Sentencia Social Nº 2820/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1317/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 1317/11(L), sent. 2820 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinticinco de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2820 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba en sus autos núm. 790/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se celebró el juicio y el 20 de enero de dos mil once se dictó Sentencia por el referido juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- D. Rafael, nacido el 11/02/47, con DNI NUM000 y NASS NUM001, es fotógrafo de profesión, encuadrado en el RETA , en el que tiene cubierto el periodo de carencia exigido y siendo su base reguladora de 1.262,44 ?/mes.

Segundo.- Tras un periodo de IT que se extendió desde el 08/10/09 y que llegó a agotar, de oficio el 05/03/10 se inició expediente de incapacidad permanente , derivado de enfermedad común , en el que el INSS por resolución de 18/03/10 (Exp. de Ref. 2010-502530-27), de conformidad con el dictamen-propuesta del EVI del día 11, la denegó por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Notificada y disconforme, presentó reclamación administrativa previa, pero también se desestimó en Resolución de 20/05/10.

Tercero.- El cuadro clínico residual que afecta a la parte actora es el siguiente:

DEGENERACIÓN LUMBAR INTENSA (ESCOLIOSIS 250 , OSTEOPOROSIS, ESTENOSIS DE CANAL, DISCOPATIAS) CON RADICULOPATÍAS L4 Y S1 IZQUIERDAS , CRÓNICAS Y EN EVOLUCIÓN , DE INTENSIDAD LEVE; ARTROSIS CERVICAL OSTEOFITARIA MODERADA; SACROILEÍTIS; COXARTROSIS GRADO 1 ALTO. CÁLCULO RENAL. COLESCISTECTOMÍA.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

SOBRECARGAS LUMBARES INTENSAS, ASÍ COMO BIPEDESTACIÓN Y DEAMBULACIÓN PROLONGADAS , NECESITANDO CAMBIAR DE POSTURA FRECUENTEMENTE. MANEJO DE CARGAS/PESOS."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los terceros ; como la infracción del art. 137.5 LGSS . Argumenta que carece de capacidad residual ya que no puede mantener posturas al padecer una escoliosis severa.

SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión del HP 3º para que quede redactado del siguiente tenor:

"El cuadro clínico residual es el siguiente: DEGENERACIÓN LUMBAR INTENSA (ESCOLIOSIS SE VERA, DEL 25.0, OSTEOPOROSIS, ESTENOSIS DE CANAL, DISCOPA HAS) CON RADICULOPATIAS L4 Y

S1 IZQUIERDAS, CRÓNICAS Y EN EVOLUCIÓN , DE INTENSIDAD LEVE; ARTROSIS CERVICAL OSTEOFITARJA MODERADA; SACROILEÍHS; COXARTROSIS GRADO 1 ALTO. CÁLCULO RENAL. COLESCISTECTOMÍA. Y las limitaciones orgánicas y funcionales que se enumeran, asociadas a las patologías descritas.

-Sufre un cuadro de dolor lumbar crónico que limitan esfuerzos y posturas mantenidas ante cualquier tipo de esfuerzo , así como para la bipedestación y deambulación mantenida, llegando a descompensarse.

-Sufre afectación radicular L4 y Si confirmada por estudio electromiográfico en MII.

-Sufre coxartrosis bilateral que aumenta la sintomatología postural y de cargas sobre los MMII.

-Sufre cuadro de sacroileitis bilateral que influye en la cuantía del dolor en cargas mantenidas, así como en posturas.

-Existe osteoporosis generalizada en columna vertebral.

- Sufre de coxartrosis bilateral a nivel del techo del los acetábulos con dolor en carga mantenida."

Lo apoya en los doc. de los f. 29 y ss.26 y 27, 28, 24 y 25, 34 a 36, 37, 38 y 39, 15 a 23 -pericia-.

No se accede ya que lo pretendido es similar a lo ya relatado incluyéndose valoraciones subjetivas que de los medios de prueba en que se apoya no se inducen de una manera diáfana y sin que se acredite un error patente y notorio en la valoración de esos documentos y pericia citada.

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 LGSS . Argumenta que carece de capacidad residual ya que no puede mantener posturas al padecer una escoliosis severa.

Inalterado el relato histórico entendemos que no se da la infracción denunciada del art. 137.5 LGSS , en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis también introducida por esta Ley, como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, en las que declara que: "no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual , pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso la sedentaria, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral" ( Sentencia de 25 de marzo de 1988 ), y "debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia , en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa , dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros" ( Sentencias de 12 de julio de 1.986, 30 de septiembre de 1.986 ), "por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario." ( ST.S. de 21 de octubre de 1988 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando "el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo , pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida." ( S.S.T.S. de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ).

Por lo tanto la incapacidad permanente absoluta exige la concurrencia de una discapacidad orgánica o funcional definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida, debiendo reconocerse incluso a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas , se encuentre sin facultades físicas bastantes para responder a las exigencias de eficacia y productividad existentes en el mundo laboral, falta de aptitudes físicas que equivalen de hecho a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo.

En el presente caso, las dolencias que padece el recurrente no le imposibilitan para ejercer una actividad laboral retribuida por cuenta propia o ajena, al limitarle para actividades que exijan la bipedestación prolongada y sobrecargas lumbares prolongadas, por lo que puede desempeñar eficazmente trabajos sedentarios y livianos de carácter subordinado, al conservar la habilidad manual, la movilidad de los miembros Superiores y la fuerza , así como la capacidad auditiva, sensorial y visual, y la capacidad de desplazamiento autónomo, por lo que siguiendo nuestra STSJA Sevilla nº 528/10 de 16 de febrero para un supuesto de similares limitaciones e idéntica pretensión debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la Sentencia de instancia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba en sus autos núm. 790/10, en las que el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta Resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veinticinco de octubre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Resolución definitiva. Doy fe.