo el despido ( sentencias del TS de 13-02-02 ( RJ 2002,3787), 19-3-02 (RJ 2002,5212 ) y 21-7-03 (RJ 2003,7165 ).'

En el presente caso, la recurrente refiere en este motivo los hechos y circunstancia por las que considera que existe un panorama indiciario de la conexión del estado de gestación en el que se encontraba la trabajadora cuando fue despedida con la decisión extintiva operada por la empresa, olvidando que de conformidad con la doctrina anterior, por el simple hecho de estar embarazada, deba aplicarse inicialmente la tesis de la nulidad objetiva, al amparo de la protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999, que se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía. La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo, correspondiendo en tal caso a la empresa justificar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva, sin que le sea exigible una prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino que lo que debe es acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión.

En la sentencia de instancia, el juzgador considera que la empresa ha acreditado la existencia de una causa real, suficiente y seria de extinción que acredita que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio, considerando el despido procedente, lo que combate la recurrente por diversos motivos. En primer lugar, considera que a finales del mes de mayo de 2011 es cuando la empresa tuvo conocimiento del embarazo de la actora y que ésta comunicó su despido el día 29 de julio de 2011, cuando ni siquiera habían transcurridos dos meses; pero tales alegaciones, como puso de manifiesto el juzgador de instancia no vienen amparadas en prueba alguna, lo que conlleva que no deban tenerse en consideración. En segundo lugar, alega la recurrente que la contratación de la actora no debió ser necesaria, pues se la contrató en plena crisis para mejorar la difícil situación en que se encontraba la empresa e inmediatamente después de tener la empresa conocimiento de su embarazo decide despedirla alegando motivos económicos y productivos que ya existían al tiempo de producirse su contratación, y que ya se preveían en el informe de viabilidad de la empresa, y que estaban en pleno auge en el año 2010 en el que tampoco fue despedida; no obstante vuelve a introducir consideraciones subjetivas por cuanto consta que la empresa contrató a la actora en un momento en que todavía no había tenido pérdidas y pretendía salir de una situación en la que había tenido unos resultados inferiores a los del ejercicio anterior, pretendiendo mejorar esa situación mediante la elaboración de un plan de viabilidad en virtud del cual se contrató a la actora como jefa de administración, habiéndosela despedido debido entre otras cosas a que las previsiones contenidas en el mismo no se habían cumplido. Y es por ello que tras el despido del anterior Jefe de Administración de la empresa, no se amortizó dicho puesto en lugar de cubrirlo de nuevo, porque la empresa pretendía remontar la situación que atravesaba. En tercer lugar, tampoco la recurrente acredita las alegaciones en cuanto a que en la entrevista de trabajo ya le dijeron a la actora que no era un buen momento para quedarse embarazada, y que desde el conocimiento de su embarazo, no volvió a entrar en ninguna de las reuniones de Gerencia. Las alegaciones invocadas en cuarto lugar, tampoco pueden ser estimadas por cuanto ha resultado acreditado y así ha sido fijado en el hecho probado noveno de la sentencia, que el coste del despido de los otros auxiliares administrativos en el centro de trabajo donde la actora prestaba sus servicios, era superior al de la actora, por lo que su despido contribuía a reducir costes laborales y mejorar la situación y viabilidad de la empresa, habiéndose declarado también en el fundamento de derecho segundo que debido a la significativa disminución de la actividad de la empresa, las funciones de administración se habían simplificado y podían ser realizadas por dichos auxiliares pese a tener menor cualificación que la actora. En cuanto a las alegaciones sobre la situación de la actora cuando se la contrató, ya se ha dicho que no era la misma que cuando se la despidió pues la empresa en el momento inicial no tenía pérdidas, y si cuando despidió a la actora y pretendía en aquel momento con dicho plan mejorar su situación, siendo meramente subjetivas las afirmaciones de la recurrente en cuanto a que la empresa ya sabía que no iban a cumplirse las previsiones del plan Considera que la empresa debería haber amortizado son los de empleados de construcción o los relacionados con las ventas, como consta en el plan de viabilidad, pero no el de Jefe de administración cuyo mantenimiento es más importante por las funciones que realiza, olvidando que el poder decisorio en la elección de los trabajadores pertenece al empresario, si bien estando limitado en este caso por el embarazo de la actora, debiendo en este caso justificar que el móvil es ajeno a la lesividad del derecho fundamental, lo que ha hecho la empresa en el caso de autos. Tampoco deben estimarse las alegaciones invocadas en quinto lugar, por cuanto el hecho de que la empresa haya contratado 5 trabajadores en el período de junio a septiembre en que la actora fue despedida, lo ha sido para llevar a cabo la obra de Aliseda, con funciones distintas a las de la actora, y ello en la necesidadde poder hacer frente al trabajo que le va saliendo para no tener que verse abocada al cierre de la misma y pretender remontar su situación. Carecen también de virtualidad para estimar su recurso las alegaciones en cuanto a que de la vida laboral se desprende que la empresa había dado de baja a gran parte de su plantilla y que la actora fue contratada en plena crisis del sector para mejorar la situación de la empresa, y su despido no puede deberse al mismo motivo que provocó su contratación, pues ya hemos dicho que la situación económica de la empresa era distinta y los motivos por los que se contrató a la actora. . Tampoco pueden estimarse las alegaciones en cuanto a que no podía alegar la empresa cuando despidió a la actora motivos productivos y económicos relacionados con la disminución del nivel de venta de inmuebles y falta de promociones y más habiendo contratado a 5 empleados para la ejecución de dicha obra, y cuando se presume que continuará su colaboración con la administración y empresas públicas, pues esto último son consideraciones subjetivas de la recurrente y consta en el hecho probado séptimo que el número de inmuebles vendidos por la empresa fue de 194 en 2008, 173 en 2009, 44 en 2010 y 5 hasta abril de 2011. Si bien la recurrente considera que la empresa se limitó a explicar e intentar justificar las causas económicas y productivas alegadas en la carta de despido, pero en ningún momento pudo justificar por qué el despido de la actora se hizo después de tener conocimiento del embarazo, así como porqué no se efectuó durante el año 2010 ni a principios de 2011, ya ha quedado expuesto que el despido de la actora suponía reducir costes laborales y que el coste de su despido era inferior al de los otros auxiliares de su departamento, y que se la despidió porque el plan de viabilidad previsto había fracasado, justificando la empresa la existencia de pérdidas continuadas actuales y previsibles, lo que no combate la recurrente, lo que viene a justificar que el despido se haya declarado procedente.

Y ello debe conllevar la desestimación de las alegaciones invocadas, con confirmación de la sentencia de instancia, debiendo desestimarse también la indemnización peticionada en cuanto a que no se ha decretado la nulidad del despido.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la mercantil PROYECTOS Y OBRAS EXTREMEÑAS S.A. contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2012 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Cáceres , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a la empresa PROEXSA, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 018612, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.