Sentencia SOCIAL Nº 2821/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5164/2016 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001931

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005164 /2016MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000938 /2014

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaBENJAMIN ROCA JOVE Y OTRO, M SC

ABOGADO/A:MARCELINO MARTINEZ VAZQUEZ

PROCURADOR:JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CONSTRUNOR Y OBRAS 2000 SL , Norberto

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , , FERNANDO BARRO SABIN

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005164/2016, formalizado por el/la D/Dª MARTINEZ VAZQUEZ MARCELINO, en nombre y representación de BENJAMIN ROCA JOVE Y OTRO, M SC, contra la sentencia número 9/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000938/2014, seguidos a instancia de BENJAMIN ROCA JOVE Y OTRO, M SC frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUNOR Y OBRAS 2000 SL, Norberto , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª BENJAMIN ROCA JOVE Y OTRO, M SC presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUNOR Y OBRAS 2000 SL, Norberto , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 9/2016, de fecha trece de enero de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- D. Norberto sufrió un accidente de trabajo el 19/04/2005. Dicho accidente se produjo en una obra de construcción de edificación para viviendas. La empresa promotora y constructora de dicha obra Benjamin Roca Jove y Otro S.C., había subcontratado la ejecución de fases de cimentación y estructura de la obra en construcción a la empresa Construnor Obras 2000 S.L., para la que venía prestando servicios D. Norberto con categoría profesional de encofrador de 2. El accidente se produjo cuando para terminar la tarea de echar el hormigón de la placa de cubierta D. Norberto , para llegar a la escalera de mano a través de la cual se accedía a la cubierta, pasó por encima de dos filas de tableros de madera de encofrar, de unos 2,5 cms de grosor cada uno, y que cubrían el hueco del ascensor, una sobre otra, y que al carecer de la necesaria resistencia y solidez cedieron y D. Norberto cayó, junto con los tableros que se doblaron en forma de V' al pisar sobre ellos, precipitándose a través del hueco del ascensor a la planta sótano hasta llegar a los tableros que cubrían el hueco del ascensor en la planta sótano rompiéndolos entrando por ello en el foso del ascensor que se encontraba lleno de agua, habiendo sido la altura desde la que se produjo la caída de unos 18 metros.En el plan de seguridad y salud elaborado por la empresa Benjamin Roca Jove y Otro S.C., aprobado por el coordinador de seguridad de la obra, en el capítulo relativo a 'Protecciones colectivas', se señaló que todos, los huecos tanto horizontales como verticales estarán protegidos con barandillas de 0,90 m de altura y 0,20 de rodapie con listón intermedio y que los huecos en el suelo pasaforjados, paratubos y arquetas se cubrirán con tapas de tablón de 7 cm trabados entre sí y encajados e inmovilizados en el entorno del hueco que protegen y que, en los huecos horizontales que presenten riesgo de caídas de personas, los superiores a 1,00*1,00m2 se prolongará el mallazo, completando esta operación con barandillas de protección perimetrales de 0,90 m de altura con pasamanos, listón intermedio y rodapié colocadas sobre puntales metálicos u otros medios.En el plan de seguridad y salud de la empresa Construnor Obras 2000 S.L., sin aprobación del coordinador de seguridad y salud de la obra y sin acta de adhesión al plan de seguridad y salud en el trabajo de la promotora y contratista principal, en la ficha 1° relativa a 'Caída de Personas a Distinto Nivel' entre otras medidas preventivas se encuentra la que dice que: las aperturas de los pisos estarán siempre protegidas con barandillas de altura no inferior a 0,90 m, y plintos y rodapies de 0,15 de altura./SEGUNDO.- En relación al accidente se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo en fecha 22/07/2005 con propuesta de sanción contra la empresas por infracción calificada como muy grave y respecto de la que propone sanción en grado mínimo con responsabilidad solidaria de las empresas Construnor Obras 2000 S.L., y Benjamin Roca Jove y Otro S.C.

El procedimiento sancionador se suspendió el 24/10/2005 por la existencia de diligencias previas penales, y permaneció suspendido hasta el 23/03/2009.Por resolución de fecha 03/07/2009 de la Dirección Xeral de Relacións Laborais de la Xunta de Galicia se resolvió confirmar el acta de infracción e imponer solidariamente a las empresas Construnor Obras 2000 S.L., y Benjamín Roca Jove y Otro S.C., la sanción propuesta.

Contra dicha resolución por la empresa Benjamín Roca Jove y Otro S.C., interpuso recurso de alzada que fue desestimado por resolución de fecha 07/02/2011.Interpuesto recurso contencioso administrativo por la empresa Benjamin Roca Jove y Otro S.C., fue desestimado por Sentencia dictada en autos del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Ferrol el 14/09/2014 y que devino firme confirmada por la de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Galicia de 27/03/2013./TERCERO.- Se inició el 16/08/2005 por la Dirección Provincial del INSS de A Coruña expediente sobre responsabilidad por falta de medidas de Seguridad e Higiene a instancias del escrito de iniciación formulado por la Inspección de Trabajo proponiendo un recargo prestacional del 40%.El 25/10/2005 se acordó la suspensión de la tramitación del expediente por falta de firmeza del acta de infracción.Comunicada el 12/03/2014 dicha firmeza al INSS, se continuó con la tramitación del expediente el 18/03/2014 con remisión de copia de documentación a las partes y emplazamiento para alegaciones y presentaciones.El 22/09/2014 reunido el EVI emitió dictamen con la siguiente propuesta: «Declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por D Norberto , y que las prestaciones de Seguridad Social generadas como consecuencia de dicho accidente se incrementen en un porcentaje del 401 con cargo a las empresas CONSTRUNOR Y OBRAS 2000 S.L. Y BENJAMIN ROCA JOVE Y OTRO S.C. en responsabilidad solidaria».El INSS en resolución de 01/10/2014 resolvió:«Primero.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador Norberto el 19 de abril de 2005.Segundo.- Declarar en consecuencia la procedencia de que las prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en un 40% con cargo a las empresas declaradas responsables solidariamente: Construnor y Obras 2000, S.L., y Benjamín Roca Jove y Otro, S.C. que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculado el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.Tercero.- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.».La referida resolución fue notificada a la representación de la empresa Benjamin Roca Jove y Otro S.C., el 09/10/2014./CUARTO.- A consecuencia del accidente se generaron, además de las prestaciones del subsidio de incapacidad temporal desde el 20/04/2005 hasta el 16/03/2006, prestaciones de incapacidad permanente absoluta con una base reguladora mensual de 1314,33 euros y efectos económicos desde el 17 de marzo de 2006./QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:Que, desestimando la demanda interpuesta por BENJANIN ROCA JOVE Y OTRO S.C., contra el INSS, la TGSS, D. Norberto y CONSTRUCTOR OBRAS 2000 S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por BENJAMIN ROCA JOVE Y OTRO, M SC formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2-12-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25-5-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor frente a los demandados a los que absolvió e las pretensiones de la demanda; se alza en suplicación la representación letrada de la mercantil demandante Benjamín Roca Jove y otro SC, interponiendo recurso en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas, .

SEGUNDO.- La empresa recurrente en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción 43.1 , 2 y 3 de la LGSS , actual articulo 53 .1 del RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre en relación con el artículo 123.3 del mismos texto legal actual 164.3 , alegando en esencia que según la doctrina unificada más reciente del TS ( STS 12-11-2013 17/7/2012 ) el plazo de prescripción se cuenta desde la fecha de resolución del INSS que le concede la prestación; esto es, desde el 5-4-2006 y pasados los 135 días hábiles que tiene la entidad gestora para resolver comienza a contarse el plazo de cinco años de prescripción del articulo 53.1 del TRLGSS; Es decir que dicho plazo finalizo el 15/09/2006 y el de prescripción de 5 años el 15/09/2006, por lo tanto, cuando se dicta la resolución del INSS que impone el recargo el 1/10/2014 ya había transcurrido el previsto en la norma .Que el expediente de recargo estuvo suspendido indebidamente desde el 25/10/2005 hasta el 18/03/2014, pues no interrumpe la prescripción ni el procedimiento penal ni el sancionador de carácter administrativo, pues el recargo no tiene una naturaleza sancionadora y es compatible con la responsabilidad penal y administrativa , y no existe inconveniente alguno en continuar con el trámite del recargo ni esperar a que se resolviera por sentencia de la jurisdicción contenciosa la procedencia de la sanción .y aunque la sentencia de lo social estuviese vinculada por los hechos de la sentencia que confirmo la sanción, no lo está sobre las consecuencias jurídicas de la misma en orden prestacional o indemnizatorio y debió de haber estimado la prescripción, pues la competencia exclusiva para imponer el recargo es de la jurisdicción social, por lo que estima en definitiva que debió de apreciarse la existencia de prescripción alegada por la recurrente, a la que no puede perjudicar la inactividad de la administración o del propio interesado que pudo haber interpuesto demandad una vez transcurridos los 135 días referidos y antes de haber pasado los 5 años .

Que, la STS/IV, de 19/7/2013 (RCUD 2730/2012 ) señala lo siguiente: ' En efecto, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo '. Y añade, respecto a esto último, que la interrupción del plazo de prescripción se mantiene hasta que la declaración de la prestación de base que es objeto de recargo sea judicialmente firme (en caso de que se hubiera impugnado). Concreta además que, una vez iniciada la prescripción, existen 'diversos supuestos interruptivos', entre ellos, 'el del procedimiento sancionador con la resolución de la alzada'. Y afirma, finalmente, que entre todos esos posibles motivos de interrupción de la prescripción, debe escogerse el que produce 'el efecto interruptivo más favorable para el interesado'. Conviene recordar también que el art. 43.2 LGSS establece que 'la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil (...)' y que el art. 43.3 LGSS determina que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite (...)'.

Por otra parte también se pronuncia sobre esta cuestión la reciente sentencia del TS de 14 de julio de 2015, al resolver recurso de casación para unificación de doctrina 407/2015 en la se dirime si procede declarar la prescripción de la acción ejercitada en demanda por lo que el actor reclamaba la imposición del recargo de prestaciones de SS derivadas de accidente laboral por omisión de medidas de seguridad, ejercitada frente al INSS y dos mercantiles. La Sala de suplicación consideró que a la pretensión del actor ha de aplicarse el plazo de cinco años que establece el art. 43.1 de la LGSS , y que el plazo en cuestión debe comenzar a computarse desde la fecha de la sentencia que resolvía a pretensión de indemnización de daños y perjuicios. Dicho parecer es compartido por el TS. Se funda esta decisión en que 'el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada'. En consecuencia, el plazo estuvo interrumpido desde que interpuso la demanda de daños y perjuicios en el orden civil [1999] y la sentencia firme del TSJ de 25-2-2011 [que condenó en la jurisdicción laboral al abono de daños y perjuicios], en tanto que la reclamación de daños y perjuicios guarda evidentes vinculaciones con la determinación de la responsabilidad empresarial que, en un grado, y con alcance distinto, puede también constituir el objeto del procedimiento de recargo de prestaciones, hasta el punto de poder afirmarse que entre los dos tipos de litigios concurren nexo de conexión relevantes en aras a la determinación de los hechos. Y así la citada sentencia señala que .' ...1. La cuestión del plazo de prescripción para la imposición del recargo de prestaciones ha sido abordada por esta Sala IV en múltiples sentencias en las que hemos venido señalando que ésta se halla sometida a las previsiones del art. 43 LGSS .

En relación al juego de la prescripción del derecho al recargo, el criterio general pasaba por recordar que la interpretación de las normas sobre prescripción '... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva' (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores).

2.-Por otra parte, respecto del arranque del plazo de prescripción ya en la STS/4ª/Pleno de 10 diciembre 1998 (rcud. 4078/1997 ) -reiterada en la STS/4ª de 12 febrero 1999 (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que ' si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Órdenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimiento s'. De ahí que esta Sala IV concluyera que ' el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad '.

Por eso, como recordaba la STS/4ª de 7 julio 2009 (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, ' el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada '.

3.- Finalmente, nos hemos planteado la posibilidad de interrupción del plazo de prescripción del derecho al recargo que ostenta el beneficiario de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

El art. 43.2 LGSS remite a las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y añade, además, por la reclamación ante la Administración o el ' en virtud del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate '.

De ahí que la STS/4ª de 7 julio 2009 (rcud. 2400/2008 ) destacara que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción tanto si se está desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como cuando éste último no se ha iniciado.

5. Finalmente, el art. 43.3 LGSS incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, indicando que ' la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza ... '.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuestos de autos, la sala entiende, al igual que aprecio el juzgador de instancia, que no procede acoger la prescripción alegada, por cuanto del relato factico queda evidenciado que con posterioridad al accidente de 19/04/2005 y con efectos interruptivos, la tramitación y resolución el 01/10/2014 del expediente iniciado por el INSS el 16/08/2005 , periodo entre el cual existió tramitación de causa penal, declaración de incapacidad permanente y procedimiento administrativo sancionador al que siguió su impugnación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo .

En consecuencia, el plazo estuvo interrumpido y por ello, entendemos que la sentencia recurrida acierta al rechazar la alegación de prescripción;Y al haberlo así estimado el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa Benjamín Roca Jove SC contra la sentencia de fecha trece de enero de dos mil dieciséis, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Ferrol dictada en los autos nº 938/2014 seguidos a instancias del Benjamín Roca JOVE SC, contra el INSS, D Norberto y Construnor obras 2000, sobre recargo de prestaciones, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.