Sentencia Social Nº 2822/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4156/2007 de 16 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 4156/2007

Recurso contra Sentencia núm. 4156/2007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2822/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 4156/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de Julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de Valencia, en los autos núm. 892/2006, seguidos sobre Accidente de Trabajo Contingencia, a instancia de Dª Raquel , asistida del Letrado D. Carlos Aranda Mata, contra MUTUA FREMAP, asistido del Letrado D. Enrique Vanaclocha Bonet, Lunaris Construcciones, S.L, asistida del Letrado D. Bernardo Mascarell Caballer, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de Julio de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda formulada por Raquel contra FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa LUNARIS CONSTRUCCIONS S.L., absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La actora Raquel es viuda del trabajador Alonso, nacido en fecha 15-10-1959, con DNI NUM003 y NASS nº NUM000 .- El trabajador fallecido Alonso prestaba servicios laborales en el momento de su fallecimiento para la empresa demandada LUNARIS CONSTRUCCIONS S.L. , con antigüedad de 4-03-2006 y categoría profesional de oficial de 1ª albañil. La relación de trabajo se inició en la fecha indicada tras la suscripción de contrato de trabajo de relevo en jornada ordinaria de 34 horas semanales. No obstante, el trabajador ya había prEstado servicios en obras realizadas por la empresa como autónomo. La empresa tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua FREMAP y se hallaba al corriente en el pago de cotizaciones. 3.- El día 27 de abril de 2006 el citado trabajador se hallaba prestando servicios para la empresa demandada en la obra de sustitución de las repisas (vierteaguas) de un edificio de viviendas sito en Alzira, c/ Santo Domingo de Guzmán nº 2. Cuando, aproximadamente a las 16 horas , el trabajador accedió desde un balcón del cuarto piso a un andamio colgante situado a esa altura, se precipitó al suelo desde el mismo, falleciendo como consecuencia de las lesiones que se produjo en la caída. La empresa emitió parte de accidente de trabajo, que fue presentado en la Mtua Fremap. 4.- En la solicitud de licencia municipal de la obra presentada por la empresa en el ayuntamiento de Alzira se indicó que se trataba de cambiar diez vierteaguas en la fachada y que se cambiarían desde el interior del edificio. Sin embargo, se montó un andamio para realizar el trabajo desde el exterior del edificio y la obra consistió finalmente en el cambio de la totalidad de los vierteaguas del edificio. La empresa no realizó proyecto técnico ni memoria descriptiva de la obra , que se realizó sin la dirección de un arquitecto técnico. 5.- En la producción del accidente a que se alude en el hecho tercero anterior concurrieron las circunstancias que a continuación se describen, de interés para la resolución del litigio. a) Las obras que se mencionan en el apartado anterior se estaban realizando desde un tiempo no precisado por el actor, oficial de 1ª con experiencia en el oficio, y el peón Alberto, de 17 años de edad en el momento de producirse los hechos litigiosos. b) La empresa había puesto a disposición de los trabajadores casco, botas y arnés de seguridad, que se encontraban en el interior de la furgoneta , si bien el trabajador fallecido no los utilizaba habitualmente, pese a que el peón en alguna ocasión le había dicho que se pusiera el arnés y también se lo había dicho el responsable de la empresa Luis Pablo .

c) En la primera fase de la obra (en la parte derecha de la finca) los trabajadores habían trabajado con un andamio colgante metálico homologado (tipo "jaula"). No obstante, al comenzar los trabajos en la otra parte de la finca, el Sr. Alonso decidió cambiarlo por otro andamio de madera que él mismo realizó, por considerar que con el anterior no llegaban a todos los lugares en los que tenían que realizar trabajos. El citado andamio consistía en una base de madera sobre tres polainas y contaba con barandilla de dos tablas. El representante de la empresa Luis Pablo, que es el que lleva la dirección de las obras de la empresa, conoció que se había realizado el montaje del andamio y pidió explicaciones al Sr. Alonso , quien le indicó que así trabajaba mejor, consintiendo el Sr. Luis Pablo que se continuara trabajando con el andamio. d) El horario de trabajo que tenían los trabajadores era de 8 a 13,30 horas y de 15 a 18 horas. En el día de los hechos, y tras el descanso del mediodía, ambos trabajadores acudieron al trabajo a las 15 horas, si bien que para acceder a la parte del edificio en que estaban trabajando debían hacerlo a través de una vivienda de la 4ª planta en la que no había nadie a esa hora, por lo que esperaron en el rellano de la escalera a que les abrieran entre 30 y 45 minutos. e) Una vez que se les facilitó el paso a la vivienda, el peón permaneció en el interior del edificio haciendo la pasta y el Sr. Alonso accedió desde el balcón de la vivienda al andamio colgante, el cual no estaba atado al balcón. Al tiempo que accedía al andamio , el trabajador se apoyó en la pared del edificio, lo que provocó que el andamio se moviera y que el trabajador se precipitara por el hueco que quedó entre el andamio y la pared. 6.- En fecha 30 de marzo de 2000 el Sr. Alonso acudió al Servicio de Uregencias del Hospital de la Ribera tras sufrir una caída que le produjo contusión en el brazo izquierdo. En el informe de alta se hace constar que el paciente es tratado en neurología por ansiedad y posible adicción a tóxicos (alcohol) y que en el momento de ser examinado se encuentra obnubilado y con fetor enólico. Como impresión diagnóstica se hace constar contusión de hombro y brazo superior e intoxicación etílica. El trabajador ha estado en tratamiento médico por adicción al alcohol. 7.- La empresa demandada tiene concertada la prevención de riesgos laborales con el Servicio de Prevención ajeno Prevenpyme. 8.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción, tras realizar las actuaciones inspectoras pertinentes, en la que hace constar que el empresario responsable del deber de protección del trabajador no dirigió, supervisó o inspeccionó el montaje del andamio colgado y no procuró, una vez entregados los medios de protección personal , su uso efectivo, debiendo impedir el acceso al puesto de trabajo de quien no los portase, bien personalmente o por medio de personas encargadas o recursos preventivos. Cuyos hechos se considera que constituyen infracción de los arts. 4.2.d) y 19.1 del ET en relación con el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del punto 5 de la parte C del anexo 4 del R.D. 1627/95, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. La Inspección levantó acta de infracción por falta muy grave, proponiendo la sanción de multa en su grado mínimo de 30.100 ?. El procedimiento administrativo sancionador se halla suspendido por la tramitación de un procedimiento penal sobre los mismos hechos. 9.- En el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Alzira se siguieron diligencias previas nº 727/06 como consecuencia de los hechos mencionados en los apartados anteriores. Consta en las mismas el resultado del análisis de sangre, orina y humor vítreo del fallecido remitido por el Instituto de Medicina Legal, en el que se hace constar que al fallecido se le detectó 2 ,12 gramos por litro de alcohol etílico en sangre, lo que se confirma con 2,75 en orina y con 2,24 gramos/litro en humor vítreo. En el informe médico-forense de autopsia consta asimismo que el fallecido se trata de un varón de 47 años de edad, con una talla de 185 cm. y adecuado Estado nutricional, que la causa del fallecimiento fue la destrucción de centros nerviosos vitales - shock politraumático por precipitación y que la data de la muerte se puede situar aproximadamente sobre las 16 horas del día 27-04-2006. 10.- En fecha 7 de mayo de 2007 se ha dictado por el mismo Juzgado auto de incoación de procedimiento abreviado, considerando imputados en el procedimiento a Abelardo, administrador único de Lunares Construccions S.L., y a Luis Pablo . 11.- En fecha 21 de septiembre de 2006 la Mutua FREMAP dirigió comunicación a la empresa y a los familiares del trabajador fallecido , haciedo constar que se ha recibido el parte de accidente de trabajo y que, estudiado el caso, procede a su rehúse por no reunir el mismo las condiciones legales exigidas a tenor de lo establecido en el Capítulo Tercero del Título II de la LGSS y disposiciones concordantes. La viuda del trabajador fallecido presentó escrito de "reclamación previa" ante la Mutua el día 19 de octubre siguiente y el día 23 de octubre la Mutua le dirigió nueva comunicación ratificando el rehúse del accidente de trabajo. En fecha 8 de noviembre de 2006 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 12.- Por Resolución del INSS de fecha 28 de febrero de 2007 se ha reconocido a la viuda del trabajador fallecido una pensión de viudedad (en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos) sobre una base reguladora de 656,08 euros, porcentaje de 52% y efectos económicos de 1-09-2006. 13.- La base reguladora de las prestaciones de muerte y supervivencia derivadas de accidente de trabajo asciende a 11.832,18 euros anuales (986,01 euros mensuales).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado en debida forma por las codemandadas Mutua Fremap y Lunaris Construcciones S.L. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos que aduce la representación letrada de la parte actora en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Valencia que desestima la demanda sobre reconocimiento de accidente de trabajo , habiendo sido impugnado dicho recurso por la Mutua FREMAP y por la mercantil LUNARIS CONSTRUCCIONES, S.L.

El primero de los motivos se introduce por el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados, mientras que el segundo se formula al amparo del apartado c del meritado precepto y contiene la censura jurídica de la Resolución impugnada.

SEGUNDO .-Las revisiones propugnadas por el recurrente son las que se reseñan a continuación:

-Para el hecho probado cuarto: " En la solicitud de licencia municipal de la obra presentada por la empresa en el Ayuntamiento de Alzira se indicó que se trataba de cambiar únicamente diez vierteaguas en la fachada y que se cambiarían desde el interior del edificio.

Sin embargo la empresa no realizó proyecto técnico ni memoria descriptiva de la obra como le exigió los servicios técnicos del ayuntamiento al conceder la licencia de obras, tampoco comunicó a la administración el cambio en las obras a ejecutar de sustitución de todos los vierte aguas de la fachada del edificio desde el exterior a través de un andamio homologado y sin nombrar en ningún momento una dirección técnica que dirigiera las mismas pese a ser preceptivo."

La modificación propuesta se apoya en los folios 134 a 138 : Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado, Orden de Ejecución de las obras y posterior Licencia de Obras menores concedida por el Ayuntamiento que obra a los folios 90 y 91 y de la documental aportada por FREMAP (folios 200 y siguientes) y la misma no puede prosperar porque no introduce ningún dato relevante respecto a la redacción original, y además la última frase contiene una valoración jurídica impropia del relato fáctico.

-Para los apartados b y d del hecho probado quinto solicita los contenidos siguientes:

"b) La empresa había puesto a disposición de los trabajadores casco , botas y arnés de seguridad, que se encontraban en el interior de la furgoneta, si bien el trabajador fallecido no los utilizaba habitualmente pese a que el peón en aluna ocasión le había dicho que se pusiera el arnés y también se lo había dicho el responsable de la empresa Luis Pablo, sin que éste adoptará ninguna medida disciplinaria o de cualquier otro tipo para garantizar la utilización de los medios de seguridad entregados."

La modificación reseñada se sustenta en el Acta de la Inspección de Trabajo (folios 92 a 94) y en el Auto Judicial de Incoación del Procedimiento Abreviado (folios 134) y tampoco puede prosperar porque los documentos en los que se apoya son ineficaces a efectos revisorios, además de que los hechos negativos que pretende introducir el recurrente no tienen cabida en el relato fáctico.

"d) El horario de trabajo que tenían los trabajadores era de 8 a 13?30 horas y de 15 a 18 horas. En el día de los hechos, y tras el descanso del mediodía, ambos trabajadores acudieron a las 15 horas , a continuar el trabajo en la misma planta donde trabajaron por la mañana y se encontraba el andamio colgado, si bien para acceder a la parte del edificio en que estaban trabajando debían hacerlo a través de una vivienda de la 4ª planta en la que no había nadie a esa hora, por lo que esperaron en el rellano de la escalera a que les abrieran entre 30 y 45 minutos, manifestando el peón Alberto que el oficial Alonso se encontraba normal."

La anterior modificación se acredita con el atEstado de la policía judicial donde obran las fotografías del lugar del accidente (folios 11 a 20 y 95), declaración de testigo unida a las actuaciones penales, Acta de la Inspección, declaración en acta del juicio (folio 80 a 83) y no alcanza éxito al no apoyarse en documentos hábiles: ni las fotografías ni las declaraciones testificales ni el acta del juicio lo son , además de que las manifestaciones de los testigos constituyen un medio de prueba que ha de ser valorado por el Juez de instancia en los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, lo que no implica que su contenido tenga que verse reflejado en el relato fáctico de aquélla.

-También se insta la modificación del apartado d del hecho probado quinto, pero al no concretarse la redacción pretendida, la misma deviene inviable.

-Para el hecho probado séptimo se postula la siguiente adición: "Según el informe del accidente emitido por PREVENPYME la causa inmediata del accidente fueron las conductas inseguras -no utilizar los equipos de protección individual- y las condiciones inseguras- montaje incorrecto de medios auxiliares (andamio colgado)".

La adición se acredita con el folio 21 del Acta de la Inspección de Trabajo y con el Auto judicial de Incoación del Procedimiento Abreviado y se ha de rechazar por no apoyarse en documentos hábiles , además de que el relato fáctico no es el cauce adecuado para reproducir el contenido de los medios de prueba practicados, y en concreto de los que resulten más favorables a los intereses del recurrente, que es en definitiva lo que pretende éste.

-Respecto al hecho probado noveno se solicita la siguiente adición: "Se aportó al acto de juicio un informe del médico especialista universitario en valoración del daño corporal e incapacidades laborales D. Roberto a instancias de la Mutua FREMAP demandada de fecha 17 de abril de 2007 ratificado en el acto del juicio oral y sometido a interrogatorio de la parte demandante donde afirma a modo de conclusión que "Dn Alonso estaba trabajando bajo la influencia del alcohol.

La concentración del alcohol etílico era superior a 2 gr/l. Dicha concentración de alcohol etílico significa que el 100% de las personas presenten clínica de embriaguez. Estando afectados el 100% de las personas su capacidad de trabajo de una forma cierta y grave. No obstante a instancias del letrado de la parte actora el perito manifestó "que efectivamente esos índices no significan, por sí solos, signos de embriaguez."

Igualmente se aporto al acto del juicio informe pericial psicológico de D. Julia colegiada NUM001 y D. María , colegiada NUM002 de fecha 17 de abril de 2007, ratificado en el acto del juicio y sometido a interrogatorio de las partes, donde a modo de conclusión se afirma: "Dada la dependencia y hábito de consumo del Sr. Alonso, asociado a factores constitucionales , es probable que desarrollara tolerancia al mismo. Por otra parte, dados los resultados del estudio psicosocial realizado, es probable que la causa de la toma de alcohol fuera debida a la situación estresante laboral a la que estaba sometido desde hacia unos meses el Sr. Alonso . Finalmente constan aportados dos informes por la demandante sobre toxicología y embriaguez de carácter científico."

Se apoya la adición transcrita en los informes periciales cuyo contenido se transcribe parcialmente y su rechazo viene dado por las razones antes expuestas acerca de la falta de idoneidad del relato fáctico para recoger el contenido de los medios de prueba y ello con independencia de que los mismos sean valorados por el Juez a quo para extraer las premisas fácticas de su Resolución.

-Por último se insta la adición al hecho probado décimo del siguiente tenor: "El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alzira considera en el citado Auto Judicial que existen indicios racionales de criminalidad suficientes para considerarlos imputados , al consentir con su comportamiento omisivo que se trabajara en unas condiciones de inseguridad respecto a los medios personales como materiales, que produjeron definitivamente el fallecimiento del obrero, con independencia de la posible cuota de responsabilidad que pudiera atribuirse al trabajador por haber consumido alguna sustancia alcohólica durante el tiempo que prestaba la jornada laboral."

La indicada adición se apoya en el contenido del propio Auto judicial obrante a los folios 134 a 139 y tampoco ha de prosperar por contener razonamientos jurídicos impropios del relato fáctico, siendo por lo demás de destacar que aquí no se está dilucidando la responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por el trabajador sino la existencia de imprudencia temeraria en la actuación de éste que excluya la calificación como laboral del accidente.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso destinado al examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicable, se denuncia la aplicación indebida de la excepción de imprudencia temeraria del trabajador prevista en el artículo 115 ap. 4 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social 1/1994 de 20 de junio y la falta de aplicación de los apartados 3 y 5 del mismo texto legal sobre presunción legal de accidente de trabajo y sobre imprudencia profesional del trabajador por exceso de confianza en el ejercicio habitual del trabajo y en todo caso la existencia de concurrencia de culpas en el trabajador y el empresario en el accidente de trabajo que impiden la excepción de conducta temeraria.

Razona la recurrente que para excluir en el presente caso la aplicación de la presunción legal sobre accidente de trabajo que establece el art. 115 apart.3 de la LGSS, se tendría que haber probado que el Estado de embriaguez fue la causa del accidente y dicha prueba no existe , siendo insuficiente a tal efecto el único dato que objetiva el índice de alcohol en sangre, ya que debe tenerse en cuenta la tolerancia al alcohol del trabajador, su tamaño, peso , etc, por ello debe completarse con el diagnóstico clínico o lo que es lo mismo con los datos testificales sobre su comportamiento, conducta y Estado para formar un juicio legal sobre la presencia o ausencia de embriaguez y su grado. A continuación argumenta sobre la inexactitud del resultado de la analítica practicada al trabajador fallecido por entender que el índice obtenido de 2,24 gr/l en humor vítreo se corresponde con un índice inferior a 2 g/l en sangre para lo que se apoya en una Sentencia de la Sala de lo Social del T.S. de justicia del País Vasco , resaltando la manifestación del peón Alberto que estuvo hablando con el causante durante el tiempo (de 30 a 45 minutos) que estuvieron ambos esperando para acceder al interior de la vivienda desde la que habían de pasar para trasladarse al lugar de trabajo, sin notar que se hallara embriagado. Transcribe también la defensa del recurrente diversas Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que pese a su valor ilustrativo no constituyen jurisprudencia a efectos de este excepcional recurso y tras destacar determinadas premisas fácticas que no tienen su correlato en los hechos probados de la Sentencia de instancia concluye descartando la existencia de imprudencia temeraria en la actuación del trabajador fallecido e imputando el acaecimiento del accidente sufrido por el mismo a la falta de medidas de seguridad en el trabajo y en definitiva al incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales y de las disposiciones mínimas de seguridad y de salud que deben aplicarse en las obras.

Para resolver la cuestión controvertida , esto es, si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad en el accidente sufrido por el trabajador fallecido, conviene recordar lo manifEstado por nuestro Alto Tribunal en Sentencia de 31 de Marzo de 1999

Recurso: 2997/1998, de la que se hace eco la Sentencia del mismo Tribunal de 23 de Enero de 2007, Recurso: 5435/2004 y según la cual, inicialmente no cabe hacer una declaración general, sobre si una determinada tasa de alcoholemia puede configurarse como la imprudencia que rompe la relación de causalidad. "La imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del Juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad." La misma Sentencia de 23 de enero de 2007 señala que "El análisis de la posible existencia de una imprudencia temeraria en la conducta del trabajador excluyente de la laboralidad del accidente , ha de pasar forzosamente por el examen de elementos personales relacionados con diversos factores, que además excluyan la existencia de las demás modalidades de imprudencia, incluida la profesional, cuya concurrencia -artículo 115.5 a) LGSS - no impediría la referida calificación."

En el presente caso del relato fáctico de la Sentencia de instancia no se desprende ningún dato, excepto la tasa de alcoholemia obtenida en los análisis practicados al trabajador fallecido, del que se deduzca el estado de embriaguez del indicado trabajador cuando sufrió el accidente; tampoco dicha circunstancia se trasluce en los fundamentos jurídicos en los que se reseña, en lo que ahora interesa, que "en el presente caso y no admite duda es que el trabajador fallecido había ingerido una considerable cantidad de alcohol , lo que se deduce de la tasa de alcoholemia que presentaba" y a continuación se describen las consecuencias que en una persona provoca la indicada tasa de alcoholemia y que según el Juzgador de instancia se aprecian en el trabajador accidentado porque el mismo no ató con alambre el andamio colgante al balcón y perdió el equilibrio al subir al andamio lo que le hizo apoyarse en la pared, provocando el movimiento del andamio y la caída del trabajador, pero esta Sala no comparte dichas conclusiones ya que el hecho de que el trabajador no atara con alambre el andamio colgante al balcón, puede perfectamente obedecer a la confianza que el mismo tenía en sus habilidades profesionales , lo que en modo alguno puede considerarse imprudencia temeraria, sino imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo que no tiene, como ya se expuso antes, entidad suficiente para excluir la relación de causalidad entre el trabajo y el accidente sufrido por el causante. Por otra parte la pérdida de equilibrio del trabajador accidentado , a la que también se alude en la fundamentación jurídica para explicar que el mismo se apoyase en la pared no deja de ser una suposición o conjetura pues lo único cierto es que el trabajador se sujetó a la pared de la finca para acceder al andamio colgante y dicha circunstancia pudo venir determinada por la inestabilidad del andamio utilizado que había sido realizado por el mismo trabajador accidentado y que consistía en una base de madera sobre tres polainas, con barandilla de dos tablas, andamio éste que había sustituido al anterior que era colgante metálico homologado de tipo jaula y con el que habían trabajado los operarios en la primera fase de la obra, siendo conocida dicha sustitución por el representante de la empresa Luis Pablo que es el que llevaba la dirección de las obras de la empresa y que consintió que el trabajador Sr. Alonso continuase el trabajo con el andamio construido por el mismo cuando le explicó que así trabajaba mejor. Lo hasta ahora expuesto lleva a descartar la imprudencia temeraria del trabajador accidentado, ya que, al margen de la tasa de alcohol que se detectó en la prueba practicada , no existe en el presente caso circunstancia alguna que revele que el mismo cuando intentó acceder al andamio no estaba en condiciones de prestar su trabajo por encontrarse en Estado de embriaguez, por lo que no cabe excluir la presunción de laboralidad en el accidente sufrido por el mismo y al no haberlo apreciado así la Sentencia de instancia procede su revocación, con la consiguiente estimación de la demanda, declarando accidente de trabajo el sufrido por D. Alonso y condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutura FREMAP al pago de las prestaciones de viudedad y orfandad derivadas de dicha contingencia sobre la base reguladora de 986,01 euros mensuales.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D.ª Raquel, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. Cinco de los de Valencia y su provincia, de fecha 5 de julio de 2007 , en virtud de demanda presentada a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la mercantil Lunaris Construcciones, S.L.; y, en consecuencia, declaramos accidente de trabajo el sufrido por D. Alonso y condenamos a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Fremap al pago de las prestaciones de viudedad y orfandad derivadas de dicha contingencia sobre la base reguladora de 986,01 euros mensuales.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.