Sentencia Social Nº 2820/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8756/2006 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0021797

cl

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 18 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2820/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por María Teresa frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 26 de septiempre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 508/2006 y siendo recurrido Atento Teleservicios España, S.A.U.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de septiempre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

" Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. María Teresa contra la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos formulados".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La actora Dª. María Teresa con DNI nº NUM000 en 1-6-1999 suscribió con la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., dedicada a la actividad de telemarketing, contrato de trabajo por obra o servicio determinado, con la categoría profesional de teleoperadora, y con duración desde el 1-6-1999 hasta la finalización de la obra.

2.- En dicho contrato se indicó como objetivo :"Para la atencion de servicio para centro de atención telefónica de telefónica gran publico (ventilla unica y recogida datos clientes) que se prestará en la plataforma de Barcelona".

3.- En la cláusula adicional 2ª del citado contrato se pactó:" Dadas las caracteristicas de la campaña objeto del presente contrato, con plazo de ejecución indeterminado, pero que, necesariamente exige la máxima flexibilidad que permita la legalidad vigente, en cuanto a la duración y extinción de las condiciones laborales aquí contempladas, es por lo que, por expresa voluntad de las partes, se recoge que el mismo podrá extinguirse en función de la disminución de actividad y por tanto, de las necesidades de personal que en la campaña se produzcan".

4.- La actora ha venido desempeñando las funciones de teleoperadora en el Servicio Telefónica Gran Público (LAP) conocido como el 1004, en Barcelona, percibiendo un salario bruto mensual de 977,11 euros, con prorrata de pagas extraordinarias. Este servicio viene siendo prestado por Atento Servicios España, S.A. para la entidad Telefónica de españa S.A.U.

5.- En fecha 30-6-2006 la actora recibió carta remitida por la empresa y fechada el 15-6-2006 con el siguiente tenor literal:

"Por medio de la presente y a tenor de lo establecidos en el artículo 17 del vigente convenio colectivo para el sector del Telemarketing, en relación con el artículo 49 1.c) del Texto Refundido de la Ley que regula el Estatuto de los Trabajadores, le comunicamos que el próximo dia 30 de junio de 2006 quedará extinguido su contrato de trabajo y en consecuencia la relación jurídico laboral que le une a esta empresa, por haberse reducido la obra específica para la que fue contratado y por la que estaba trabajando, siendo esta carta la comunicación de la finalización de su contrato de trabajo.

Dicha resolución de obra tiene su fundamento en la disminución del volumen de la obra a la que se encontraba adscrito/a y por ello tenga que reducirse a pesar de los continuos esfuerzos que esta empresa ha realizado para mantener el mismo volumen de actividad.

Con esta comunicación la empresa le preaviso de la finalización de su contrato de acuerdo con su antigüedad y al artículo del Convenio anteriormente citado".

6.- En fecha 15-6-2006 la empresa demandada remitió al Comité de empresa carta del siguiente tenor literal:

"Por medio de la presente y a tenor de lo dispuesto en el art. 17 del vigente Convenio Colectivo Estatal para el sector de telemarketin, la Dirección de esta empresa les comunica que va efectuar una reducción de obra en el servicio LAP 1004 que afectará a 116 teleoperadores.

La medida se fundamenta en la disminución del volumen de la obra motivada por la importante reducción de la actividad del servicio y que afecta a las tareas contratadas con el mismo, concretamente al haberse producido un descenso en el tráfico en la Unidad Básicos de un 51,05% en la Unidad de Desarrollo de un 64,07% de un 26,66 en la unidad LAB de un 68,99 y por ello tenga que reducirse a pesar de la actividad, tal y como se acredita y especifica en el anexo I.

La reducción tendrá su efecto el dia 30 de junio de 2006, preavisando con ello a los trabajadores con los dias establecidos en el citado precepto del convenio.

Las personas que se van a ver afectadas por tal medida se van a determinar conforme a los criterios establecidos en en el citado precepto del Convenio,, adjunto listado con la antigüedad de la totalidad de trabajadores que reducen en el anexo II.

Ademas y de conformidad con lo dispuesto en citado artículo, se aporta la información del contrato mercantil establecida en el artículo 14 del convenio (anexo III )".

7.- Junto con la anterior carta se remitió al Comité de Empresa las cifras sobre el tráfico en el servicio durante el año 2006, y la lista de los trabajadores afectados, entre los que se encontraba la actora.

8.- En fecha 23-6-2006 la Dirección de la empresa y el Comité de Empresa alcanzaron un acuerdo en relación a la situación creada por la reducción del servicio LAP, que consta aprobado como documento nº 29 del ramo de prueba de la parte demandada y cuyo contenido se tiene aqui por reproducido, y del que cabe destacar que a los trabajadores de obra cuyos contratos se extinguian se les abonaría una indemnización de 13 dias de salario por años de servicio.

9.- Durante el periodo enero de 2006 a mayo de 2006 el volumen de actividad en las distintas unidades del Servicio Telefónica Gran Público (LAP) conocido como el 1004, en Barcelona ha experimentado una disminución, según consta en el documento nº 30 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se tiene aquí por reproducid, y del que cabe destacar que las llamadas totales habidas en dicho Servicio durante dicho periodo:

-Enero Se recibieron 9.881.671 llamadas

- Febrero Se recibieron 8.313'079 llamadas

- Marzo Se recibieron 8.459.155 llamadas

- Abril Se recibieron 5.911.716 llamadas

- Mayo Se recibieron 6.062.739 llamadas

10.- Durante el periodo enero de 2006 a mayo de 2006 tambien ha descendido los importes facturados de Telefónica de España S.A.U. por los servicios prestados en las distintas unidades del Servicio LAP 1004 y así resulta de los documentos 31 a 34 del ramo de prueba de la parte demandada.

11.- El Convenio Colectivo aplicable es el estatal para el sector de Telemarketing siendo el vigente el publicado en el BOE 5-5- 2005 cuya entrada en vigor se produjo el 1-1-2005 en cuyo artículo 14b ) se regulan los contratos por obra o servicio determinado y en el artículo 17 la extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña contratada.

12.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el Departament de treball en fecha 17-7-2006 el acto se celebró el 4-8-2006 con el resultado intentado sin efecto.

13.- La actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los trabajadores".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora el desfavorable pronunciamiento judicial, desestimatorio de la pretensión por ella deducida en reclamación de la improcedencia de la decisión extintiva frente a la que acciona, dirigiendo el primero de sus motivos -"con amparo en el art. 191.a LPL "- a denunciar una supuesta infracción de "normas o garantías de procedimiento" que la propia parte recurrente (expresando una defectuosa técnica jurídico-procesal) "exclusivamente" refiere a la "infracción de lo establecido en los arts. 52, 55, 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores "; esto es, a la censura jurídico-sustantiva que aquélla contempla en su apartado c). Censura que la trabajadora formaliza sobre la base de considerar fraudulento un (impreciso) contrato de obra y servicio determinado resuelto por causa de una supuesta disminución del volumen de actividad cuando -según sostiene- el servicio "es el mismo pero dirigido a otra nueva plataforma" (LLeida).

Como II motivo de su recurso (de prioritario examen por su revisoria naturaleza) interesa la parte "con amparo en el art. 191.b LPL " la revisión de "los hechos declarados probados...con amparo en las documentales que se reseñan y testificales practicadas..." para constatar como "se tuvo en cuenta como prueba testifical a un empleado de la...empresa aportando como prueba documental los documentos aportados por el empleado a favor de dicha empresa y realizados por el mismo sin ser contrastados con otros informes o documentación...". Motivo que debe seguir la suerte adversa de su rechazo toda vez que, y sin perjuicio de la facultad que -e orden a la valoración de la prueba- legalmente se atribuye al Juzgador de instancia (SS de la Sala de 20 de octubre de 2000, 4 de mayo de 2001, 11 de junio de 2004 y 15 de mayo de 2006 ; entre otras muchas) ni la testifical es medio de prueba hábil a los efectos de su eficaz invocación en este extraordinario recurso ni el contenido de la revisión propuesta participa de la necesaria alternativa fáctica al expresar unos "antecedentes" de "valoración", extraños al mandato del artículo 194.3 de la LPL .

SEGUNDO.- Remitiéndose a la doctrina establecida en sus pronunciamientos de 21 de septiembre de 1993, 26 de marzo de 1996, 20 y 21 de febrero y 14 de marzo de 1997, 17 de marzo de 1998, 30 de marzo, 16 de abril y 29 de septiembre de 1999, 15 de febrero, 21 de marzo y 15 de noviembre de 2000, 18 de septiembre de 2001, 11 de mayo y 10 de octubre de 2005 reitera la más reciente sentencia del Alto Tribunal de 24 de abril de 2006 que "son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, regulado en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, de igual contenido en este concreto aspecto que el RD 2546/1994, que le precedió: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario -se concluye- el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero sí de la cláusula de temporalidad"; destacando la que se cita de 11 de mayo de 2005 (por remisión a la de 26 de marzo de 1996) que siempre se ha considerado "decisivo que quedara acreditada la causa de temporalidad...pues si no quedan debidamente identificados la obra o servicio determinados mal puede existir una obra o servicio de esta clase...".

En esta misma linea se manifiesta su sentencia de 30 de noviembre de 2004 que (y con remisión a lo decidido en la de 22 de octubre de 2003) reitera que los contratos de la modalidad prevista en el art. 15.1, a) del Estatuto de los Trabajadores "tienen por objeto la realización de obras y servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta"; imponiéndose, así, la exigencia de que exista bien "un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin o "un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización" o una "necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida" como "una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible, en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste"; siendo, por ello, esencial "el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato".

A este último supuesto se refiere la STS de 31 de enero de 2005 cuando (y con cita de las de 18 y 28 de diciembre de 1998 y 8 de junio de 1999) afirma que -en los casos de contratas- es lícito "que la empresa contratista pueda acudir a los contratos por obra o servicio determinado que regula el art. 15.1 .a ) cuando existe en ella una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida por la propia contrata, aunque se trate de su actividad normal y ordinaria"; lo que no obsta "a que el cese de los trabajadores así contratados deba adecuarse al carácter causal de su contrato y por consiguiente que éste solo pueda ser extinguido validamente cuando finalice la obra o servicio que constituye objeto, tal como prescribe el art. 8.1.a) del Real Decreto 2.720/98 de 18 de diciembre que desarrolla las previsiones del citado precepto estatutario". Criterio que reiteran las posteriores sentencias del Alto Tribunal de 4 de abril y 19 de septiembre de 2005 al considerar válido como objeto del contrato por obra o servicio las labores a realizar en virtud de contrata, arrendamiento de servicios o concesión administrativa.

Con remisión a sus pronunciamientos de 18 y 28 de diciembre de 1998 y de 8 de junio de 1999, reitera el pronunciamiento del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2006 que en tales supuestos no existe "desde la perspectiva de la actividad de la empresa principal, un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización" sino "una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratista...objetivamente definida y que ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar, que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste ... lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo (que debe entenderse jurídicamente adecuada) salvo supuestos de cesión en que la contrata actúa sólo como un mecanismo de cobertura de un negocio interpositorio..." o se demuestre el concurso de actividad fraudulenta "cual ocurre si la empresa extingue contratos con unos mientras contrata otros nuevos o extingue contratos de categorías que sigue necesitando en lugar de las que ya no son necesarias" (STS de 19 de julio de 2005 )

TERCERO.- Esta posibilidad de vincular el contrato de obra o servicio a las contratas aparece consagrada en nuestra jurisprudencia a partir del pronunciamiento del Alto Tribunal de 15 de enero de 1997, pues hasta dicha sentencia la postura mantenida por la misma era la de no admitir su validez en la medida que las circunstancias que se imponen para la contratación por obra o servicio determinado "no concurren en la delimitación de un trabajo o servicio...por remisión a la duración de la contrata..." (STS de 4 de mayo de 1995 ). La que se cita de 15 de enero de 1997 atiende, por el contrario, al "carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo" para justificar aquella admitida vinculación que, (desde los cánones interpretativos que ofrece la Directiva 99/70/CE de 28 de junio de 1999, con el fin de "mejorar la calidad del trabajo de duración determinada", debe producirse desde la conjunta concurrencia de los requisitos que la propia doctrina jurisprudencial impone a los contratos de obra y servicio determinado, entre los que se encuentra el de su suficiente identificación y que en el desarrollo de la relación laboral el trabajador sea ocupado en su ejecución y no en tareas distintas. Por lo que concierne a su extinción al concurrir una causa económico-organizativa de las establecidas en los arts. 51 y 52 del Estatuto , destacar como la resolución por tal causa podría evitar los requisitos, procedimiento y efectos legalmente establecidos; cautela que, sin embargo, no se contempla desde una actual posición jurisprudencial conforme a la cual la "previsión de las eventualidades que puedan surgir a lo largo del contrato para obra o servicio determinado, tal como viene concebida, no supone la ampliación de una causa de finalización no prevista legalmente" /STS de 16 de marzo de 2005, que confirma la de la Audiencia Nacional de 24 de abril de 2003 ).

CUARTO.- Según resulta del relato judicial de los hechos (con la dimensión jurídica que de su inalterado contenido se deriva) la parte actora suscribió el 1 de junio de 1999 un contrato de trabajo por obra o servicio determinado con la empresa Atento Teleservicios Expaña SA ("dedicada a la actividad de telemarketing") siendo su objeto la "atención telefónica de Telefónica Gran Público (ventanilla unica y recogida de datos clientes) que se prestará en la plataforma de Barcelona"; pactándose su extinción "en función de disminución de la actividad...".

La demandante desarrolló sus "funciones de teleoperadora en el Servicio Telefónica Gran Público (LAP) conocido como el 1004, en Barcelona". Durante el período comprendido entre enero y mayo de 2006 "el volumen de actividad" de dicho servicio ha experimentado la siguiente disminución: 9.881.671 llamadas (enero); 8.313.079 (febrero); 8.459.155 (marzo); 5.911.716 (abril) y 5.911.716 (mayo). Período durante el que "también ha descendido los importes facturados a telefónica...".

El 30 de junio de 2006 la empresa ("y a tenor de lo establecido en el artículo 17 del vigente Convenio Colectivo para el sector del Telemarketing") comunicó a la actora la extinción de su contrato "por haberse reducido la obra específica para la que fue contratado...". En la misma fecha, comunicó al Comité de Empresa que, al amparo de la citada norma colectiva, procedería a la extinción de 116 contratos de operadoras, al tiempo que le remitía junto a la "información del contrato mercantil establecida en el artículo 14 del Convenio ...las cifras sobre el tráfico en el servicio durante el año 2006 y la lista de los trabajadores afectados, entre los que se encontraba la actora". El 23 de junio la Dirección y el comité de Empresa alcanzaron un acuerdo en el que, y entre otros particulares" se fijaba una indemnización de 13 dias por año de servicio a favor de "los trabajadores de obra cuyos contratos se extinguían".

Se remite la STSJ de Madrid de 20 de febrero de 2006 a sus pronunciamientos de 8 y 29 de marzo de 2004 al reiterar que aun admitiéndose "como causa de extinción de los contratos de obra o servicio determinado, la extinción parcial de la contrata por reducción de su objeto... su operatividad (se condiciona) a que al menos dicha causa extintiva se haya previsto en el contrato de trabajo suscrito entre partes..."; previsión que, en el presente caso, se remite a lo acordado sobre el particular en la norma colectiva

Bajo el epígrafe "Extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña contratada" dispone el artículo 17 del Convenio de aplicación que "podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio. Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de telemarketing"; fijándose los siguientes criterios para "la determinación de los trabajadores afectados": a) La antigüedad en la empresa; b) la experiencia en la campaña o servicio; c) las cargas familiares y d) Los representantes legales de los trabajadores que "tendrán preferencia para conservar, en cualquier caso, el puesto de trabajo".

Establece el citado precepto, entre las condiciones de eficacia de la decisión empresarial, la necesidad de que aquella disminución se acredite "fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión" a quienes, de igual modo, se informará (y se pondrá a su disposición) el "contrato mercantil que generó la campaña o servicio de que se trate... con una antelación de siete días respecto a la fecha prevista para la extinción, ... sin perjuicio de que, dentro del plazo anteriormente señalado, la representación de los trabajadores pudiera solicitar, justificadamente, otros documentos o datos que considere necesarios para complementar la documentación entregada" entre la que, y "obligatoriamente", habrá de incluir el "Histórico de producción de la obra o servicio en el que consten los periodos de comparación, con un mínimo de los tres últimos meses para campañas o servicios de seis o menos de seis meses de implantación" y la "relación de los trabajadores a los que vaya a extinguirse el contrato...".

En el supuesto que ahora se analiza, a diferencia del contemplado por la sentencia de Castilla/la Mancha de 17 de abril de 2005 y desde la inalegada infracción de la norma convencional (en lo que concierne tanto a la puesta a disposición de la documentación aportada como en lo relativo al orden de prelación seguido por la empresa) debe afirmarse que su decisión extintiva se revela adecuada a derecho cuando, habiéndose identificado en forma suficiente el objeto del contrato litigioso y destinada aquélla a la ejecución del servicio contratado (circunstancia incuestionada por la recurrente) es la pactada -y convencionalmente prevista- reducción de la actividad (favorablemente informada por la representación social de los trabajadores) la que actúa como causa válida de su extinción conforme a lo dispuesto en el art. 49.1.c ET en relación con la previsión de su apartado b).

Y habiéndolo entendido así la Magistrada en su sentencia procede su confirmación; previo rechazo del recurso interpuesto contra la misma

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Teresa contra la sentencia de 26 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social 18 de los de Barcelona en los autos 508/2006 seguidos a su instancia contra la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U.; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr . Magistrado Ponente, de lo que doy fe.