Sentencia SOCIAL Nº 2820/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1749/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2820/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 21 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1749/17 , interpuesto por Santos contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 11 de mayo de 2017 , en Autos núm. 1003/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Santos en reclamación de DESPIDO, contra CARLOGICSYSTEMS ( Juan Francisco ) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2017 , que contenía el siguiente fallo: 'Estimo de oficio la excepción de falta de acción, y desestimo la demanda de don Santos interpuesta en impugnación de despido y reclamación de cantidad, siendo demandado Juan Francisco , al que absuelvo de la pretensión contenida en la presente demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- El demandante don Santos , mayor de edad, titular del DNI número NUM000 , ha prestando sus servicios para el empresario Juan Francisco con NIF NUM001 , dedicado a taller de reparación de automóviles sito en C/ Loja 5H, Polígono Industrial de Juncaril, Albolote 18220 (Granada), como reparador electromecánico.

Segundo.- El actor consta dado de alta en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en fecha 01-11-2014, así como en la actividad 9522 'Reparación de aparatos electrodomés' (folio 27). El actor ha pagado sus cuotas y percibido por su trabajo la cantidad que consta en las facturas que giraba trimestralmente (Testifical del Gestor Candido ).

El actor facturaba al empresario demandado por los trabajos realizados, incluyendo el 21% de IVA.

Se aportan las siguientes facturas: Factura de 30-11-2014 por 'Reparación ECU motor SEAT león, desmontarla reparar y montar (550 + 21% IVA) total 665,50 € (folio 41).

Factura de 31-12-2014 por reparar BSI Citroen C3, desmontar y montar y codificar llaves de mando (450 € + 21% de IVA) total 554,50 €.

Factura de 31-01-2015, por los trabajos realizado en enero 2015: Total 320 € + 21% IVA, total 387 € (folio 43) Factura NUM002 , por los trabajos realizados en febrero 2015: 300 € + 21% IVA, Total 363 € Factura NUM003 , por los trabajos realizados en marzo 2015: 500 e + 21% IVA, Total 605 € Factura NUM004 , por los trabajos realizados en abril 2015: 300 € + 21% IVA, Total 363 € Factura NUM005 , por los trabajos realizados en mayo 2015: 350 € + 21% IVA, Total 423,50€ Factura NUM006 , por los trabajos realizados en junio 2015: 320 € + 21% IVA, Total 387,10 € Factura NUM007 , por los trabajos realizados en julio 2015: 600 € + 21% IVA, Total 726 € Factura NUM008 , por los trabajos realizados en agosto 2015: 300 € + 21% IVA, Total 363 € Factura NUM009 , por los trabajos realizados en septiembre 2015: 550€ + 21% IVA, Total 665,5€ Factura NUM010 , por los trabajos realizados en octubre 2015: 500 € + 21% IVA, Total 605 € Factura NUM011 por los trabajos realizados en noviembre 2015: 500 € + 21% IVA, Total 605 € Factura NUM012 por los trabajos realizados en diciembre 2015: 500 € + 21% IVA, Total 605 € En todas las facturas consta la palabra 'pagado', seguido de la firma y 'contabilizado'.

La Gestoría facturaba al empresario demandado, según las facturas y los trabajos realizados. El actor ha presentado su declaración de actividades a la Agencia Tributaria que consta unida a las actuaciones al folio 36, se da íntegramente por reproducida.

Tercero.- El actor se dio de alta en la actividad: 04-11-2014, así como el cese de la actividad el 31-03-2016 (folio 40). El 31-03-2016 consta su baja en el RETA (folio 27).

Cuarto.- El empresario -don Juan Francisco - causó baja médica iniciando proceso de IT en febrero de 2015, siendo declarado en incapacidad permanente total (IPT) en noviembre de 2015.

En dicho período la actividad del taller -Reparación electrónica del automóvil- la realizaba su trabajador Porfirio .... Consta dado de alta por el empresario desde agosto de 2011. Y al actor le encarga la reparación electrónica de determinados elementos del automóvil.

Quinto. Se interpuso papeleta de conciliación ante el SEMAC el 26-10-2016, celebrándose el acto el 17-11-2016 en impugnación de despido que alega haber sucedido el 03-10-2016 y reclamación de cantidad por 14.093,26€).

Sexto.- El actor solicita en su demanda, interpuesta el día 18 de noviembre de 2016, que se declare la improcedencia del despido que alega haberse efectuado el 3 de octubre de 2016, sin existir notificación, ni causa alguna, con los efectos legales a tal pronunciamiento. Igualmente reclama la cantidad de 14.093,26€.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Santos , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la acción de despido deducida por Don Santos y, partiendo de la inexistencia de relación laboral entre actor y demandado, estima la excepción de falta de acción que conlleva la desestimación de dicha demanda. Contra la referida decisión judicial se alza el trabajador en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS , pretende, en primer lugar, la revisión de los hechos probados. Concretamente postula: A.- En cuanto al ordinal segundo al que, sin apoyo documental y solo en base a la declaración de un testigo, le ofrece la siguiente redacción: 'La Gestoría del Sr. Juan Francisco facturaba al empresario demandado con el objeto de generar una ilusión de relación mercantil, según una supuesta relación de trabajos realizados. Esta gestoría presentó igualmente la declaración de actividades a la Agencia Tributaria que consta unida a las actuaciones al folio 36, se da íntegramente por reproducida.' B.- Al Tercero, con apoyo en la prueba testifical y facturas que dice obran a los folios 41 a 54, además de las suposiciones que expresa quien recurre, postula quede redactado con el siguiente tenor: 'El actor se dio de alta en la actividad en fecha 4 de noviembre de 2014. así como cesó en la actividad el 31 de marzo de 2017, constando su abaja en el RETA en fecha 31/03/2016. Sin embargo la actividad del Sr. Santos , siempre regulado y bajo la supervisión directa del Sr. Juan Francisco , se mantuvo hasta el 3 de octubre de 2016, cuando por desavenencias con el empresario éste fue despedido sin preaviso y sin justificación alguna.

Que la jornada laboral se extendía de lo establecido en el convenio colectivo aplicable, al menos, en la cantidad de 30 minutos diarios., constando únicamente abonadas las cantidades obrantes en las facturas (folio 41 a 54).' C.- Con el mismo amparo procesal en el que es tercero de los motivos de su recurso postula se sustituya el paf 2 del hecho probado cuarto por lo siguiente: 'Durante el período en el que estuvo laboralmente vinculado el trabajador con el Sr. Juan Francisco realizó aquellas tareas encaminadas a la gestión del taller, incluyendo aquellas relacionadas con la atención al público.

Que la actividad del Sr. Santos incluía tareas propias del responsable de taller, y no únicamente de reparación electrónica de determinados elementos del automóvil.

Igualmente únicamente constan acreditadas como abonadas las cantidades incluídas en las facturas aportadas por la demandada.' La base de tal modificación, al igual que la precedentes, son suposiciones y aseveraciones de quien recurre sobre la base de prueba testifical.

No ha lugar a dicha revisión por cuanto respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4, el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que ,de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia,ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éstos tres primeros motivos del recurso no pueden alcanzar éxito.

Segundo.- En cuanto a la censura jurídica, por correcto cauce procesal, denuncia la infracción de las siguientes normas: A.- El Art. 8 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

Parte, para justificar su censura, de una relación laboral que, extinguida por la parte demandada, ha de considerarse despido. Dice existen las notas de dependencia y subordinación que caracterizan aquella y por la que percibía una retribución lo que, en suma, es un contrato de trabajo que otorga al trabajador cesado, la acción que ejercita.

B.- En segundo lugar denuncia la vulneración de los Arts 3.1 y 3.3 del E.T . aduciendo que el actor venia desempeñando funciones de Jefe de Taller y que, según el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico laboral, le es de aplicación el referido ET en aquellos preceptos que dice denunciados.

C.- Partiendo de la existencia de la relación laboral se entiende vulnerado el Art 35.1 del mismo Cuerpo Legal, Estatuto de los Trabajadores , entendiendo ha realizado horas extraordinarias que no le han sido abonadas lo que, según su tesis, funda el reproche que realiza y D. - Finalmente, a la vista del cese de la prestación, entiende vulnerados los Arts 52 a 54 del E.T .

Pero es evidente que todos ésos reproches, basados en la existencia de un contrato de trabajo que vincula a las partes, han de decaer desde el momento que no se tiene como verdad formal su existencia y si, por el contrario, un arrendamiento de servicios o colaboraciones entre el trabajador autónomo que acciona y la empresa del demandado.

En éste orden de cosas, es claro que la referida critica debe partir del concepto de contrato de trabajo y, sobre la base de que el actor realizaba una prestación de servicios de forma personal y directa, que lo hacían bajo el control y bajo el ámbito de organización y dirección del empresario demandado, que se le ordenaba el trabajo concreto a realizar sin posibilidad de rechazarlo, que no asumía el riesgo de su trabajo, que estaba sometido a horario, jornada y demás condiciones de trabajo, que tomaba vacaciones y cobraba durante ellas, que no asumía ningún tipo de gasto y formaba parte del organigrama empresarial y dentro de su ámbito subjetivo. Pero es que nada de esto se da en el caso que se analiza y que podríamos plantearnos para considerar la existencia de una relación laboral. No son ciertos, ni se tiene como verdad formal en la decisión judicial combatida tales extremos sino que, lejos de ello, las premisas son absolutamente contrarias a aquellas fundamentaciones a las que hemos hecho referencia y que podrían considerarse como fundamentales para el éxito de la pretensión deducida. No, la cuestión ha de centrarse en la existencia de ése vinculo que se dice, contrato laboral que une a quien acciona con la empresa Carlogicsystems ( Juan Francisco ) pues es la única vía de que tenga éxito la decisión de que su cese sea considerado despido. Es la naturaleza del vinculo que une al actor con la empresa demandada la que marca la competencia de ésta Jurisdicción Social, que como es lógico abarca la acción de despido pero no, como en éste caso, cuando el vinculo que unía a las partes es absolutamente extraño al contrato de trabajo en cuyo caso las problemáticas que puedan existir entre las partes deben conocerse por la Jurisdicción Civil pues estamos ante un arrendamiento de servicios que no, se insiste, de una relación laboral.

Y es que la solución de la litis, con rechazo de la critica que se hace a la sentencia, ha de partir de varios antecedentes que, expresados como hechos probados e incluso dentro de la Fundamentación Jurídica, ofrecerán luz a la problemática que se nos presenta. Y así ha de partirse de: 1) El trabajador, dado de alta en el RETA, realizaba trabajos concretos que le eran encargados por la empresa demandada y por los que facturaba al empresario demandado incluyendo el 21% del IVA.

2) El actor no acredita que compareciera en el taller y que tuviera horario o jornada preestablecida y, en el FJ 3, narra la Magistrada como que ha sido visto por el taller unas cinco veces durante el año 2015, unas veces de 9,00 a 10,00 horas y otras de 17 a 18 horas; Dichas comparecencias en el taller eran para llevar a cabo actividades de su especialidad en electromecánica del automóvil en el taller del demandado que, de baja en IT que finaliza con la incapacidad permanente total, tiene abierto su negocio con un empleado (HP Cuarto) y solo, ocasionalmente, encargaba trabajos al Sr. Santos , con el que le unía vínculos de amistad, para que arreglase motores eléctricos que llegasen al mismo y precisasen de su habilidad No constan ordenes, subordinación, obligatoriedad de realizar las reparaciones que se le ofrecían, no existía jornada, horario, rendimiento, control y, en suma, ninguna de aquellas características del trabajo por cuenta ajena que fuesen retribuidas mediante un salario determinado. Buena prueba de ello es que no tenia establecido un salario a percibir en cualquier caso, incluso en vacaciones, y buena prueba es que las facturas que han sido aportadas y a las que se refiere el hecho probado segundo responden, como evidenciando el arrendamiento de servicios concertados, a trabajos puntuales y concretos por los que recibía sumas diferenciadas a las que incluía el IVA.

En todo caso su actividad profesional para la empresa demandada se configura con las siguientes notas: a) La libertad en el ejercicio de su profesión.

b) La ausencia de control ni la supervisión de sus trabajos por un Jefe que pudiera hacer suponer la existencia de la 'dependencia' que caracteriza el contrato de trabajo del Art. 1 del ET c) No consta la percepción de una cantidad mensual regular pues el actor no facturaba todos los meses en igual suma y no tenia que cumplir horario, vacaciones o permisos y ausencias.

e) De ser trabajador incluidos en la plantilla del empresario demandado no se alcanza a comprender: 1) Que no trabajara, codo con codo, con el otro trabajador contratado por el empresario para llevar su taller ante su imposibilidad derivada de IT y, posteriormente, IPT.

2) Que sus vacaciones no le fueran retribuidas ni que, para su tuviera que ponerse de acuerdo con nadie para no dejar desatendido el servicio.

En suma, la ausencia de notas de control y si, por el contrario, su autoorganización, excluye la figura de contrato de trabajo que es base de la pretensión ejercitada.

3) No se tiene por cierto que el demandante estuviese bajo la dependencia, control e instrucciones de nadie en aquellos esporádicos trabajos que se le encargaban.

4) Ningún contrato, documento que así lo plasme, justifica la existencia de un supuesto y pretendido contrato de trabajo que sea base de la acción ejercitada y, por el contrario, está inscrito en el RETA y no en el Régimen General de trabajadores por cuenta ajena.

Desde dicho posicionamiento se presenta la Magistrado el carácter o naturaleza de la relación laboral de quien es accionan y la calificación del pretendido cese por cuanto, al no existir relación de trabajo, no existe despido.

Por lo que antecede, con desestimación el recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Santos contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 11 de mayo de 2017 , en Autos núm. 1003/16, seguidos a instancia de Santos , en reclamación de DESPIDO, contra CARLOGICSYSTEMS ( Juan Francisco ) debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1749/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1749/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.