Sentencia Social Nº 2820/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2644/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02820/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2014 0103759

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002644/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000003/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de GIJON

Recurrente/s: Rosalia

Abogado/a:CARLOS FELGUEROSO JULIANA

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:IDEAS EN METAL SA

Abogado/a:ROBERTO LEIRAS MONTAÑES

Sentencia nº 2820/2014

En OVIEDO, a treinta de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002644/2014, formalizado por el LETRADO CARLOS FELGUEROSO JULIANA, en nombre y representación de Rosalia , contra el Auto dictado por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000003/2014, seguidos a instancia de Rosalia , frente a la empresa IDEAS EN METAL, s.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Rosalia , por despido, contra la empresa 'IDEAS EN METAL, S.A.', y en su día se dictó sentencia declarándolo improcedente, en cuya fase de ejecución se ha dictado la resolución que ahora se impugna, que en su parte dispositiva dice:

'Se desestima el recurso de reposición planteado por Dª. Rosalia frente al auto de fecha 17-2-2014 , auto que se mantiene en todos sus términos'.

Segundo.-En la sentencia de cuya ejecución se trata se declararon probados los siguientes hechos:

'1º) La demandante prestó servicios para la empresa SONOVA, S.A. desde el 1 de Marzo de 1978 con categoría de oficial administrativo de primera y una retribución bruta de 24.000 euros anuales incluidas pagas extras. Con fecha 1 de enero de 2012 la citada entidad fue absorbida por IDEAS EN METAL, S.A.

2) Se inició un expediente de suspensión de contratos por cinco meses desde agosto de 2012 al 20 de enero de 2013.

3) Con fecha 11 de enero de 2013 recibe carta de despido con efectos el 25 de enero que se da aquí por reproducida.

4) Junto con la actora fueron despidos al mismo tiempo otros 13 trabajadores.

A fecha del despido la plantilla de la empresa estaba conformada por 151 trabajadores.

Con carácter previo a dicha extinción, con noventa días de antelación se extinguieron 5 contratos de trabajo debido a una incapacidad permanente total, dos por expiración del tiempo convenido y de obra, además de una jubilación.

Con posterioridad y dentro de los 90 días siguientes se extinguieron 4 contratos por expiración de tiempo convenido así como por despido disciplinario.

5) Tras el despido de la actora se han producido cinco nuevas contrataciones Carlos , alta el 4-4-201, Cristina el 22-4-2013; Eulalio , el 11-3-2013; Gervasio , el 29-4-2013; Lázaro el 8-4-2013.

6) Se presentó preceptiva papeleta de conciliación con fecha 18 de febrero de 2013, resultando sin avenencia'.

Tercero.-Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la trabajadora ejecutante, con intervención del Letrado Sr. Felgueroso Juliana, habiendo sido impugnado de contrario por la empresa demandada representada por el Letrado Sr. Leiras Montañés. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-Tiene origen el presente procedimiento en la demanda de despido interpuesta por la trabajadora accionante, que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo social núm. 4 de Gijón de 20 de septiembre de 2013 , declarando que el despido notificado el día 11 de enero de 2013 era improcedente y, en consecuencia, se requería a la demandada para que en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución optara entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía antes de ser despedida o extinguir el contrato de trabajo con el abonó de una indemnización de 86.008,06 euros y, en el primer caso, al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 66,66 euros.

Firme la resolución de instancia, y habiendo optado por la readmisión de la actora, la empresa comunicó a la trabajadora el día 9 de octubre de 2013, a medio de burofax, que debía reincorporarse a su puesto de trabajo el día 21 de octubre siguiente en el centro de trabajo sito en la C/ Ataulfo Friera Tarde, 5 -Polígono de los Campones, Tremañes (Gijón), participándole que su horario de trabajo será desde las 8,00 horas a las 13,30 horas y desde las 15,00 a las 17,30 horas.

Con fecha 3 de enero de 2014 se inicia la tramitación del referido incidente de no readmisión, en el que recae auto el 17 de febrero de 2014 por el que se acuerda desestimar la pretensión de readmisión irregular formulada por la actora. Auto contra el que se interpuso recurso de reposición y que es desestimado por resolución de 28 de agosto de 2014 contra el que se interpone el presente recurso de suplicación que la parte articula en un único motivo desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

Segundo.-Denuncia el letrado recurrente la infracción de los Arts. 53.5 y 56.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 110.1 y 278 a 281 de la L.R.J.S ., y de la jurisprudencia que los aplica e interpreta ( SSTS de 27 de diciembre , 28 de enero y 25 de junio de 2013 ).

Alega en sustancia, para fundamentar el motivo, que la readmisión no se ha producido en los términos establecido en el título ejecutivo, pues no es solamente que la trabajadora haya sido trasladada de centro de trabajo, pasando a prestar servicios desde el centro ubicado en la calle Camino del Melón, núm. 22 al de la calle Ataulfo Friera, sino que se ha modificado su jornada y horario de trabajo, al pasar de una jornada continuada de 7,30 a 15,30 de lunes a viernes a una jornada partida. Esta modificación sustancial de las condiciones de trabajo se ha llevado a cabo, además, en ausencia de cualquier justificación y con manifiesto incumplimiento de los requisitos legales y temporales, pues la notificación de este cambio se efectuó a medio de burofax de 9 de octubre y su efectividad se fijó para el día 21 de octubre de 2013, siendo así que tal modificación le ha acarreado un cambio o modificación de sus hábitos ordinarios y de su sistema de vida, no pudiendo disponer de las tardes, como anteriormente acontecía, para otros usos y, en consecuencia, la readmisión ha de calificarse como irregular.

El recurso es impugnado de contrario alegando que el cambio de centro de trabajo no es contrario a la jurisprudencia sentada por la STS de 27 de diciembre de 2013 , pues en el supuesto aquí contemplado el cambio tuvo lugar en la misma localidad y no comportó ningún cambio de domicilio como acontece en el supuesto examinado por la Sala IV, cuando además el de la C/ Ataulfo Friera es el único centro de la empresa que permanece abierto. Lo mismo cabe referir del horario de trabajo, que es el mismo que realiza el resto de la plantilla, salvo los supuestos de reducción de jornada por cuidado de hijos, que no es el caso. Tampoco aquí cabe subsumir los supuesto en los casos analizados por las SSTS de 28 de enero y 25 de junio de 2013 , que abordan la temática de aquellos trabajadores que han sido declarados en situación de incapacidad permanente total al tiempo de producirse la readmisión.

A la vista de la parte dispositiva del Auto objeto de impugnación, se debe recordar, que la empresa empleadora de la demandante, por comunicación escrita de fecha 9 de octubre de 2013, notificó a la actora que la fecha de reingreso en su puesto de trabajo como administrativa tendría lugar el siguiente día 21 de octubre en el único centro de trabajo que la empresa mantenía abierto a la sazón, en el Polígono de los Campones, y que su horario sería desde las 8,00 horas a las 13,30 horas y desde las 15,00 a las 17,30 horas, siendo así que previamente a su despido venía prestándo servicios en el centro de la C/ Camino del Melón de Gijón con una jornada continuada de lunes a viernes de 7,30 a 15,30 horas.

En definitiva, el objeto de la materia recurrida es determinar si existe una readmisión regular o la misma es irregular, por no cumplirse los términos de la sentencia dictada en los autos núm. 165/2013 del Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón, y de la que creemos importante resaltar que dio lugar a la improcedencia del despido, por entender que la comunicación escrita del despido adolecía de inconcreción en cuanto a la causa real e inmediata del despido, 'que no es otra que las razones organizativas'.

En relación con la problemática referente a la readmisión, se entiende que, para que un trabajador se considere readmitido en debida forma, es necesario que sea repuesto en el mismo lugar en que lo hacía con anterioridad, resultando claro que no es suficiente el acto formal de la readmisión si éste no va acompañado, además, de una restitución completa del 'status' anterior; la readmisión debería así practicarse sin ningún tipo de alteraciones unilaterales por la empresa de las condiciones de trabajo; esto es, sin que se produzca, lo que no podría sino identificarse, una novación impuesta por una de las partes e inadmisible en cualquier relación jurídica obligacional. Reiterada jurisprudencia, ( STS de 4 de octubre de 1983 o SSTCT de 5 de junio de 19884 y 14 y 29 de mayo de 1985 , entre otras) ha venido precisando que por readmisión regular se entiende aquélla que es ajustada a la regla o norma aplicable; la que se produce, en concreto, en el mismo puesto de trabajo y en idénticas condiciones a las existentes con anterioridad al hecho extintivo declarado antijurídico exigiéndose, además, un exacto cumplimiento temporal.

Según esta jurisprudencia en el incidente regulado en los artículos 278 y siguientes de la L.R.J.S ., como ahora en este trámite impugnatorio, sólo puede examinarse el ajuste o discordia entre lo resuelto en la sentencia que se ejecuta y lo decidido por la empresa, de forma que la empresa tiene que cumplir con exquisito cuidado lo anteriormente decidido, es decir, que la readmisión se produzca respetando todas las condiciones de que el trabajador gozaba antes del despido, tales como salario, jornada y puesto de trabajo, horario y cualquier otro extremo que de cualquier forma repercuta en la forma y modo de la prestación del servicio.

Advierte en este sentido la STS de 27 de diciembre de 2013 (rec. 3034/2012 ), citada en el recurso, 'Como se deduce de los arts. 53.5 y 56.1 ET y 110.1 , 278 a 281 LRJS , relativos al contenido de la sentencia en la que se declare la improcedencia del despido, a la opción por la readmisión y en la forma de efectuarla y de comprobar su existencia o regularidad en el ámbito de la ejecución definitiva los despidos declarados judicialmente improcedentes, y por analogía, del art. 283.1 y 2 LRJS sobre la forma de valorar y llevar a efecto la readmisión en los despidos declarados nulos, la readmisión legalmente comporta, y en caso de opción por la readmisión, el empresario que haya optado por tal forma de cumplimiento de la sentencia firme que se ejecute en ejecución de la sentencia firme debe efectuarla y a ello se compromete al optar por la readmisión a efectuarla 'en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido' (arg. ex art. 110.1 LRJS ), por lo que, 'a sensu contrario', la readmisión no estará bien hecha si se realiza' en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido' (arg. ex art. 283.1 LRJS )'.

No conviene olvidar empero, como ya advirtiera la STC 73/1991 , que 'cuando se trata de ejecución de sentencias firmes de despido con obligación de readmisión, ello implica la reanudación del vínculo desde la fecha del despido, por lo que la reconstrucción ha de hacerse con todos los efectos materialmente posibles y manteniendo la identidad esencial del objeto contractual, ya que de lo contrario entrañaría una novación unilateral por parte del empleador y la ruptura del sinalagma contractual. 'Es de destacar que, como ya hace notar el Juzgador de Instancia, la línea jurisprudencia sobre la materia se ha ido flexibilizando paulativamente dado paso a situaciones razonablemente atendibles, pues el ejercicio del 'ius variandi' empresarial abre una nueva perspectiva, potenciando la estabilidad laboral siempre que aquella actividad obedezca a razones fundadas y legítimas, debidamente adveradas y objetivas, que redunden, además en el mantenimiento de la unidad productiva afectada, sin quebranto de los derechos fundamentales del trabajador ( SSTS 19 de febrero y 13 de marzo de 1991 )'.

En otras palabras, se parte de que la readmisión regular es un concepto jurídico indeterminado que ha de concretarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada supuesto específico, a lo que se anuda el hecho de que hemos pasado de una interpretación tradicionalmente rígida del concepto, hacia una posición en la que se prima la conservación del puesto de trabajo. Dicha doctrina se ha ido flexibilizando para dar cabida al ejercicio de las legítimas facultades directivas del empresario, derivadas del 'ius variandi' y variantes próximas, contenidas en el art. 39 (movilidad funcional), 40 (movilidad geográfica) y 41 (modificación sustancial de las condiciones de trabajo ), todas del Estatuto de los Trabajadores , siempre que ello obedezca a razones fundadas y legítimas que tengan por finalidad el deseable mantenimiento del vínculo laboral y no suponga quebranto de los derechos fundamentales del trabajador, pues el uso de aquellas facultades convierten en irregular la readmisión cuando se ejercitan abusivamente o con la sola intención de represalia. Es decir, lo esencial es determinar si el cambio obedece o no al despido, de modo que si se hubiera producido sin que hubiera existido el despido, la readmisión será irregular, y regular en otro caso.

Para la Juzgadora de instancia no cabe hablar de readmisión irregular pues, de una parte, el traslado de centro de trabajo tuvo lugar en la misma localidad y ello adecuándose a la realidad objetiva y a la situación actual de la empresa, y esta misma consideración se hace respecto del horario porque 'no se puede exigir la no modificación del mismo cuando la medida ha sido general para toda la plantilla y en aplicación del ius variandi'.

A la vista de la doctrina expuesta habrá que comenzar descartando que el cambio de centro de trabajo pueda configurar el supuesto de readmisión irregular, pues la determinación del lugar de cumplimiento de la prestación laboral, esto es, la concreción del lugar de trabajo entra dentro de las facultades directivas empresariales ( Arts. 5.c y 20 del ET ), de suerte que el legislador únicamente toma en consideración en el Art. 40 del ET aquellos cambios locativos que incidan en el lugar de residencia del trabajador, esto es, únicamente acceden a la consideración de modificación sustancial aquellas modificaciones unilaterales del lugar de trabajo que comporten la separación del trabajador de su domicilio de origen y la necesidad de residir en otro lugar trabajo. En el presente caso, lo que no hubiera resultado razonable como se pretende en el recurso es exigir a la ejecutada que mantenga abierto el antiguo centro de trabajo del Camino del Melón exclusivamente para la ejecutante.

Es cierto, por otra parte y así lo recuerda la doctrina, que el trabajador despedido y readmitido no es de mejor condición que el resto de los trabajadores de la empresa de modo que, una vez reingresado, puede resultar afectado por una modificación de sus condiciones de trabajo que será válida cuando dicho cambio no obedezca al despido. Sucede, sin embargo, que ninguna explicación se aporta que pueda justificar la variación del horario de la ejecutante, que es sustancial ex Art. 41 del ET , ya que de prestar una jornada continuada de mañana pasa a una perjudicial jornada partida de mañana y tarde que rompe su horario de 13,30 a 15,00 horas, máxime cuando el trabajo se realiza en un polígono industrial, en el extrarradio de la ciudad, con las dificultades de transporte que ello comporta. Ninguna explicación se le dio a la actora en la comunicación de 9 de octubre de 2013 para no respetar el horario que tenía recocido si no íntegramente, sí en cuanto a la continuidad del mismo, y la ofrecida en la comparecencia del día 6 de febrero: 'que la trabajadora no podía ostentar ese privilegio respecto de los restantes compañeros del departamento administrativo, cuya jornada laboral se halla partida en horario de mañana y tarde', mas parece una excusa ad hoc que una justificación que pueda avalar el cambio de jornada, ya que en manera alguna se trataba de un privilegio de la actora sino de una de las condiciones que regían su contrato de trabajo antes del despido; en segundo lugar, porque tampoco se puede sostener que el régimen de jornada partida es el horario común para todo los empleados de la oficina de los Campones desde el momento en que la propia empresa admite que hay otros trabajadores que si realizan la jornada continuada como es el caso, por ejemplo, de trabajadores que han asumido el cuidado de sus hijos.

Esta modificación de horario, calificada como sustancial en el artículo 41.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , excede ampliamente los límites que la Ley impone a las facultades organizativas del empresario ('ius variandi') e impide que se pueda calificar como regular la readmisión efectuada por la empresa recurrida, contrariamente a lo que decidió la Magistrada de instancia. De ahí, que esta actuación irregular de la empresa dé lugar a las consecuencias que para estos supuestos establece el artículo 281.2 y 110.1 de la L.R.J.S . y 56.1.a ET procediendo declarar extinguida la relación laboral con fecha 17 de febrero de 2.014, que se corresponde con la del auto que debió acordarla al resolver sobre el incidente de no readmisión, condenando a la empresa al pago a la actora de la indemnización de 83.991,6 euros y a los salarios de tramitación computados desde el despido hasta la fecha de notificación de la presente Sentencia a razón de 66,66 euros diarios.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación, interpuesto por la dirección letrada de Dª Rosalia contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón de fecha 17 de febrero de 2.014 y el posterior, ratificando aquél, de fecha 28 de agosto de 2.014, en virtud de ejecución seguida, a consecuencia de la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2.013 en reclamación por despido, formulada por la recurrente contra la empresa 'IDEAS EN METAL S.A.', y en consecuencia debemos revocar y revocamos el Auto impugnado, procediendo declarar extinguida la relación laboral y condenando a la empresa al pago a la actora de la indemnización de 83.991,6 euros y a los salarios de tramitación computados desde la fecha de notificación de la sentencia de despido hasta la fecha de notificación del Auto 17 de febrero de 2.014 a razón de 66,66 euros diarios. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.