Sentencia Social Nº 2821/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1526/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0045184

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 20 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2821/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 18 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 722/2008 y siendo recurrido/a Erasmo , -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Caja de Ahorros del Mediterraneo. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de septiembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Erasmo frente a CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, TGSS y el INSS, debo revocar la resolución del INSS de 14 de julio de 2008, confirmatoria de la previa resolución de 23 de mayo de 2008 y reconocer el derecho del actor a percibir la prestación de jubilación parcial con efectos del 1 de mayo de 2008 sobre una base reguladora de 2.251'40 euros mensuales y un porcentaje del 85%, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y al abono de dicha prestación.

Debo absolver y absuelvo a CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO y a la TGSS, sin perjuicio de su obligación de estar y pasar por lo acordado en la presente resolución."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Erasmo , nacido el 31 de enero de 1948, ha venido prestando sus servicios para la entidad CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO desde el 1 de enero de 1999, perteneciendo al grupo profesional I nivel retributivo VII de conformidad con el sistema de clasificación del personal previsto en el Convenio Colectivo vigente de las Cajas de Ahorro.

SEGUNDO.- En fecha 1 de mayo de 2008 el actor celebró con la entidad CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para la realización del 15% de la jornada habitual de la empresa, con grupo profesional Grupo I Nivel VII y duración hasta el 31 de enero de 2013.

TERCERO.- Igualmente en fecha 1 de mayo de 2008 Maite , trabajadora de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, concertó con la citada entidad demandada la conversión de su contrato de duración determinada en un contrato de trabajo indefinido de relevo a tiempo completo para sustituir al trabajador actor, con la categoría/nivel profesional Grupo I nivel XII.

CUARTO.- El demandante y la Sra Maite realizan para la empresa CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO tareas como administrativos.

QUINTO.- Solicitada por el actor al INSS pensión de jubilación, la misma fue denegada por resolución de 23 de mayo de 2008 por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 12.6 del Estatuto de los trabajadores.

Presentada reclamación previa, en fecha 14 de julio de 2008 fue desestimada indicándose en los hechos que la categoría profesional del jubilado era grupo I categoría profesional VII, dentro del grupo de cotización 5 con base de cotización de 3.074'10 euros mientras que la de la relevista era grupo I categoría profesional XII, dentro del grupo de cotización 7 y base de cotización de 1.026'07 euros. Igualmente se indicó que "se desprende que la persona que se jubila parcialmente y la persona que actúa como relevista no ocupan el mismo puesto de trabajo o uno similar", resolución que agotó la vía administrativa.

SEXTO.- En caso de estimación de la demanda la base reguladora de la prestación es de 2.251'40 euros, el porcentaje de prestación del 85% y la fecha de efectos el 1 de mayo de 2008, no controvertido."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Erasmo , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación el INSS, contra la sentencia de instancia que estima la demanda y declara el derecho del trabajador a pasar a la situación de jubilación parcial, porque el trabajador relevista contratado por la empresa ha pasado a desempeñar un puesto de trabajo igual o similar al que viene ocupando el demandante.

Al amparo del párrafo c) del art. 191 de la LPL se formula el único motivo del recurso que denuncia infracción del art. 12.6º del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 10 del RD 1131/2002 de 31 de julio .

Sostiene la entidad gestora que el actor no tendría derecho a la jubilación parcial, porque la trabajadora contratada por la empresa como relevista es auxiliar administrativa y ha quedado encuadrada en un nivel retributivo muy inferior, mientras que el demandante es oficial administrativo.

Como esta sala viene reiterando, para resolver la cuestión litigiosa es necesario interpretar el artículo 12.6 del ET , el artículo 166.2 de la LGSS y el artículo 10.b) del RD 1131/2002 de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

Según el artículo 166 de la LGSS : "1. Los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación y reúnan los requisitos para causar derecho a la misma, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. 2. Asimismo, los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado 6 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 3 . El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial. 4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca".

Según el artículo 12.6 del ET : "Asimismo, se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones establecidas en el presente artículo, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo de un 25 % y un máximo de un 85 % de aquéllos, cuando reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en, como máximo, cinco años a la exigida, o cuando, reuniendo igualmente las citadas condiciones generales, haya cumplido ya dicha edad. La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial, y su retribución, serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial, extinguiéndose la relación laboral al producirse la jubilación total".

En cuanto al régimen jurídico de la jubilación parcial, viene desarrollado en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, cuyo artículo 10 alude entre los beneficiarios a los trabajadores por cuenta ajena, y como requisitos, el derecho a causar pensión de jubilación y la concertación de contrato de relevo.

Dichos preceptos regulan la posibilidad de acceder a una contratación a tiempo parcial de todo trabajador que sin reunir la edad de jubilación, sí que acredite el resto de condiciones generales para acceder a la prestación de jubilación. La norma pretende establecer un tránsito más suave a la situación de cese total en el trabajo, así como fomentar contrataciones de colectivos desocupados, con mayor movilidad del mercado de trabajo y atender al pacto suscrito entre las fuerzas sociales de reducir la edad laboral. Todo trabajador por cuenta ajena tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación parcial, cuando reúna la totalidad de requisitos necesarios para el acceso a la prestación de jubilación, salvo el de la edad, y se haya formalizado un contrato de relevo.

Estos artículos deben interpretarse en atención a los criterios hermenéuticos y en base a una interpretación literal de la norma a la que ha de añadirse una interpretación contextual o sistemática así como una interpretación conforme a la realidad social y el tiempo en que ha de ser aplicada (art. 3 del Código Civil ) y que consiste en dar al texto legal no ya el sentido que tenía al tiempo de su formación sino el que puede tener al tiempo en que surge la necesidad de aplicar la norma.

La regulación histórico-normativa del contrato a tiempo parcial evidencia que el mismo siempre ha ido dirigido a fomentar el trabajo a tiempo parcial y su estabilidad, lo que se compadece mal y resulta contradictorio con la denegación que hace el INSS a la parte actora de acceder a la jubilación o parcial o anticipada en base a una interpretación restrictiva del dichos preceptos, pues estas normas, junto con los antecedentes normativos reseñados, deben interpretarse conforme a las pautas antes señaladas, en el sentido de que, en todo caso, debe favorecerse el acceso a la jubilación anticipada a los contratados a tiempo parcial por haber sido ésta, entre otras, la intención de la norma.

Además, para el supuesto de que la empresa de la actora hubiera incurrido en una "irregularidad" en la contratación con el relevista, no puede en modo alguno afectar a la demandante que insta la jubilación parcial, ya que ella no es participe de aquella contratación, y ello sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar.

Tal y como ha señalado la STS de 22 de septiembre de 2006 : "las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades".

A idéntica conclusión ha llegado esta Sala en sentencias de 21 de septiembre de 2005, o de 11 de junio de 2007 , al afirmar: "Como indicamos en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2003, en la que nos remitimos a las de 20 de enero de 1998y 18 de noviembre de 1999 , «aunque se admitiera que la actuación de la empresa no fue correcta, en ningún caso podría tener como consecuencia la merma del derecho del trabajador que se jubila pues la responsabilidad corresponderla exclusivamente a la empresa y siendo la contratación del trabajador sustituto simultánea a la jubilación del actor y para sustituir a éste, no puede sino concluirse que la baja está amparada en el Real Decreto 1194/85 ». De igual modo la sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 2006 , afirma: "las irregularidades o, incluso, ilegalidad que puedan afectar a dichas contrataciones no han de afectar al trabajador sustituido y que insta la jubilación cuando, y como sucede también en este caso, no consta que el mismo participe, o sea siquiera consciente, en tales irregularidades..."

Las irregularidades o incluso ilegalidad que, respecto a la contratación del trabajador sustituto pudieran apreciarse, no pueden afectar al trabajador que insta la jubilación, cuando, como aquí sucede, no es partícipe ni tiene conocimiento de una o de otras, debiendo por ello el INSS, en el supuesto de que mediaran, abonar el total importe de la pensión, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera atribuirse a quienes hubiesen actuado de modo irregular o fraudulento, si así hubiese sido. Estos mismos criterios son aceptados por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su sentencia de 30 de octubre de 2001; TSJ Castilla-La Mancha, S. 29-10-1999 y 30-7-2004; TSJ Cantabria, S. 6-7-1998 y S. 11-11-1999 ; TSJ Madrid, S. 1-12-1998 ; TSJ Murcia S. 7-3-1997 y TSJ Castilla y León S.2-5-2000 .

Partiendo de lo expuesto, el trabajador que manifieste su deseo de jubilarse anticipadamente a la empresa, y obtiene del empresario una respuesta afirmativa, a la que debe acompañar la efectiva contratación de un tercero, no cabe duda que adquiere un autentico derecho subjetivo frente a las demandadas, que debe ser calificado como de carácter inatacable, sin que se pueda entrar a valorar si la contratación del sustituto fue realizada en fraude de Ley, si se dan las circunstancias legales antes citadas, y ello es así porque el trabajador sustituido y que pretende la jubilación anticipada no puede verse afectado por una presunta conducta fraudulenta de la empresa empleadora, que en todo caso deberá responder ante la Entidad Gestora que ha de abonar la prestación de jubilación, pero cuya responsabilidad no puede extenderse al trabajador cuya jubilación pretende, al ser un tercero sin responsabilidad alguna en la cuestión.

La situación de la parte actora encaja plenamente dentro del supuesto del artículo 12.6 del ET en relación con el artículo 166 de la LGSS y ello porque ha celebrado un contrato a tiempo parcial con su empresa con una reducción de jornada y de salario del 85%, contratando la empresa a un trabajador en la modalidad de relevo, y el actor acredita el tiempo de cotización suficiente para la pensión de jubilación.

Y en lo que se refiere al desempeño de un puesto de trabajo igual o similar al jubilado parcial, en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2008 , ya decimos que "Una de las exigencias legales para validar la contratación del trabajador relevista es que el puesto de trabajo que éste ocupe sea el mismo o uno similar al desempeñado por el trabajador sustituido, encargándose la propia norma de establecer el alcance y contenido que debe darse a la expresión "trabajo similar", que no es otro sino el que se desempeñen por el relevista tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente del trabajador sustituido. Con esta modalidad contractual no sólo se amplían las modalidades de contratación temporal establecidas en el Estatuto, sino que se posibilita la adecuada flexibilización de las relaciones de trabajo existentes en la empresa, se favorece la renovación y el rejuvenecimiento de las plantillas y se evitan amortizaciones traumáticas de puestos de trabajo permitiendo el alejamiento progresivo en la actividad laboral de unos trabajadores (los parcialmente jubilados), y el acercamiento también progresivo de otros (los relevistas). Es el propio Estatuto de los Trabajadores el encargado de definir el "grupo profesional" al que se refiere el artículo 12.6 . c) de la norma, y así el artículo 22 regula el sistema de clasificación profesional con una remisión expresa a la negociación colectiva en su primer apartado".

En el caso de autos la trabajadora relevista pertenece al mismo grupo profesional que el trabajador jubilado parcialmente y desempeña igualmente tareas y funciones de naturaleza administrativa, por más que ostente un nivel retributivo inferior, tal y como es perfectamente lógico en una entidad bancaria en la que la profesión profesional se va consiguiendo con el transcurso del tiempo y a lo largo de una dilatada prestación de servicios, siendo absolutamente irracional exigir que el trabajador relevista recién contratado pase a ostentar desde el primer día el mismo nivel retributivo de quien ya tiene edad para jubilarse parcialmente y ha desarrollado por ello una larga carrera profesional en la empresa.

Lo esencial no sería por lo tanto esa diferencia de nivel retributivo, sino la naturaleza de las funciones que desempeñan uno y otro, lo que en el supuesto enjuiciado nos permite concluir que son tareas similares las que corresponden a uno y otro, encuadrados en el mismo grupo profesional y ambos administrativos, aunque el demandante sea oficial y la relevista auxiliar, lo que en una entidad bancaria no es óbice para que realizan sin duda trabajos similares, cuando la ley no exige ni siquiera la igualdad de funciones.

Debemos por ello desestimar el recurso y confirmar en sus términos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social 20 de los de Barcelona, en el procedimiento número 722/2008 seguido en virtud de demanda formulada por Erasmo contra la entidad gestora recurrente, TGSS y CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.