Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2020/0020355
Procedimiento Recurso de Suplicación 74/2021
MATERIA:DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 467/20
RECURRENTE/S: D. Luis
RECURRIDO/S: AAT CONSULTORÍA DE PROYECTOS SL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid a veintiséis de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES, Dª SUSANA Mª MOLINA GUTIÉRREZ,Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 282
En el recurso de suplicación nº 74/21interpuesto por el Letrado D. FEDERICO ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD en nombre y representación de D. Luis, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de MADRID, de fecha 5 DE OCTUBRE DE 2020 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.
Antecedentes
PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 467/20 del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid , se presentó demanda por D. Luis contra, AAT CONSULTORÍA DE PROYECTOS SLen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 5 DE OCTUBRE DE 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN sin hacer pronunciamiento sobre el fondo del asunto, DESESTIMO la demanda planteada por el demandante DON Luis contra la empresa demandada AAT CONSULTORIA DE PROYECTOS, S.L., en reclamación sobre despido y absuelvo a la empresa demanda de la petición formulada en su contra, poniendo en conocimiento de la parte actora que la jurisdicción competente es la civil.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
'PRIMERO.- La mercantil AAT CONSULTORIA DE PROYECTOS, S.L. dedicada a servicios técnicos de arquitectura y de ingeniería, tiene suscrito desde 2.04.2012 contrato con TELEFONICA DE ESPAÑA SAU para la realización del servicio denominado 'diseño y permisos para desmontaje de cables coaxiales enterrados', cuya vigencia expira el 31.12.2021 ( folios 2323 a 2325) y en virtud del cual ATT presta a TELEFONICA, 5 actividades consistentes en extracción cable coaxial, extracción cable optimus, extracción cable canalizado, diseño de actuaciones optimus, y pesadas realizadas con las contratas de telefónica.
La mercantil demandada contrató con la mercantil TEKNOKAIKKIEN, S.L., empresa constituida el 04.08.1999 y de la que es administrador único Don Luis, la gestión dirección y coordinación del proyecto el 4.10.2013. La citada mercantil tiene por objeto social prestación de servicios técnicos de ingeniería, consultoría de proyectos de ingeniería, construcción de inmuebles, instalaciones de telecomunicación, compra venta de inmuebles y participación en otras sociedades. (doc. 19 y 20 de la demandada) y 83 de la actora)
Luis es ingeniero de Minas (hecho no controvertido)
La mercantil demandada (AAT CONSULTORIA DE PROYECTOS, S.L.), tiene suscrito seguro de responsabilidad civil para actividades relacionadas con la ingeniería con Mapfre (póliza NUM000) con vigencia de 1.11.2019 a 1.11.2020, que se aporta como doc. 79 a 81 por la parte actora y se da aquí por reproducido, interesa destacar del mismo la cobertura de responsabilidad que se pudiera imputar al tomador del seguro por los trabajos realizados por el actora por cuenta y orden de ATT
SEGUNDO.- La mercantil TeknoKAIKKIEN, S.L. ha girado facturas por los conceptos de servicios de ingeniería, suplidos y gastos y compensación de seguro profesional que referidas al periodo de abril de 2019 a diciembre de 2019 obran a los folios 2259 a 2322, y en el libro mayor obrante a los folios 254 y 256. Respecto de las facturas de enero de 2020 a marzo de 2020 constan a los folios 258 a 277. En algunas de ellas se establece el porcentaje de dedicación de cada operador/ cliente, en otras un precio global por los servicios de ingeniería y en todas se incluye el 21% de IVA.
El resumen de los pagos realizados a TeknoKAIKKIEN, S.L. obra a los folios 253, 2257 y 2258 y se da por íntegramente reproducido.
El importe total de las facturas abonadas entre abril de 2019 y marzo de 2020 fue de 149.859,03 euros por todos los conceptos (promedio diario de 410,57).
El actor percibía una cantidad fija mensual de 4.000 euros que desde enero de 2020 paso a ser de 6.000 euros, el resto se abonaba concluidos los proyectos con arreglo a lo pactado en cada caso según los proyectos realizados (interrogatorio de la empresa) Se da por reproducido el correo electrónico que como doc. 65 se aporta por la parte actora y al folio 124
TERCERO.- El actor contaba con correo electrónico en la dirección DIRECCION000, al pie de los correos por él remitidos, figuraba su condición de Director de Proyectos con el logotipo de la mercantil ATT Consultoría de Proyectos. Todos los colaboradores contaban con una cuenta de correo corporativo (interrogatorio de la empresa)
En la sede de la mercantil ATT existen 3 despachos dos de ellos para los CEO y uno vacío que usaba el actor cuando acudía al centro de trabajo, sin que conste con lo hiciera con asiduidad, ni con sujetico a horario alguno. (interrogatorio de la empresa)
El actor figuraba en los cuadros de vacaciones de la mercantil demandada como colaborador externo (doc. 21 de la demandada), sin que conste solicitud ni concesión o denegación de vacaciones por la empresa demandada. Era el actor el que libremente decidía las fechas en que por descanso interrumpía su prestación de servicios, que alguna ocasión excedió de 30 días (interrogatorio de la empresa)
Se remitió al actor correo en febrero de 2020 con las condiciones cable colaboradores Optimus 2020 para su distribución entre los colaboradores (folios 2150) las citadas condiciones de los colaboradores externos de proyecto optimus obran al folio 2155 y se dan aquí por íntegramente reproducidas. El actor no alteró ni participo en la redacción de las citadas condiciones (interrogatorio de la empresa)
Se da por reproducido los organigramas de ATT que obran a los folios 118 a 123
CUARTO.- En fecha 1.04.2020 la mercantil demandada dirige al actor correo electrónico por el que da por terminada la colaboración entre ATT consultoría de Proyectos SL y TECKNOKAIKKIEN, S.L. por falta de confianza en la realización de los trabajos de consultoría encargados y no atender a la expectativas (folio 2217) La citada comunicación obra al folio 2218 y se da aquí por íntegramente reproducida, se remitió al actor por burofax los días 1 y 8 de abril DE 2020, no siendo entregado se dejó aviso.
El 12.04.2020 el actor remite correo electrónico reclamando el importe de diversas facturas pendientes (folio 125), la empresa en fecha 16.04.2020 remite nueva comunicación que obrante al folio 2230 se da por reproducida y que fue entregada el 21.04.2020 (folios 2230 a 2238) y nuevamente el 27.04.2020 con entrega al día siguiente comunicación que obrante al folio 2242, y se da también por reproducida
Obra como doc. 15 del ramo de prueba de la actora informe de auditoría interna de ATT que se da por reproducida, al igual que la cuenta de pérdidas y ganancias de la mercantil demandada a 31.12.2019 que se aporta por la empresa a requerimiento judicial.
QUINTO.- Se siguen en el Juzgado de Instrucción nº 36 de los de Madrid diligencias Previas 1287/2020 en virtud de querella presentada por la empresa aquí demandada contra la mercantil TEKNOKAIKKIEN, S,L. por presuntos delitos de estafa, falsedad documental, administración desleal, corrupción de negocios y revelación de secretos ( dos 1 y 2 del ramo de prueba de la demandada)
SEXTO.- El demandante no es representante legal ni sindical de los trabajadores, ni lo ha sido durante el año anterior.
SEXTO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 28.04.2020 Se presentó demanda en fecha 21.10.2019, que tras su oportuno reparto tuvo entrada en este Juzgado en fecha 23.10.2019.'
TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 21 de abril de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.-Recurre el actor en suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, que estimando la excepción de falta de jurisdicción sin hacer pronunciamiento sobre el fondo del asunto, desestima su demanda formulada por despido y reclamación de salarios, poniendo en conocimiento del demandante que la jurisdicción competente es la civil. La demandada AAT CONSULTORÍA DE PROYECTOS S.L. ha impugnado el recurso.
El primer motivo se ampara en el art. 193.a) de la LRJS y en él se alega la infracción del art. 105.1 en relación con el art. 85 de la LRJS para solicitar la reposición de las actuaciones al momento de la celebración del juicio. Alega, en síntesis, el recurrente, que el Juzgado no invirtió el orden de alegaciones tratándose de un proceso por despido, que se omitió el trámite de fijación de los hechos conformes o disconformes, y que no se le concedió un turno de alegaciones para responder a la excepción de falta de jurisdicción.
Ante todo debe señalarse que no se cumple el requisito ineludible de haber formulado protesta contra las supuestas infracciones procesales alegadas. Ante cualquier infracción procesal o de las garantías del procedimiento, siempre que haya sido posible es necesario que la parte haya puesto de manifiesto la infracción y haya formulado protesta en caso de no ser atendida su alegación, como viene exigiendo constantemente jurisprudencia y doctrina, requisito que no concurre en este caso al no haber protestado la demandante en el acto del juicio ante la falta de práctica de la prueba de interrogatorio de la parte demandada. Tal requisito se justifica por la necesidad de dar al órgano judicial de instancia la oportunidad de corregir las deficiencias procesales en el caso de que se hubieran producido y así evitar la consecuencia dilatoria de la nulidad de actuaciones, impuesta por el art. 200 LPL (entre otras, sentencias del TS de 30-1-17 rec. 52/2016 29-6-01, 31-3-93 y 30-6-93). También de este modo se elimina el riesgo de posibles conductas estratégicas como la de esperar al resultado del juicio para, caso de ser adverso, formular entonces la queja de indefensión ( sentencia de 26-4-10 de esta sección 6ª, entre otras muchas).
Por otro lado, la parte actora tuvo la oportunidad plena de alegar cuantas argumentaciones le conviniera efectuar, practicar prueba y en definitiva cualquiera que fuera el orden de alegaciones - en un proceso que, aunque tramitado por el cauce del proceso por despido, no se ventila un despido disciplinario - no ha padecido indefensión alguna, presupuesto ineludible para el éxito de los motivos en los que se solicita la nulidad de actuaciones. En este sentido cabe citar, entre otras, la sentencia del TS de 24-9-12 rec. 2328/11, que recoge la doctrina general y se refiere precisamente a la cuestión de la inversión del orden de alegaciones en el proceso por despido, en los términos siguientes:
'(...) En cuanto a la cuestión procesal planteada se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 120 de la Ley de Procedimiento Laboralen relación con el art. 105 del mismo Texto, citándose varias sentencias de esta Sala que declararon la nulidad de actuaciones en diversos supuestos de incumplimiento de la obligación de comunicación a los representantes de los trabajadores del cese por causas objetivas, o bien en supuestos de inadecuación de procedimiento. La novedad introducida en 1990 en la redacción del art. 105 de la LPL, consistente en la alteración de las posiciones procesales de las partes en el despido disciplinario -aplicable a los despidos objetivos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 120 de la misma Ley procesal- en orden a que sea el empresario demandado el primero en exponer sus posiciones, no constituye una inversión de la carga de la prueba, ni exonera al empresario demandado de la carga de probar la veracidad de los hechos que imputa al trabajador en el caso del despido disciplinario, o de las causas que alega en el caso de la extinción objetiva del contrato, pudiendo limitarse el trabajador a afirmar o negar los hechos contenidos en la comunicación empresarial. Consecuentemente el hecho de que no se invierta el orden de las intervenciones no siempre impide que cada una de las partes pueda ejercitar su defensa de acuerdo con los principios esenciales del procedimiento en materia de alegaciones y de aportación y carga de la prueba, por lo que esta exigencia de inversión de las intervenciones lo que hace es contribuir a que el trabajador pueda articular mejor su derecho a la defensa, pero no la impide necesariamente.
Así se desprende de la doctrina constitucional ( sentencia 130/1998 de 16 de junio ), en la que se señala que esta iniciativa en los trámites de alegaciones, prueba y conclusiones, que el art. 105.1 LPLatribuye al empleador, enlazando con diversos principios constitucionales, 'no solo se ajusta al principio de igualdad procesal, sino que contribuye a que el trabajador pueda articular una defensa más adecuada..... [porque].... el éxito de la pretensión del actor no dependerá tanto de la eficacia de su defensa cuanto del fracaso de las alegaciones y prueba del empleador demandado, el trabajador ocupa realmente la posición de parte demandada y, en consecuencia, puede limitarse a afirmar o negar los hechos contenidos en la carta de despido ( art. 85.2 LPL)'. El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04, Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales. Pues bien, aunque la alteración del orden de intervención de las partes en las alegaciones prueba y conclusiones ordenada por el art. 105 LPL, es norma imperativa, su inobservancia únicamente tendrá esa transcendencia en el caso de que haya producido indefensión a la parte que la invoca, y en el caso que ahora debatimos no hubo tal, puesto que la sentencia recurrida afirma en sus fundamentos jurídicos que 'la indefensión está meramente aducida pero sin probar que haya sido real y verdadera, y en este sentido no hay duda de que al demandante le ha sido factible oponerse a su despido mediante los argumentos que ha estimado exponer conforme a su derecho e interés, así como lograr la práctica de la prueba tendente a contradecir las causas de su despido, y valorar el contenido de la misma pese a que las respectivas posiciones de las partes no se hiciera según la regla establecida en la norma procesal citada. La nulidad postulada con el efecto de repetir el juicio hace que este nuevo acto procesal sea innecesario teniendo en cuenta que en la celebración del mismo el demandante contó con todas las garantías, aunque actuara en primer lugar en las tres fases de la vista oral, y aun siendo incuestionable que no se hizo ajustadamente al mandato legal, ha de mantenerse la validez de todas las actuaciones habidas desde que el juicio dio comienzo, por no verificarse la indefensión que se aduce'.'
Por todo lo razonado se desestima el primer motivo.
SEGUNDO.-Los motivos segundo a quinto se amparan en el art. 193.b) de la LRJS y se destinan a la revisión de los hechos probados.
El recurrente pretende en todos los motivos una nueva valoración de la prueba como si esta sala fuera una segunda instancia, sin poner de manifiesto en ningún momento un error evidente y palmario de la juzgadora de instancia, con base en algún documento de eficacia incuestionable, cuyo tenor literal lo muestre con claridad sin necesidad de efectuar prolongadas argumentaciones.
Debido a la forma en que se han formulado los motivos, es conveniente recordar una serie de consideraciones imprescindibles para comprender el contenido y los límites de la revisión de los hechos probados en el recurso extraordinario de suplicación.
No cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS. Y en cuanto a la revisión de hechos probados, se ha declarado reiteradísimamente que en un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, el Tribunal ad quemno puede valorar ex novotoda la prueba practicada, y que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso, pero para apreciarlo es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, ya que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que aquellas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. En especial, acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, se ha insistido en que aquellos deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( STC 4/06, 218/06, STS 20-1-11, 5-6-11, 16-10-13, 18-7-14, etc.).
La jurisprudencia del TS sobre la revisión de los hechos probados es trasladable al recurso de suplicación, dada su gran similitud con el recurso de casación común (no el de unificación de doctrina). Como señala, entre muchas otras, la sentencia del TS de 5-6-11, no es posible una nueva valoración de la prueba:
'(...) se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 - ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 - ).(...) los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -')'
En el mismo sentido, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, la sentencia del TS de 18-7-14 rec. 11/13 ha declarado lo siguiente:
'(...)TERCERO .- 1.- Examinaremos, a continuación y separadamente, los distintos motivos de impugnación; recordando, con carácter general, sobre los motivos fundados en el error en la apreciación de la prueba, que ' la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec 169/03 ), 18-4-05 (rec 3/2004 ), 12-12-07 ( 25/2007 ) y 5-11-08, (rec 74/2007 ), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca ', precisando que ' Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ' (entre las más recientes, SSTS/IV 17-enero-2011 -rco 75/2010 , 21-mayo- 2012 -rco 178/2011 , 20-marzo-2013 -rco 81/2012 dictada en Pleno , 16-abril-2013 -rco 257/2011 , 18-febrero-2014 -rco 74/2013 , 20-mayo-2014 -rco 276/2013 ).
2.- Concretando los anteriores requisitos, la jurisprudencia de esta Sala ha especificado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario, entre otros extremos, que:
a) ' una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable ' ( STS/IV 20-marzo-2012 -rco 40/2011 ); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba ' porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' (recientes, SSTS21/10/10 -rco 198/09 ; 14/04/11 -rco 164/10 ; 07/10/11 -rcud 190/10 ; 25/01/12 -rco 30/11 ; y 06/03/12 -rco 11/11 ) ' ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril- 2014 -rco 57/2013 Pleno).
b) ' acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de Marzo de 2004 y las que en ella se citan han señalado que éstos [los documentos] deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ' ( STS/IV 26-octubre-2009 -rco 117/2008 ; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991 , 7-octubre-2011 - rco 190/2010 , 11- octubre-2011 -rco 146/2010 , 9-diciembre-2011 -rco 91/2011 , 23-enero-2012-rco 87/2011 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 14-mayo-2013 -rco 285/2011 , 5- junio-2013 -rco 2/2012 , 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno).
c) ' la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08 , 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 ) ' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23- abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 - rco 18/2012 ), así como que ' se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico ' (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004 , 20-marzo-2007-rco 30/2006 , 28-junio-2013 -rco 15/2012 );
d) ' debe recordarse que el artículo 205 d) LPLen que se apoya, únicamente permite ser acogido si el error en la apreciación de la prueba sobre el que se pretende construir o modificar hechos probados se desprende de la prueba documental, en ningún caso (a diferencia del recurso de suplicación art. 191. b LPL) de la prueba pericial ' ( SSTS/IV 19- abril-2011 -rco 16/2009 , 26-enero-2010 -rco 45/2009 , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno); y que tampoco es válida a estos fines la prueba testifical ' tal como evidencia la redacción literal del art. 205.d) LPL[actualmente, art.207.e) LRJS] y declara reiteradamente la jurisprudencia, ya desde las antiguas sentencias de 29/12/60 y 01/02/61 (así, STS 13/05/08 -rco 107/07 ); ello sin perjuicio de que la prueba testifical pueda ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte pretenda proyectar las modificaciones fácticas ( STS 09/07/12 - rco162/11 ) ' (entre las más recientes, SSTS/IV 13- mayo-2008 -rco 107/2007 , 22-mayo-2012 -rco 121/2011 , 29-abril-2013 -rco 62/2012 , 18-junio-2013 rco 108/2012 ); y
e) ' la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 ; 21/06/94 -rcud3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 - rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 ) ' ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9- diciembre-2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 )'.
Y más recientemente, entre otras muchas, la sentencia del TS de 23-7-20 rec. 239/2018, reitera de nuevo:
'(...) no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'.
Las prolijas consideraciones del recurrente en todos los motivos de revisión de hechos probados están muy lejos de la certeza y evidencia que se exige para el éxito de esta clase de motivos, antes bien se basan en una nueva valoración de la prueba incluyendo medios probatorios que se hallan excluidos de revisión en el recurso de suplicación. Reiteremos que en este recurso el error de hecho tiene que fluir con nitidez y con carácter inmediato del contenido del documento - o pericia - sin necesidad de efectuar valoraciones o interpretaciones, o de relacionar unos documentos con otros para llegar a conclusiones discutibles u opinables, pues ello sería solamente propio de un recurso de apelación ordinario como el del orden jurisdiccional civil, pero no de un recurso especial o extraordinario como el de suplicación en el que no se admite la nueva valoración de la prueba practicada.
El error debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas, no concurriendo otras que puedan ponerlas en contradicción. En resumen, tiene que haber una equivocación evidente del juzgador, y ello en modo alguno se constata a través de las argumentaciones que se desarrollan. Además de las consideraciones expuestas, cabe añadir lo siguiente sobre cada uno de los motivos en particular.
En el segundo motivo el recurrente efectúa su propia interpretación sobre documentos ya tenidos en cuenta y valorados por la sentencia de instancia, que pone en relación con el interrogatorio de la demandada - medio probatorio excluido de la revisión en este recurso - que reproduce y comenta profusamente, aduciendo incluso que ha incurrido en 'manifestaciones falsarias', todo ello para extraer unas conclusiones fácticas sin que en modo alguno pueda considerarse que la juzgadora haya incurrido en un error evidente, en los términos utilizados por la jurisprudencia reseñada.
Lo mismo puede decirse del tercer motivo, en el que insiste el recurrente en el análisis del interrogatorio de la demandada, volviendo a atribuirle 'afirmaciones falsas', así como en la nueva valoración de la prueba documental. El párrafo relativo a 'la previsión de pagos marzo abril 2020...' es irrelevante, ya que de la terminología utilizada por la demandada ('gestión', 'colaboradores externos') no se puede deducir la naturaleza de la relación del demandante.
En cuanto al cuarto motivo, en todo caso son irrelevantes las precisiones sobre los sucesivos intentos de notificación de la comunicación de extinción de la relación mercantil, por parte de la demandada, a la sociedad de la que el actor es administrador. No es admisible el intento de supresión de una parte del hecho probado, que ha sido tomado de la prueba documental aportada (auditoría). Si de ese documento se hubieran extraído consecuencias jurídicas equivocadas, el recurrente tendría a su alcance la articulación de un motivo de infracciones jurídicas sustantivas.
Respecto al motivo quinto, cabe reiterar lo anterior, puesto que se solicita la supresión del hecho probado 5º, relativo a una querella presentada por la demandada contra la sociedad de la que el actor es administrador. Tanto en este caso como en el motivo anterior, aunque se suprimieran los hechos a que alude el recurrente, la solución del litigio no variaría, por lo que la modificación es rechazable también por intrascendente.
Por todo lo razonado se desestiman los motivos del segundo al quinto.
TERCERO.-En el motivo sexto, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, se alega la infracción de los arts. 1.1 y 3, 3.5, 8.1 y 2, del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia del TS sobre las notas propias de la relación laboral, citando las sentencias del TS de 24-1-18 rec. 3394/15 y 25-9-20 rec. 4746/19.
Lo primero que debemos destacar en este litigio es la circunstancia de que la relación se ha entablado entre TEKNOKAIKKIEN S.L., sociedad constituida el 4-8-1999 y de la que es administrador único el demandante, y la demandada AAT CONSULTORÍA DE PROYECTOS S.L. La mercantil mencionada en primer lugar tiene por objeto social la prestación de servicios técnicos de ingeniería, consultoría de proyectos de ingeniería, construcción de inmuebles, instalaciones de telecomunicación, compraventa de inmuebles y participación en otras sociedades. La citada TEKNOKAIKKIEN S.L., de la que es administrador único el demandante, ha contratado con la demandada la gestión, dirección y coordinación del proyecto que la demandada a su vez tiene concertado con TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. (hecho probado 1º). Es la sociedad TEKNOKAIKKIEN S.L. la que ha girado en todo momento las facturas a la demandada (hecho probado 2º).
El demandante ha actuado, pues, como administrador único de una sociedad constituida desde el año 1999, no como un trabajador. Ha concertado un contrato, sea verbal o escrito - pues como dice la sentencia, aunque ambas partes lo reconocen, no han aportado contrato escrito - con otra mercantil, la aquí demandada. Y la sociedad administrada por el demandante ha facturado por estos servicios. No se trata, pues nada se ha acreditado al respecto, de una sociedad pantalla, fantasmal o ficticia. Tampoco fue constituida ad hoc, ya que viene existiendo desde 1999, ni existe el menor atisbo de presión alguna por parte de la demandada para la creación de esa sociedad. El actor es su administrador único, estatus que obviamente depende de su voluntad, junto con la de la sociedad, manifestada en un ámbito jurídico mercantil, no laboral, y en esa condición de administrador ha celebrado un contrato con otra sociedad, la aquí demandada. El demandante no puede ignorar ni pasar por alto ni pretender la ineficacia de tales actos, que no han tenido lugar en el marco de una relación laboral, sino mercantil. Si TEKNOKAIKKIEN S.L. fuera una sociedad fraudulenta, simulada, o interpuesta, el actor no podría eludir su intervención en tal conducta ni debería beneficiarse de ella. Y en ese caso, la pretendida condición de trabajador en la demandada solo podría articularse con arreglo a la figura de la cesión ilegal, ya que la intervención de TEKNOKAIKKIEN S.L. se habría limitado a proporcionar a la demandada mano de obra, simulada bajo la cobertura de la condición de administrador único de la sociedad interpuesta. Para ello habría sido necesario demandar a dicha sociedad y, de estimarse la acción, declarar su responsabilidad solidaria ( art. 43 del ET). Obviamente el demandante no ha seguido este cauce, que le colocaría en una difícil situación. Todo ello pone de relieve la inconsistencia de la pretensión ejercitada en estos autos al mantener la existencia de una relación laboral del actor con la demandada, como si no hubiera existido una conducta del demandante que actúa como administrador único de una sociedad, concierta un contrato entre sociedades y como administrador es el responsable de que la sociedad que dirige facture a la demandada; obviando todas estas circunstancias que proceden de su libre voluntad como persona capaz de derechos y obligaciones y responsable de los actos y negocios jurídicos que efectúa.
Estas consideraciones deben ponerse en primer plano, porque no cabe ampliar de forma exacerbada el ámbito de la jurisdicción social en supuestos como el actual, intentando poner el énfasis en determinados datos de los que se quiere extraer un tanto forzadamente la existencia de una relación laboral con ajenidad y dependencia, pero omitiendo absolutamente algo esencial, como es que el demandante, con plena capacidad jurídica y de obrar, y además con una alta cualificación profesional, ha optado por configurar una relación distinta, y sin embargo se desentiende, a la hora de la extinción de la relación, de toda su conducta anterior, como si careciera de eficacia jurídica alguna. Y no cabe amparar tal planteamiento en la indisponibilidad de los derechos laborales del art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, pues es el demandante quien ha decidido libre y voluntariamente su actuación en el tráfico jurídico no como trabajador, sino como administrador de una sociedad mercantil.
CUARTO.-El recurrente aduce, en síntesis, que no actuaba por cuenta de TEKNOKAIKKIEN S.L., sino de la demandada AAT CONSULTORÍA DE PROYECTOS S.L. pese a la inexistencia de un contrato laboral escrito, considerándose a sí mismo como un 'falso autónomo', pero olvidando que no fue él como persona física, sino la primera sociedad mencionada, por él administrada, la que contrató con la demandada, por lo que no podría hablarse de 'falso autónomo' sino de falsa empresa y falso administrador único, como ya anteriormente expusimos. Respecto a la existencia de la sociedad TEKNOKAIKKIEN S.L. aduce una sentencia del TSJ de Islas Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, pero aparte de que no constituye jurisprudencia, en ella se resaltaba el dato de que la empresa que facturaba no existía con anterioridad y su constitución fue exigida por la auténtica empleadora. En cambio, en el presente supuesto, la sentencia de instancia afirma con valor fáctico en su fundamentación jurídica que TEKNOKAIKKIEN S.L. ya existía previamente y había prestado servicios para la demandada, aunque el recurrente pretenda negar esa aseveración.
En el recurso se atacan todas las apreciaciones probatorias de la juzgadora, pero esta Sala comparte plenamente tales valoraciones y ello conduce a la confirmación de la decisión de falta de jurisdicción en el orden social, pues atendiendo a los criterios tradicionales de delimitación - aun sin tener en cuenta las consideraciones que hemos efectuado en el fundamento jurídico tercero - no cabe apreciar la existencia de una relación laboral entre el actor y la demandada, con arreglo a la jurisprudencia ( sentencias del TS de 21 de julio de 2014, rec. 2676/2013, 27 de abril de 2015, rec. 1237/2014, 24 de enero de 2018, rec. 3394/17, 25 de septiembre de 2020 rec. 4746/19, etc.) que emplea criterios indiciarios y casuísticos para determinar si concurre la ajenidad y la dependencia.
Comparte esta Sala las conclusiones de la sentencia de instancia, que reproducimos al considerarlas plenamente acertadas:
'1) Ambas partes coinciden en afirmar que la mercantil demandada y la mercantil de la que el actor es administrador único, suscribieron contrato de prestación de servicios profesionales de carácter mercantil, si bien no se aporta en ninguno de los ramos probatorios, debiendo emitir el actor las facturas correspondientes, facturas que se vienen girando desde el inicio de la vinculación en el año 2013, con el correspondiente IVA.
2) La empresa del actor ya había prestado servicios profesionales con anterioridad a la mercantil demandada, tal y como manifestó en el plenario el legal representante de la demandada, haciéndolo como colaborador externo teniendo libertad para aceptar o no los servicios, sin exclusividad, teniendo por tanto libertad para trabajar con otras empresas.
3) El actor no participó personalmente en la redacción de norma operativa alguna como se indica en demanda, pues los propios correos electrónicos unidos a las actuaciones resulta que se le remite como a otros destinatarios para su distribución entre los colaboradores externos con la finalidad de unificar el modo de facturación de los servicios prestados.
4) En los cuadros de vacaciones figura claramente la condición del actor como personal externo, y no se aporta ni un solo medio probatorio acreditativo de que la concesión o denegación de vacaciones estuviera en poder de la mercantil demandada, es más durante el interrogatorio practicado a petición de la parte actora, se puso de manifiesto que libremente decidida cuando irse de vacaciones y que incluso se iba hasta 50 días seguidos.
5) Ciertamente el actor disponía de cuenta de correo corporativo, pero tal dato no basta para calificar la relación como laboral, siendo que consta acreditado que todos los colaboradores externos contaban con cuenta corporativa, lo mismo puede decirse recepto a su inclusión en los organigramas, figura también todo el personal externo.
6) Respecto a la retribución, consta probado que el actor ha venido emitiendo cada mes una factura cuya cuantía era idéntica, por los conceptos de servicios de ingeniería pero al mismo tiempo se giraban otras por importe variable, por gastos y suplidos y por la repercusión que se había de los costes de visado del colegio de ingenieros, y seguro de responsabilidad. El importe de las facturas comprendía un fijo y un variable que dependía de los proyectos y como señala el TS en sentencia de 3 de mayo de 2005 'cuando se trata, cual es aquí el caso, de que sea un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo ( Sentencias de esta Sala de 9 y de 24 de febrero de 1990 )'. Respecto al citado importe variable no consta probado que consistiera en 2,5% de la facturación de la empresa demandada, ni se aporta acuerdo alguno en tal sentido, ni el actor ha percibido desde el inicio de la relación tal suma, máxime valorando el elevado importe de facturación de la empresa, y el de las facturas giradas por el actor.
7) En cuanto al horario y jornada de trabajo, consta probado el trabajador no estaba sujeto a horario y jornada concreto ni tenia periodicidad concreta para acudir a la oficina, indicó el legal representante de la empresa que solo acudía a alguna reunión y se ponía para ello a su disposición un despacho vacío. No solo la empresa no determina un horario o jornada del trabajador, sino que tampoco vigila o controla que se cumplimente un horario.
8) En relación con el poder de dirección de la empresa, el actor se organizaba el trabajo y lo distribuía como consideraba oportuno, ninguna prueba se aporta de recibiera instrucciones o directrices en la forma de prestar sus servicios. No consta control alguno sobre el trabajo del actor. Ni existe prueba de sometimiento a la disciplina de la demandada, no estando obligado a asistir a las dependencias de la demanda, ni está sujeto a horario, ni autorización para disfrutar permisos o vacaciones y el hecho de que figurase en organigrama o en cuadrantes de vacaciones o incluso que firmara al pie de sus correos con el logotipo de la mercantil demandada, no supone que estuviera integrado en el equipo humano de la empresa, como un trabajador más de plantilla, sino que incluso en los cuadros de vacaciones se resalta su condición, como la de otros muchos de colaborador externo.
Sorprende la escasa actividad probatoria de la actora, más centrada en la demostración de la existencia de facturas pendientes de cobro, que en la acreditación de las notas características de la relación laboral, paso previo para la estimación de su reclamación por despido, y es que examinada la totalidad del bagaje probatorio obrante en autos no puede sino entenderse que no nos encontramos ante una relación laboral, pues no aparece del examen de las pruebas practicadas las notas configuradoras de dicha relación, no se deduce de la prueba practicada que el actor estuviera sometido al poder de dirección del empresario, ni en definitiva que estuviera inserto dentro del ámbito de organización y dirección del empleador como exigen la jurisprudencia invocada, sino por el contrario arrendaba sus servicios a dicha empresa y desarrollaba sus funciones y tareas profesionales con libertad de actividad y autonomía y sin pacto alguno de exclusividad.'
Cabe añadir que los organigramas no constituyen un elemento decisivo para apreciar la nota de dependencia, como se alega en el recurso, ya que por sí solos no acreditan la naturaleza de la relación ni la forma en que realizan sus funciones quienes aparecen en el organigrama. De otro lado, la retribución que alega el recurrente - aunque no se ha considerado acreditada - consiste en un 2,5% de la facturación de la empresa demandada, de lo que resultaría un importe de 496,35 euros diarios, lo que, por la forma de cálculo y por su importe, difícilmente podría calificarse como un salario, con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones,como señala la jurisprudencia. Lo mismo puede decirse teniendo en cuenta el importe diario acreditado, de 410,57 euros.
En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,
Fallo
desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Luis, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de MADRID en fecha 05-10-2020 en autos 467/20 seguidos a instancia del recurrente contra AAT CONSULTORÍA DE PROYECTOS SL y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 0074/21que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 74/21), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1L.R.J.S.).
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
