Sentencia SOCIAL Nº 2820/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2280/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02820/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0000211
Equipo/usuario: JAC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002280 /2019
Procedimiento origen: SAN SANCIONES 0000052 /2019
RECURRENTE/S D/ña EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON S.A EMASA
ABOGADO/A: ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Josefa , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: EDUARDO RUEDA GARCIA,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 2820/19
En OVIEDO, a nueve de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002280/2019, formalizado por el Letrado D. ANGEL JOSE BALBUENA
FERNANDEZ, en nombre y representación de la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON SA EMASA,
contra la sentencia número 273/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento
SANCIONES 0000052/2019, seguidos a instancia de Josefa frente a la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS
DE GIJON SA EMASA y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. LAURA GARCIA-
MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Josefa presentó demanda contra la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON SA EMASA y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 273/2019, de fecha catorce de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Dña. Josefa , es delegada sindical de USIPA y miembro del comité de empresa de EMASA, y presta servicios para la empresa demandada EMASA como Auxiliar técnica, percibiendo un salario diario de 68,06 euros brutos y con una antigüedad en nómina de 1/8/2008, en jornada de 8 a 15:30 horas, de lunes a viernes. En la empresa el Convenio Colectivo se está aplicando con ultra-actividad desde el 1/1/2016, encontrándose las partes en negociaciones del nuevo Convenio.

2º) El día 6/11/2018, a las 11:08 horas, la actora remitió un correo a otros trabajadores de la empresa, que indicaba lo siguiente y contenía un documento adjunto: 'Asunto: Referéndum día 7 de noviembre.

Buenos días: Mañana tendremos que votar una propuesta unilateral de la Gerencia que va a condicionar mucho nuestro futuro laboral.

Desde USIPA te rogamos que eches un vistazo a nuestra postura al respecto.

Leer con detenimiento el pdf. adjunto NO TE LLEVARÁ MÁS DE 4 MINUTOS.

Me faltan muchas direcciones de correo. Por favor, si podéis pasárselo a más gente, mejor.

Un saludo y gracias, de antemano, por vuestra atención'.

El documento adjunto pdf. es un documento informativo con esquemas e ilustraciones que se inicia con: 'HISTORIA DE UNA NO-NEGOCIACIÓN DE CONVENIO' obrante al folio 48 de las actuaciones que aquí se tiene por reproducido, y que termina con la expresión 'EN TU MANO ESTÁ CONMINARSE A RESOLVER LOS ASCENSOS ATRASADOS Y FORZARLE A UNA NEGOCIACIÓN EN LA QUE SE NOS RESPETE VOTA NO'.

3º) El 7/11/2018, se celebró el referéndum sobre la aprobación de la propuesta por la empresa del nuevo Convenio Colectivo, con un resultado de 71 votos en contra, 65 a favor y 5 en blanco.

4º) El miércoles 14 de noviembre, se colocaron carteles por la empresa con el contenido siguiente: 'COMUNICADO DE LA DIRECCIÓN Habiéndose celebrado el pasado 7 la votación sobre la aceptación de los términos acordados para la renovación del convenio colectivo con el resultado de la no aprobación de los mismos, se convoca a aquellas personas que quieran conocer la opinión de la Dirección a una reunión en el salón de actos de la planta baja este jueves día 15 a las 14:30 horas.

En dicha sesión se dará oportunidad a los trabajadores que hasta ahora no han tenido la oportunidad de hacerlo directamente, por no ser miembros del Comité de Empresa ni Delegados de Sección Sindical alguna, para que trasladen a los miembros de la Dirección aquellas cuestiones que consideren de interés, con relación a dicho asunto.

Firmado, Feliciano '.

5º) El día 23 de noviembre, a las 9:15 horas, se celebró una reunión con la Delegada-presidenta de EMASA en el Ayuntamiento, a la que acudieron las Secciones sindicales de USIPA y CSI, así como D. Feliciano .

6º) El día 23 de noviembre de 2018, a las 14:15 horas, se notificó a la demandante la apertura de expediente contradictorio, que concluyó con sanción de tres días de suspensión de empleo y sueldo.

7º) La comunicación de la sanción indica: 'Estimada Josefa : El pasado 23 de noviembre de 2018, la empresa le comunicó la iniciación de expediente contradictorio, por una serie de actuaciones que en el mismo se relataban.

Una vez concluida la tramitación del referido expediente, le comunicamos que: Resultando acreditado que el día 6 de noviembre de 2018, en horario de trabajo, en concreto a las 11:08 de la mañana, y utilizando la dirección de correo electrónico de empresa ( DIRECCION000 ), remitió de forma masiva un correo electrónico a la plantilla, acompañado de un archivo en formato 'pdf.' (se adjunta), cuyo tenor literal era el siguiente: 'Asunto: Referéndum día 7 de noviembre.

Buenos días: Mañana tendremos que votar una propuesta unilateral de la Gerencia que va a condicionar mucho nuestro futuro laboral.

Desde USIPA te rogamos que eches un vistazo a nuestra postura al respecto.

Leer con detenimiento el pdf. adjunto NO TE LLEVARÁ MÁS DE 4 MINUTOS.

Me faltan muchas direcciones de correo. Por favor, si podéis pasárselo a más gente, mejor.

Un saludo y gracias, de antemano, por vuestra atención'.

Utilizó Vd. un medio productivo de la empresa, para un fin particular y para la realización de una actividad sindical en horario de trabajo sin haber utilizado los créditos horarios sindicales exigidos en el artículo 64 del Convenio Colectivo de EMASA, ni haber solicitado permiso, y por ello sin autorización.

Ello supone un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 34.2 del Convenio Colectivo citado, que establece la obligación del trabajador de desempeñar las tareas correspondientes a su puesto de trabajo, de forma diligente y cumpliendo la jornada y el horario establecido.

Independientemente del tiempo que hubiera Vd. empleado en la realización de la actividad descrita, el artículo 38.8 del Convenio Colectivo de la empresa, establece que la utilización de los equipos de la empresa, para fines particulares, es considerado como falta grave, aun fuera del horario de trabajo; por lo que la comisión de falta en dicho artículo contenida, es clara.

Asimismo es evidente el incumplimiento por su parte de lo previsto en el artículo 64 del mismo texto convencional referido, cuando establece que, como miembro del Comité de empresa, dispondrá de las facilidades necesarias para distribuir la información sobre asuntos de interés social y laboral, y es probable que el correo electrónico del 6 de noviembre lo tuviera, pero con cargo a la reserva de horas señaladas y exigidas en el 62, y sin perturbar el normal desenvolvimiento del proceso productivo.

Dicho correo electrónico se envió, a las 11:08 horas de la mañana, es decir, en plena jornada de trabajo, y su lectura, según reconoce Vd. en el cuerpo del correo, llevaría al menos 4 minutos, con lo la alteración normal del ritmo de trabajo, es indudable.

A mayor abundamiento, solicita Vd. de sus compañeros que reenvíen el mensaje para que tenga una mayor repercusión y todo ello, el día antes de un referéndum que va a decidir la firma de un nuevo Convenio Colectivo, y en contra de la decisión mayoritaria del Comité de Empresa del que forma parte, con lo que, la alteración del normal desenvolvimiento del proceso productivo, fue aún mayor.

Consideramos su actuación como una transgresión de la buena fe contractual, recogida en los artículos 20 y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en los artículos 34.2, y 38.8 del Convenio Colectivo de la empresa, artículos 61.1, 2º y 4º1, 62 y 64, de igual Convenio, y artículo 8.1 b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y en consecuencia se califica como falta grave, al estar tipificada en dichos preceptos, y por tanto, ser sancionada conforme establece el artículo 41.B del mencionado convenio colectivo de la empresa, en relación con el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, se le sanciona, de acuerdo con el artículo 41.B del Convenio Colectivo de EMASA, que establece las sanciones que la empresa puede imponer por falta grave, con tres días de suspensión de empleo y sueldo.

Las fechas de cumplimiento de dicha sanción serán los días 17, 18 y 19 de enero de 2018.

En Gijón, a 27 de diciembre de 2018'.

Firma la carta D. Jacinto , Responsable de RR.HH.

8º) El Artículo 34 del Convenio, bajo el título 'Deberes u Obligaciones' indica: Los trabajadores/as de EMASA tienen los siguientes deberes u obligaciones: 2. El desempeño de las tareas correspondientes a su puesto de trabajo se realizará de forma diligente y cumpliendo la jornada y el horario establecidos'.

El art. 38.8 del Convenio de EMASA, tipifica como faltas graves: 'Realizar, sin el oportuno permiso, gestiones particulares durante la jornada, así como emplear para usos propios herramientas, equipos o instalaciones de la empresa, incluso cuando ello ocurra fuera de la jornada de trabajo'.

El Artículo 42, sobre la Prescripción, establece: 'La facultad de la Empresa para sancionar prescribirá para las faltas leves a los diez días, para las faltas graves a los veinte días, y para las faltas muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que aquella tuvo conocimiento de su comisión, y en cualquier caso, a los seis meses de haberse cometido'.

9º) En marzo de 2016, la actora expuso a la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Gijón, quejas de trabajadores contra un directivo de EMASA por presuntos hechos constitutivos de acoso laboral.

En fecha 6/5/2016, se registró en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una denuncia contra el Director Económico de EMASA.

En fecha 9/5/2016, la demandante remitió un correo electrónico a la Inspección de Trabajo con el contenido siguiente: 'Buenos días: Soy Josefa , empleada de la Empresa de aguas de Gijón, y representante de USIPA en el Comité de empresa. Te escribo para decirte que el viernes, 6 de mayo, a las 10:52 horas, entró por registro la denuncia de EMA y queríamos que estuvieses al tanto. Un saludo'.

En junio de 2016, el gerente de EMASA dimitió y fueron despedidos dos directivos, cambiándose el órgano directivo de la empresa.

10º) La demandante interpuso papeleta de conciliación en fecha 18/1/2019, celebrándose acto conciliatorio el día 30/1/2019, a las 10:45 horas, al que concurrieron las partes terminando el acto con el resultado de SIN AVENENCIA. En la papeleta de conciliación, la parte actora no hizo referencia a la vulneración de derechos fundamentales ni ejercitó ninguna pretensión al respecto, ni alegó prescripción de la sanción.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda presentada por Dña. Josefa contra la Empresa Municipal de Aguas de Gijón SA (EMASA) debo revocar y revoco totalmente con sus consecuencias legales y económicas, la sanción de que fue objeto la actora y que se le comunicó en fecha 27/12/2018 y que estaría prescrita, declarando que la empresa vulneró su derecho a la libertad sindical y garantía de indemnidad, condenando a la empresa a indemnizarle en concepto de daños morales en la cantidad de 3.000 euros por dichas vulneraciones'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON SA EMASA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de septiembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 14 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Josefa frente a la Empresa Municipal de Aguas de Gijón (EMASA), revoca la sanción impuesta a la trabajadora demandante por la empresa demandada y declara la vulneración por esta del derecho a la libertad sindical y garantía de indemnidad de aquella, condenándola indemnizarla en concepto de daños morales en la cuantía de 3.000 euros, recurre la citada demandada en suplicación, alegando, conforme al artículo 193 c) de la LRJS, la infracción de los artículos y pronunciamientos jurisprudenciales que cita en su escrito, y a los que haremos referencia al estudiar cada uno de los motivos planteados.

La demandante presentó escrito de impugnación del recurso en el que alegó su inadmisibilidad.



SEGUNDO: En primer lugar, debemos dar respuesta a la alegación de inadmisibilidad del recurso formulada por la impugnante del mismo en su escrito.

Considera la misma, que versando la demanda sobre impugnación de una sanción grave, no procede frente a la sentencia dictada en resolución de la misma, conforme al artículo 115.3 de la LRJS, interponer recurso de suplicación.

Efectivamente, tal precepto dispone que 'contra las sentencias dictadas en estos procesos (de impugnación de sanciones) no cabrá recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente'.

No obstante, no podemos olvidar dos cuestiones: - La demanda se basa, entre otras cuestiones, en la alegación de vulneración de derechos fundamentales de la demandante, declarando, de hecho, la sentencia recurrida, la vulneración de sus derechos a la libertad sindical y a la garantía de indemnidad.

El artículo 191.3 f) dispone que procederá en todo caso la suplicación 'contra las sentencias dictadas en materia (...) de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'.

En interpretación de tal precepto, tanto el Tribunal Supremo ( STS de 3 de noviembre de 2015, Rec. 2.753/2014, entre otras) como el Tribunal Constitucional ( STC de 19 de septiembre de 2016) vienen considerando que, con independencia de la modalidad procesal seguida, cuando una pretensión formulada en un proceso laboral se fundamente en la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, la sentencia que resuelva la misma resulta recurrible en suplicación.

- A la demanda de impugnación de sanción se acumula la de reclamación de indemnización por el daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales que se invoca, en cuantía de 30.000 euros.

El artículo 191.2 g) de la LRJS dispone que 'no procede el recurso de suplicación en las reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros'. Interpretado a sensu contrario, tal precepto prevé la posibilidad de recurrir en suplicación las sentencias dictadas en procesos de reclamación de cantidad superior a 3.000 euros.

Por su parte, el artículo 192.2 de la misma ley señala que 'cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario'.

Por todo ello, fundamentándose la demanda en la vulneración de derechos fundamentales y ejercitándose en ella una acción de reclamación de cantidad superior a 3.000 euros, cabe frente a la sentencia dictada interponer recurso de suplicación.



TERCERO: Entrando ya a resolver tal recurso, se denuncia por la recurrente en su primer motivo, en base al artículo 193 c) de la LRJS, la infracción de los artículos 80.1 c) de la LRJS, 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y 42 del Convenio colectivo de la Empresa Municipal de Aguas de Gijón.

Fundamenta tal motivo, en primer lugar, en que, no habiendo la demandante, alegado la prescripción de la sanción impuesta en la conciliación, no pudo la misma ser estimada, pese a haber sido invocada en la demanda.

El artículo 80.1 c) de la LRJS dispone que 'en ningún caso podrán alegarse (en la demanda) hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación'.

No obstante, como refleja ya la sentencia ahora impugnada, el Tribunal Constitucional, en interpretación de tal precepto, y en su sentencia 127/2006, de 24 de abril, indica: 'En efecto, la finalidad perseguida por el art. 63 LPL, esto es, posibilitar, antes de iniciarse el proceso, un acuerdo que lo evite, con las naturales consecuencias de celeridad y de ahorro de energía procesal (por todas, SSTC 354/1993, de 29 de noviembre, FJ 4; y 12/2003, de 28 de enero, FJ 5), ha sido perfectamente cumplida en el presente caso. El recurrente en amparo, en cumplimiento de lo preceptuado en el art. 63 LPL, presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, solicitando que se le repusiese en sus funciones, con las consecuencias económicas inherentes. El acto de conciliación se celebró sin avenencia de las partes. De este modo, la empresa demandada tuvo perfecto conocimiento de la pretensión del trabajador (su disconformidad con el cambio de funciones operado y su solicitud de que se le repusiese en su puesto de conductor, con el consiguiente abono de los complementos correspondientes a tal puesto y de los derechos adquiridos al respecto) y tuvo la oportunidad igualmente de llegar a un acuerdo con el trabajador en orden a evitar una ulterior demanda ante el orden jurisdiccional social. Por otra parte, el examen de las actuaciones evidencia que existió la congruencia exigida en el art. 80.1 c) LPL entre los hechos aducidos en la conciliación previa y los hechos aducidos en la posterior demanda ante la jurisdicción social. Coincide también en ambas fases la pretensión del trabajador de ser restituido en su puesto de trabajo con las consecuencias económicas inherentes, siendo ésta una petición coherente con la que es propia de una Sentencia dictada en un proceso de modificación de condiciones sustanciales de trabajo que declare injustificada la medida empresarial. La única diferencia entre la solicitud de conciliación y la demanda ante el Juzgado de lo Social es que en esta última el trabajador calificó expresamente la acción ejercitada, señalando que la misma se articulaba por los cauces del proceso especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 138 LPL, en relación con el art. 41 de la Ley del estatuto de los trabajadores (LET). Ahora bien, como acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal, para cumplir la finalidad del requisito del art. 63 LPL el demandante no tiene obligación alguna de realizar calificaciones jurídicas en la papeleta de conciliación ni sobre la medida empresarial, ni sobre el procedimiento adecuado, pues es notorio que la normativa sobre la conciliación previa impone la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que versa la pretensión ( art. 6 del Real Decreto 2576/1979, de 23 de noviembre), pero no exige en ningún caso que en la solicitud de conciliación se realicen calificaciones jurídicas, citas de preceptos, indicaciones de la modalidad procesal adecuada, ni tampoco que se expliciten en ella las razones jurídicas que fundamentan la pretensión, lo que resulta plenamente coherente con el hecho de que se permita a los interesados acudir personalmente, sin asistencia letrada, al acto de conciliación. El art. 80.1 c) LPL abunda en esa idea, desde el momento que únicamente reclama la congruencia entre los hechos aducidos en la demanda y los hechos aducidos en la conciliación previa. En suma, a pesar de que el demandante dio cumplimiento efectivo a su obligación legal de intentar la conciliación previa, el Juzgador, tras un requerimiento de subsanación del todo impreciso, decretó el archivo de la demanda, sobre la base de la supuesta falta de identidad entre lo solicitado en el petitum de la papeleta de conciliación y en el de la posterior demanda judicial, cuando lo cierto es que no existe esa pretendida disparidad. En efecto, tanto en uno como en otro escrito la pretensión del trabajador frente a la empresa es la misma: el trabajador se queja del cambio de funciones y pretende la reposición en su puesto de trabajo originario, con el reconocimiento de sus consiguientes derechos.

Cierto es que en el escrito de demanda se perfila más técnicamente la pretensión, al hacer referencia a la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, término jurídico que no se empleó en la papeleta de conciliación, pero ello no podía justificar el archivo de actuaciones decretado, pues el demandante no viene obligado a efectuar calificaciones jurídicas en la solicitud de conciliación, sin perjuicio de la facultad del órgano judicial de dar a la demanda el cauce procesal que considerase oportuno, ya fuese el proceso ordinario o el proceso especial sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, habida cuenta de que los justiciables no tienen en el marco del art. 24.1 CE un pretendido derecho a un determinado proceso, sino que corresponde a los Jueces y Tribunales velar por la elección del tipo de proceso más adecuado y por su normal desarrollo (por todas, STC 41/1986, de 2 de abril, FJ 3)'.

En el presente caso, al igual que en el resuelto por el Tribunal Constitucional, la pretensión de la actora que se refleja en la papeleta de conciliación y la que se ejercita en la demanda son idénticas: que se deje sin efecto la sanción que le fue comunicada en fecha 27 de diciembre de 2018.

Por ello, no siendo necesario, conforme a la citada doctrina, exponer en tal papeleta de conciliación las razones jurídicas en que se basa tal pretensión, nada obsta a que una de ellas (la prescripción de la sanción impuesta) fuese invocada directamente en la demanda.

Subsidiariamente, alega la demandada que no debió apreciarse la excepción de prescripción, puesto que el plazo de la misma quedó interrumpido por la necesaria tramitación del expediente contradictorio.

Según se desprende del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el correo electrónico por cuyo envío fue sancionada la trabajadora demandante se remitió al resto de trabajadores de la empresa el día 6 de noviembre de 2018.

El día 23 de noviembre del mismo mes se notificó a la demandante la apertura de expediente contradictorio.

El día 27 de diciembre, se le notificó la imposición de sanción por infracción grave.

El artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.

En relación con el plazo corto de prescripción (20 días desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de una falta, en el caso de ser esta grave), la jurisprudencia viene entendiendo que, en aquellos supuestos en que resulte obligada la tramitación de expediente contradictorio, tal prescripción se interrumpirá, comenzándose de nuevo su cómputo cuando haya transcurrido el plazo establecido para tramitar dicho expediente, o en su defecto, al concluir su tramitación.

El artículo 68.a) del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal'.

En el presente caso, resulta acreditado que la demandante es miembro del comité de empresa de EMASA, por lo que la apertura del citado expediente contradictorio resulta obligatoria con carácter previo a la imposición de una sanción por falta grave.

La apertura de tal expediente determinó, por tanto, la interrupción del plazo de prescripción.

Por ello, en la fecha en que se notificó a la actora la sanción impuesta, no puede considerarse que la misma estuviese prescrita, debiendo estimarse el primer motivo del recurso interpuesto.

No obstante, además de considerar prescrita la sanción impuesta, la sentencia impugnada entiende que la misma constituye una vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y a la garantía de indemnidad, lo que determina que deba calificarse como nula y dejarse, igualmente, sin efecto.

Si tal calificación es correcta es cuestión que pasamos a estudiar a continuación.



CUARTO: En el segundo motivo del recurso interpuesto, alega la recurrente, nuevamente al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la infracción de los artículos 20, 54.2 d) y 58 del Estatuto de los Trabajadores y 34.2, 38.8, 61.1, 2 y 4 del Convenio colectivo de la Empresa Municipal de Aguas de Gijón, en relación con el 8.1 y 2 a), b) y c) de la LOLS y con el 24 de la Constitución y el 80.1 c) de la LRJS.

Nuevamente, se denuncia en primer lugar que, no habiendo alegado la actora en la papeleta de conciliación la vulneración de derecho fundamental alguno, no puede tenerse en consideración dicha causa para dejar sin efecto la sanción impuesta.

Como ya justificamos en el motivo anterior, siendo idéntica la pretensión de la conciliación y la demanda (dejar sin efecto la sanción), resulta indiferente que no se calificasen jurídicamente los hechos invocados en la papeleta de conciliación.

Subsidiariamente, alega la recurrente que la conducta de la trabajadora demandante, consistente en la remisión, en horario de trabajo y utilizando el correo electrónico corporativo, de un mail con el contenido que se refleja en el hecho probado segundo de la sentencia impugnada es constitutiva de las infracciones denunciadas en la notificación de la sanción impuesta y por tanto, la imposición de tal sanción resulta justificada.

La sentencia impugnada entiende que, aportados indicios de vulneración del derecho a la libertad sindical y de la garantía de indemnidad, como es la imposición de una sanción a consecuencia de la remisión al resto de trabajadores de la empresa de un correo electrónico con fines sindicales (votación en contra de la aprobación del convenio colectivo que se estaba negociando en el referéndum que se iba a celebrar a tal efecto), no ha resultado acreditado que tal sanción estuviese justificada, por lo que entiende que efectivamente, la misma constituye una vulneración de los indicados derechos fundamentales.

La comunicación entregada a la demandante atribuye a la misma la 'trasgresión de la buena fe contractual, recogida en los artículos 20 y 51.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en los artículos 34.2 y 38.8 del Convenio Colectivo de la empresa, artículos 61.1, 2 y 4, 62 y 64, de igual Convenio, y artículo 8.1 b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical' al 'haber empleado un medio productivo de la empresa para un fin particular y para la realización de una actividad sindical en horario de trabajo, sin haber utilizado los créditos horarios sindicales exigidos en el artículo 64 del Convenio Colectivo de EMASA, ni haber solicitado permiso', incumpliendo la obligación de 'desempeñar las tareas correspondientes a su puesto de trabajo de forma diligente y cumpliendo la jornada y el horario establecido' y perturbando el 'normal desenvolvimiento del proceso productivo'.

De los citados preceptos, el único que tipifica una conducta como infracción grave, que puede conllevar la imposición de una sanción es el 38.8 del Convenio colectivo que se encontraba en vigor en la fecha en que la demandante remitió el mail por el cual fue sancionada. Tal artículo se refiere a 'realizar, sin el oportuno permiso, gestiones particulares durante la jornada, así como emplear para usos propios herramientas, equipos o instalaciones de la empresa, incluso cuando ello ocurra fuera de la jornada de trabajo'.

Pues bien, lo primero que hay que indicar es que la remisión del correo electrónico con el contenido que figura en el hecho probado segundo de la sentencia impugnada, difícilmente puede calificarse como 'gestión particular'. No puede decirse tampoco que el correo electrónico de la empresa se emplease por doña Josefa para 'usos propios', por lo cual, tal conducta no podría ser condenada en base a dicho precepto.

Ninguno de los otros incumplimientos alegados por la empresa se puede considerar acreditado.

La sentencia recurrida considera probado, en base a declaraciones testificales, que los trabajadores venían disfrutando de un descanso de media hora que cada uno disfrutaba a lo largo de la mañana según las necesidades del servicio. Es durante tal descanso cuando la demandante dice haber remitido el correo electrónico.

Aunque no hubiese sido así, no debemos olvidar que la demandante es delegada sindical y miembro del comité de empresa, y como tal, tiene reconocido un crédito de horas para el desempeño de labores de representación.

El empleo de tal crédito horario, como reiteradamente viene entendiendo la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 12 de febrero de 1990, de 2 de julio de 1987 y de 7 de mayo de 1986) y al contrario de lo que entiende la recurrente, no está sometido a autorización del empresario.

Lo único que, en su caso, podría achacarse a la trabajadora, sería no haber preavisado del empleo del tiempo que le llevó enviar el correo electrónico imputándolo a su crédito horario. Tal conducta no reviste suficiente entidad para ser calificada como grave, menos teniendo en cuenta que tal envío del mail no debió llevarle más de unos minutos, por lo que el periodo de 'abandono' de su actividad laboral fue mínimo.

Tampoco puede considerarse sancionable el empleo del correo electrónico de la empresa para la remisión del mail controvertido, no concurriendo las circunstancias citadas en la Sentencia de la Audiencia Nacional citada por la recurrente para considerar que tal empleo no se encuentra comprendido en el ámbito de la libertad, o excede los límites de la misma.

No está acreditado, tal y como entiende la resolución recurrida, que la comunicación realizada por doña Josefa perturbase la actividad de la empresa, por mucho que el recurrente indique que varios trabajadores se quejaron de la misma (circunstancia que ni siquiera consta probada). Tampoco lo está que se haya causado un perjuicio al uso empresarial del correo electrónico ni que haya ocasionado mayores costes u otros perjuicios para el empresario.

El reiterado envío del correo electrónico se encuentra, por tanto, amparado por la libertad sindical, por lo que la sanción impuesta a consecuencia del mismo debe considerarse nula conforme al artículo 115.1 d) de la LRJS, y ser dejada sin efecto.



QUINTO: En el tercer y último motivo de su recurso, denuncia la recurrente la infracción del artículo 183 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 1.101 del Código Civil y el 80.1 c) de la LRJS, así como de la jurisprudencia fijada en la STS de 24 de octubre de 2008.

De modo similar a los motivos anteriores, alega la recurrente con carácter principal la falta de ejercicio, en la conciliación, de la pretensión indemnizatoria.

Cierto es que en la papeleta de conciliación, lo único que se reclamó fue que se dejase sin efecto la sanción impuesta.

No obstante, como pone de manifiesto la sentencia impugnada, el artículo 64.1 de la LRJS excluye del requisito del intento de conciliación o mediación, entre otros a los procesos de tutela de derechos fundamentales o libertades públicas. En base a tal precepto, la demanda de tutela de la libertad sindical, y abono de indemnización por los daños derivados de la vulneración de tal derecho pudo perfectamente interponerse sin necesidad de conciliación previa. No resulta necesario, por tanto, para que dicha indemnización sea reconocida, que se hubiese interesado en fase preprocesal.

Subsidiariamente, alega la recurrente que, no existiendo vulneración alguna de derechos fundamentales, ningún daño se ha causado a la demandante y no procede el reconocimiento de indemnización.

Como ya se ha justificado en el fundamento de derecho anterior, la sanción impuesta por la empresa efectivamente vulneró la libertad sindical de la trabajadora actora, constituyendo la misma una represalia por una conducta desarrollada en el ejercicio de tal libertad sindical.

Por ello, no discutiendo siquiera la adecuación o no de la cuantía de la indemnización impuesta, debe desestimarse también el tercer motivo, y con él, el recurso interpuesto.



SEXTO: Dada la desestimación del recurso, las costas procesales deben ser impuestas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la impugnación, hasta una cuantía máxima de 500 euros más IVA.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJÓN frente a la Sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, en los autos seguidos a instancia de doña Josefa frente a la recurrente, y confirmamos la resolución recurrida, condenando a la recurrente al abono de las costas procesales causadas, incluidos los honorarios del letrado de la impugnación, hasta un importe de 500 euros.

Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito y de las consignaciones o el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.