Sentencia Social Nº 2821/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2366/2007 de 14 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Rec. contra Sent. nº 2366/2007

Recurso contra Sentencia núm. 2366/2007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma Sra. Dª Maria Montes Cebrian

En Valencia, a catorce de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2821/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 2366/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, en los autos núm. 33/2007, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Antonio asistido del Letrado D. Daniel Marzal Miguel, contra PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA SA asistida del Letrado D. Vicente Segarra Bargues, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 28 de marzo de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda deducida por don Antonio contra PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., debo declarar y declaro procedente el despido de fecha de efectos cuatro de diciembre del 2.006, del que el demandante fue objeto, convalidando la extinción del contrato que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante don Antonio , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., dedicada a la actividad de "empresa constructora", con las circunstancias de Antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas extras que se indican: veinticinco de mayo de 2.005, oficial de 2ª y 1.732,72 euros. El convenio aplicable a las partes en litigo es el Colectivo de la Construcción y Obras Públicas para la Provincia de Valencia. SEGUNDO.- La empresa notificó al trabajador el día cuatro de diciembre de 2.006 carta de despido del siguiente tenor literal: "Por la presente, se le comunica que el pasado día 29 de Noviembre de 2006 Ud. a las 7 h. indicó a un superior, Sr. Mauricio , que se pusiera el chaleco de seguridad. Posteriormente a las 8 h. volvió a indicarle lo mismo y a realizar fotos con su móvil a dicho superior con amenazas, seguidamente comenzó a insultarle gravemente de forma ofensiva y con gestos de burla. También se le comunica que el pasado 28 de Noviembre de 2006 a las 18,30 h. trabajando con el equipo de aglomerado para finalizar unos trabajos urgentes se dirigió a un superior. Sr. Luis Pablo , faltando al respecto con un tono de voz elevado, fuera de lugar y delante de todo el personal del equipo de Ernesto , el Sr. Luis Pablo le contestó que el trabajo debía finalizar de forma correcta sin excusas y que colaborara con el reglista y adoptase las medidas de seguridad necesarias en su trabajo. Con sus actos se demuestra en repetidas ocasiones una actitud negativa en relación con sus compañeros ya que en otra ocasión en el equipo de Ernesto durante el mes de octubre de 2006 en la obra de la Pobla de Valbona tiene lugar un incidente verbal con dos compañeros de raza negra a los que dice que "no puede soportar" e incluso no quiere que toquen ninguna herramienta y que no hablen entre ellos en su lengua propia. Por todos los hechos indicados anteriormente Ud. desatendió las instrucciones de sus superiores relacionadas con tareas propias de su puesto, así como el incumplimiento de la adopción de las medidas de seguridad por lo que incumplió lo establecido en: Convenio General del Sector de la construcción: Artículo 105 Faltas muy Graves. "Se considerarán faltas muy graves las siguientes: 8. Los malos tratos de palabra u obra o faltas graves de respeto y consideración a los superiores, compañeros o subordinados". Por lo hasta ahora expuesto, se le comunica que ha incurrido en "Falta muy grave", según lo dispuesto en el Artículo 105.8 del Convenio General del Sector de la construcción, sancionable con Despido (Artículo 106.1.3º .b) del citado convenio con efectos del día 04 de diciembre de 2006". TERCERO.- El día 29 de noviembre de 2.006, aproximadamente a las siete de la mañana, cuando las obras a realizar aun no habían comenzado, se acercó al lugar donde estas iban a realizarse don Mauricio , capataz, dirigiéndose el actor al mismo para indicarle que debía llevar chaleco. El señor Mauricio hizo caso omiso de esta indicación y se dirigió en compañía de don Ernesto , asimismo capataz pero jerárquicamente inferior, a supervisar algunos aspectos de la misma en su coche. Al regresar al lugar donde se encontraban los operarios, aproximadamente a las ocho de la mañana, y bajar del coche, el demándate le increpó por ir sin chaleco y con un tono de voz fuerte le indicó que le iba a hacer unas fotos con el móvil y que se "iba a enterar de lo hijo de puta que podía llegar a ser". Al requerirle el señor Mauricio para que borrara las fotos del móvil, el demandante se dirigió al mismo llamándole "mamonazo". Estos hechos ocurrieron en presencia de otros trabajadores. CUARTO.- El día 28 de noviembre por la tarde, sobre las 18:30 el actor se encontraba trabajando con el equipo de aglomerado en una obra sita en Masamagrell. La jornada de trabajo había comenzado sobre las siete horas de la mañana. El Jefe de Producción don Luis Pablo indicó al capataz don Ernesto que debían terminarse unos trabajos de repavimentación que estaban programados para ese día y que debían realizarse con el asfalto caliente. Al dirigirse al tajo el demandante se dirigió al mismo, en un tono de voz alto, manifestándole, delante del resto del quipo, que ese trabajo no podía realizarse en esas condiciones ya que era casi de noche (no había luz). El señor Luis Pablo le contestó que el trabajo debía hacerse de forma correcta y que se pondrían los medios de trabajo y se adoptarían las medidas necesarias para su correcta ejecución. A raíz de este intercambio de palabras se creó un cierto alboroto, llegando el hoy demandante a gritas y contestándole el señor Luis Pablo con un tono de voz alterado lo que determinó que el señor Ernesto se acercara, momento en que el señor Luis Pablo le solicitó el nombre del trabajador para informar de lo sucedido. El trabajo se terminó en la forma ordenada. QUINTO.- En fecha que no consta del mes de octubre de 2.006 el demandante dijo en presencia de su superior inmediato, señor Ernesto , que no "podía soportar" a dos compañeros de raza negra, recriminándole este su actitud. SEXTO.- El demandante inició prestación de servicios por cuenta de otra empresa a mediados de marzo de 2.007. SÉPTIMO.- El trabajador que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su cese la condición de representante de los trabajadores. OCTAVO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 18 de diciembre 2.006 se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 11 de enero de 2.007 con el resultado de "celebrado SIN AVENENCIA".".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que aceptando la calificación de falta de malos tratos de palabra a un superior, prevista en el art 105.8 del Convenio colectivo general de la Construcción, declara la procedencia del despido del actor, recurre éste en suplicación, planteando dos motivos de recurso, que se amparan en los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL , respectivamente.

En el primero de dichos motivos, se pretende revisar el hecho declarado probado por la sentencia de la instancia como Tercero, a fin de que quede redactado con el siguiente texto alternativo: " El día 29 de noviembre del 2006, aproximadamente a las siete de la mañana, cuando las obras a realizar aún no habían comenzado, se acercó al lugar donde éstas iban a realizarse Don Mauricio , Capataz, dirigiéndose el actor al mismo para indicarle que debía llevar chaleco. El Sr Mauricio hizo caso omiso de esta indicación, y se dirigió en compañía de D. Ernesto , asimismo capataz, pero jerárquicamente inferior, a supervisar algunos aspectos de la misma en su coche". La base documental que se cita, para fundamentar esa revisión es la propia acta del juicio oral, en la que, señala el recurrente, se menciona por los testigos que no existió insulto alguno. Pero olvidar la parte recurrente la reiterada doctrina judicial que ha interpretado las normas procesales que establecen el carácter extraordinario, casi casacional, del recurso de suplicación, en el que la sala sólo puede revisar los hechos probados en base a documentos auténticos o pruebas periciales de los que se deduzca sin ningún género de dudas la revisión y este no es el caso, pues el acta donde se expresa de forma "sucinta" el contenido de las manifestaciones de las partes y de sus testigos, no contiene un relato exacto y pormenorizado del contenido de tales manifestaciones. Por ello corresponde al órgano judicial de la instancia valorar la prueba testifical, por lo que resulta imposible efectuar una rectificación en suplicación de la valoración subjetiva de quien se encuentra presente en la prueba de testigos y puede analizar, no solo la veracidad, sinó también la adecuación de las manifestaciones verbales con el resto de las pruebas documentadas. En el caso concreto la simple lectura de tales manifestaciones obliga a destacar que dos de los testigos hablan de insultos y uno de ellos, el ofendido, los destaca en su contenido, destacando que se producen delante de seis o siete trabajadores más, ello respecto del suceso que el Juzgado de instancia toma en consideración como base del despido, no de los otros. Por ello no es posible hablar de falta de lógica ni irracionalidad de tal relato judicial.Tal motivo debe, pues, rechazarse.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos, amparado en el apartado c) del mismo precepto procesal considera que se ha producido la interpretación errónea del art 54.2 c del Estatuto de los Trabajadores y de los arts 103 a 106 del Convenio general de la Construcción. Considera la parte recurrente que en el presente supuesto puede aplicarse la Teoría Gradualista de las infracciones, expresada entre otras por la sentencia del Tribunal Supremo de 28.2.1990 . La postura jurisprudencial y doctrinal respecto a la aplicación de la alegada Tº Gradualista de las infracciones, muestra que resultan los supuestos de ofensas o agresiones verbales y físicas, que concurren en la relación entre compañeros de trabajo, los más directamente afectados por la posibilidad de analizar, tanto a efectos exculpatorios como agravatorios las circunstancias del caso concreto.( ss TSJCV 22 de Septiembre 2000, nº 3725, 19 de octubre 2000, nº 4127,....), lo que se denomina la individualización de cada supuesto de hecho, a fin de no caer en la dinámica de considerar que todas las conductas ofensivas son igual de graves o culpables objetivamente. Es necesario contemplar que nos hallamos ante un despido disciplinario, que exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo (SSTS 27 de febrero 1987, l8 julio 1988 y 31 octubre de l998 ), por ello hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo (SSTS l7 noviembre l988 y 30 enero l989 ).

Dicha doctrina, que viene siendo reiterada por ésta Sala en diversas resoluciones ( ss.10 de septiembre 2000, nº 3804; 10 de enero 2001 , nº 153, 23 de octubre 2002, nº 5743,...), entiende que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991 ). Por ello se exige la presencia de incumplimientos graves de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley , y un razonable criterio de proporcionalidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier trasgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción". Pero, además, se exige, también que exista la posibilidad de superación de la situación de tensión creada, para posibilitar una futura convivencia laboral.

La conducta descrita en la carta de despido y que ha sido debidamente acreditada y valorada en la instancia, destaca la referida al día 29 de noviembre, fecha en la que el actor, a primera hora de la mañana indica a un superior reiteradamente y antes del inicio de la jornada laboral que se ponga el chaleco, pasando a realizarle fotos con su móvil y a decirle que " se iba a enterar de lo hijo de puta que podía llegar a ser", y cuando el ofendido le indicó que borrara las fotos que había realizado, el actor se dirigió al mismo llamándolo "mamonazo"; todo ello en presencia de otros trabajadores de la empresa en número aproximado de seis. Aparte de otras faltas de respeto, también acreditadas, que tenían otros afectados, debe destacarse que no existe la menor evidencia de existencia de una previa discusión, o de una situación previa de tirantez entre los participantes, de una previa provocación o incluso de una situación de cansancio tras una larga jornada, lo que sí concurre en la situación existente el anterior día 28; tampoco la antigüedad del trabajador resulta un elemento que sustente la toma en consideración de la falta de sanciones previas, como elemento beneficioso para el trabajador, pues el mismo consta contratado en el 2005. Pero, además, y como elementos definitivos de mantenimiento de la sanción impuesta se encuentra el hecho, constatado por todos los testigos, de que no existía la menor relación de confianza entre el actor y las personas que resultaron ofendidas por sus expresiones, por lo que los gritos y las expresiones despreciativas carecían de cualquier característica coloquial, que las personas afectadas eran sus superiores jerárquicos, y que el ambiente de trabajo ha resultado seriamente dañado, dado que el suceso narrado se produjo delante de otros trabajadores, lo que evidenció una posición de enfrentamiento que no favorece la reanudación de una correcta convivencia laboral.

Por todo ello, no se encuentran razones que permitan apreciar la existencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación de la citada Teoría Gradualista; y ante la ausencia de otros motivos, procederá, pues, el rechazo del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de la instancia

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. OCHO de los de VALENCIA, de fecha 28 de marzo del 2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.