Sentencia SOCIAL Nº 2822/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 868/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 2822-2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 868-18 , interpuesto por la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y
ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE
LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de GRANADA el
22 de diciembre de 2.017 , en Autos núm. 406/2017, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA
ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Cirilo en reclamación de MATERIAS LABORALES, contra LA CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 22 de diciembre de 2.017 , cuyo fallo era el siguiente: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Cirilo , contra la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del territorio y la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía condenando a las referidas demandadas a abonar al actor la cantidad de 10.011,18€ más un interés por mora del 10%, en concepto de plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad devengado por el actor entre abril de 2.010 y octubre de 2.017'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Cirilo , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del territorio y la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, como jefe de servicios técnicos y/o mantenimiento, grupo III en el centro de trabajo 'Dirección Provincial de Granada de la Agencia Andaluza del Agua', con salario según Convenio.

D. Cirilo está jubilado parcialmente desde el mes de octubre de 2.014 con una reducción de jornada del 50%, trabaja en meses alternos.



SEGUNDO.- El demandante realiza trabajos de auxiliar de campo en colaboración con los asesores técnicos de vertidos y calidad de aguas del servicio. Las labores que lleva a cabo incluyen la participación en inspecciones de actividades que generan aguas residuales de carácter industrial o doméstico y de las instalaciones propias para su depuración, la toma de muestras de aguas residuales depuradas y/o sin depurar, y el traslado de las muestras al laboratorio de vigilancia y control de la contaminación de Motril. Habitualmente el número de actuaciones de este tipo que se llevan a cabo es inferior a 5 inspecciones/mes y generalmente, se llevan a cabo e horario laboral.

El trabajo descrito se desarrolla en su fase de inspección de campo dentro de los límites provinciales de Granada en una extensión superior a 2100 Km2, incluyendo toda la vertiente de la cuenca sur de Granada, y los llanos de Huéneja y Zafarraya, siendo gran parte del recorrido por caminos dificultosos y de riesgo.

El trabajo suele desarrollarse en solitario; esto agrava la potencialidad de cualquier accidente y la dificultad en la petición de auxilio.

La exposición a inclemencias meteorológicas es permanente con la peculiaridad de que una parte del trabajo, la inspección de la capacidad de la red de saneamiento por el desbordamiento de pluviales, se desarrolla en momentos de lluvia moderada y torrencial.

La vigilancia y control de vertidos conlleva un riesgo sanitario propio, especificándose así literalmente en la ley reguladora (sustancias peligrosas), producto de la recogida de muestras en puntos de difícil acceso, riesgo de caídas a los propios vertidos, inhalación de gases, transmisión de enfermedades por agua, exposición a olores desagradables en actividades ganaderas, industriales, urbanas, etc.

La picadura de insectos y mordedura de animales es otro de los factores habituales en la profesión.



TERCERO.- EL Anexo I del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, al describir en el grupo III el puesto de trabajo de jefe de servicios técnicos y/o mantenimiento, indica lo siguiente: 'JEFE DE SERVICIOS TÉCNICOS Y/O MANTENIMIENTO Son los trabajadores calificados por su experiencia y grado de especialización superior a Oficial Primera, que son designados para asumir la dirección y control de un grupo de personal preparado profesionalmente, distribuyendo, dirigiendo e inspeccionando los trabajos a realizar o realizados e indicando, a dicho personal a sus órdenes, la forma y medios a emplear, responsabilizándose del trabajo, seguridad y organización del equipo a su cargo. Estos trabajadores desarrollarán fundamentalmente su trabajo como responsables de un taller específico o del mantenimiento de las instalaciones de toda índole de un edificio, dependencia, instalación o explotación, cuidando de que el personal a su cargo cumpla con sus labores profesionales, siendo responsables de la disciplina de éstos. Son funciones propias el facilitar los datos de costos, avance de presupuestos, así como la capacitación y formación del personal a sus órdenes.'

CUARTO.- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo para el Personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía. El artículo 58.14 del Convenio Colectivo de aplicación que establece que: 'El plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal'.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición.

Aprobada la Resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20 % del salario base del Grupo profesional en el que esté encuadrado desde la fecha que marque la resolución'.



QUINTO.- El demandante reclama en concepto del plus de peligrosidad la cantidad de 10.011.18€ por el periodo de abril de 2.010 a octubre de 2.017 conforme al siguiente desglose: AÑO PERIODO SALARIO 0,20 MESES TOTAL 2010 Abril mayo 734,71€ 146,95€ 2 293,90€ Junio a diciembre 697,88€ 139,60€ 6 837,58€ 2011 Enero a diciembre 697,88€ 139,60€ 12 1.675,15€ 2012 Enero a diciembre 697,88€ 139,60€ 12 1.675,15€ 2013 Enero a diciembre 697,88€ 139,60€ 12 1.675,15€ 2014 Enero a diciembre 697,88€ 139,60€ 9 1.256,36€ Octubre a Diciembre 348,99€ 69,80€ 3 209,39€ 2015 Enero a diciembre 348,99€ 69,80€ 12 837,58€ 2016 Enero a diciembre 352,48€ 70,50€ 12 845,95€ 2017 Enero a octubre 352,48 70,50€ 10 704,96

SEXTO.- El actor instó solicitud de reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad ante la Comisión del Convenio en fecha de 12 de abril de 2.010, sin respuesta, y cuenta con informe favorable de la Unidad Administrativa a que pertenece el puesto para el abono del plus.

SÉPTIMO.- El actor presentó en fecha 5 de julio de 2.016 reclamación previa frente a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía resolviéndose por Resolución de fecha 7 de octubre de 2.016 mediante la que se desestima la reclamación previa interpuesta por D. Cirilo sobre reconocimiento y abono del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad.'.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el actor. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia ha estimado la demanda formulada por DON Cirilo , condenando a las demandadas a abonarle la cantidad de 10.011'18€ más un interés por mora del 10% en concepto de plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad devengado por el periodo comprendido desde el mes de abril de 2010 a octubre de 2017; frente a la cual articula la Letrada de la Junta de Andalucía recurso de suplicación planteando dos motivos, el primero con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos probados y el segundo motivo con amparo procesal en el apartado c) de la norma adjetiva para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por el actor.



SEGUNDO .- En cuanto a la revisión fáctica solicita la supresión de los párrafos tercero y quinto del hecho probado segundo alegando que no existe datos fáctico alguno que justifique el devengo del complemento reclamado, por lo que esos párrafos no deben formar parte de la declaración de hechos probados.

Pero no puede accederse a la revisión al ser doctrina del Tribunal Supremo (por todas, STS de 21 de marzo de 2017 ) sobre la revisión de hechos probados que recuerda los requisitos para que prospere la revisión fáctica, expresando " ... en SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 )y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.

Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica'... ".

Aplicando dicha doctrina al caso presente la supresión solicitada se ha de rechazar pues, en cuanto a la forma de articular la revisión, no cumple las exigencias necesarias al acudir al amparo de la ausencia de prueba o prueba negativa en sustento de su pretensión, lo cual supone un planteamiento incorrecto, ineficaz e inadmisible que conduce al fracaso del motivo; a su vez, como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 6 junio 2012 (Rec 166/2011 ), en su fundamento de derecho tercero ' ... porque el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( SSTS 23/11/93 -rco 1780/91(RJ 1993 , 8932)-...20/09/05 (RJ 2005, 8677)-rec. 163/04 -; 11/11/09 -rco 38/08 (RJ 2010, 1427 )-; 26/05/09 -rco 108/08(RJ 2009, 3119 )-; y 06/03/12 -rco 11/11 (RJ 2012, 4168)-)', a lo que cabe añadir, como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones, que no basta alegar la ausencia de prueba, ya que la revisión fáctica que se articula al amparo del artículo 193, b) de la LRJS debe formularse conforme a la doctrina citada anteriormente relativa al error de hecho en sentido estricto, tal y como está previsto en el texto legal, identificando una o varias pruebas concretas documentales o periciales evidenciadoras del error y si se alega, como es el caso, la inexistencia de pruebas demostrativas, no puede articular esta pretensión por la vía del artículo 193, b) de la LRJS , sino como un motivo del recurso al amparo del apartado c) de la norma adjetiva denunciando la infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia relativas al juicio de hecho.



TERCERO .- En cuanto a la censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía en relación con el Acuerdo de la comisión del Convenio de 11 de diciembre de 1997, en el que se establecen los criterios y el procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, transcribiendo los fundamentos de la Sentencia dictada el 1-2-2018 por la Sala de lo Social de Sevilla, refiriéndose a la competencia de la Comisión del Convenio para el reconocimiento o revisión de citado plus sin que la demora de la resolución produzca pérdida de devengos; en definitiva, que es necesario ese pronunciamiento previo para que pueda acudirse a la vía judicial.

Pues bien, la censura se ciñe a la ausencia del requisito previsto en el procedimiento específico de reconocimiento del plus, esto es, la necesidad de que exista una resolución de la Comisión del Convenio sobre el plus que se reclama, denunciando la recurrente que este requisito no se ha cumplido.

Efectivamente el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral que presta servicios para la Junta de Andalucía, regula el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad que responde a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tiende a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. Siendo así que es la Comisión del Convenio la competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo y aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.

Sobre la falta de resolución por la Comisión del Convenio de la pretensión formulada por el demandante para que se le reconozca el plus, se ha de precisar que la Disposición Adicional Cuarta del VI Convenio Colectivo citado incorpora al mismo el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo, para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o penosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por la resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 3 de marzo de 1998, dicho Acuerdo, en su artículo 2, dice lo siguiente ' 1. El procedimiento se inicia con la petición expresa, por escrito, del interesado, del representante legal, de los órganos de representación de los trabajadores o del Delegado Sindical. La solicitud ha de ser razonada, es decir, debe incluir los argumentos que avalen el presunto derecho de los peticionarios a la percepción del plus en cuestión. 2. A la vista de la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará un informe sobre las características del puesto en cuestión al organismo administrativo al que pertenezca el puesto de trabajo del solicitante, un asesoramiento técnico de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social e informe del Delegado de Prevención. Estos documentos se unirán al expediente. 3. La Subcomisión estudiará el expediente a la luz de los criterios generales de valoración expuestos en el punto de este documento y de la Jurisprudencia sobre la materia. Si, tras el estudio del caso, la Subcomisión no considerara posible decidir sobre la base de la información documental disponible, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia. El informe del Centro habrá de incluir necesariamente, a modo de conclusión de las valoraciones efectuadas, un pronunciamiento expreso sobre si en el puesto en cuestión se dan circunstancias de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad. En los casos de la existencia de riesgos inaceptables, habrán de especificarse siempre las medidas correctoras que producirían un control suficiente de tales riesgos.

El plazo máximo para el desarrollo de las fases 2 y 3, será de tres meses salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado. 4. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

Si la situación de excepcionalidad obedece a la no observancia de medidas de seguridad expresamente recogidas en la legislación vigente, en la propuesta de Resolución podrá proponerse la percepción del plus, siempre que se fije un plazo máximo de corrección de riesgos. Asimismo, la propuesta de resolución deberá contemplar, en caso de no aceptabilidad ni posibilidad de corrección inmediata, las medidas técnicas, organizativas y de limitación del tiempo de exposición, que supongan el control y reducción de la situación de riesgo original. 5. Si la propuesta es positiva, la Secretaría de la Comisión del Convenio, con carácter previo a la reunión de ésta, solicitará la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para el incremento de gasto que pueda suponer la resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos y en el propio Convenio. 6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente. Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay. 7. La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente. Los expedientes correspondientes a las solicitudes cursadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo, se considerarán iniciados con la fecha de entrada en vigor. 2.2. Para la revisión de los pluses: 1. Se inicia de oficio por la Consejería de Gobernación y Justicia, a instancias de la misma o de la Consejería afectada. El escrito de solicitud deberá ser razonado, a partir de los motivos que en su día dieron lugar al reconocimiento y especificar las circunstancias que se han modificado desde entonces. 2. Al recibir la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo dará conocimiento al interesado de la apertura del expediente, significándole que en un momento posterior del procedimiento está previsto un trámite de audiencia para él, en el que podrá manifestar lo que mejor convenga a su derecho. 3. La Secretaría de la Subcomisión solicitará un informe técnico al Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia, así como al Delegado de Prevención. 4. La Secretaría de la Subcomisión dará traslado al interesado de la documentación existente en el expediente y requerirá de él la formulación de las alegaciones que estime oportunas. 5. La Subcomisión estudiará el caso y elevará una propuesta de resolución a la Comisión del Convenio. 6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al interesado y a la Consejería correspondiente.

En el caso presente se declara probado en el ordinal sexto que el actor instó solicitud de reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad ante la Comisión del Convenio el 12 de abril de 2010, sin respuesta, contando con informe favorable de la Unidad Administrativa a la pertenece el puesto para el abono del plus.

Por lo que, sentado lo anterior, al haber resuelto esta Sala en Sentencias de fecha 17-03-2016 (Rec.

núm. 2538/15 ), 15-12-2016 (Rec. núm. 1622/16 ) y 10-05-2017 (Rec. núm. 3124/16 ), entre otras, la cuestión planteada, por razones de coherencia y seguridad jurídica, hemos de reiterar como allí resolvimos y reproducimos de manera literal para desestimar el recurso por cuanto en la meritada Sentencia de fecha 15-12-2016 dijimos "

SEXTO.- Según la parte recurrente, la sentencia recurrida también incurre en infracción por inaplicación del artículo 58.14 del Convenio, por falta de agotamiento del procedimiento previsto para el reconocimiento del citado plus de peligrosidad. Bajo dicho motivo, la Consejería reconoce que el actor formuló la petición inicial, pero dice que no ha recaído resolución expresa al respecto y que ésta constituiría un presupuesto indispensable para acudir a la vía jurisdiccional, ya que el propio Convenio Colectivo atribuye competencia para decidir sobre la presente cuestión a un órgano paritario como es la Comisión del Convenio, de manera que la reclamación de este complemento salarial no puede sustraerse a la negociación colectiva.

Dice el convenio al respecto lo siguiente: 'La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.' Sobre este particular se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga (Sala de lo Social, Sección1ª), en Sentencia núm. 486/2016 de 17 marzo (JUR 2016 139170), según la cual: '[...] La Disposición Adicional Cuarta del VI Convenio Colectivo citado incorpora al mismo el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo, para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o penosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por la resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 3 de marzo de 1998, fecha en la que se hallaba vigente el V Convenio Colectivo. Ese Acuerdo, en su artículo 2 , dice lo siguiente: < 1. El procedimiento se inicia con la petición expresa, por escrito, del interesado, del representante legal, de los órganos de representación de los trabajadores o del Delegado Sindical. La solicitud ha de ser razonada, es decir, debe incluir los argumentos que avalen el presunto derecho de los peticionarios a la percepción del plus en cuestión. 2. A la vista de la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará un informe sobre las características del puesto en cuestión al organismo administrativo al que pertenezca el puesto de trabajo del solicitante, un asesoramiento técnico de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social e informe del Delegado de Prevención. Estos documentos se unirán al expediente. 3. La Subcomisión estudiará el expediente a la luz de los criterios generales de valoración expuestos en el punto de este documento y de la Jurisprudencia sobre la materia. Si, tras el estudio del caso, la Subcomisión no considerara posible decidir sobre la base de la información documental disponible, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia. El informe del Centro habrá de incluir necesariamente, a modo de conclusión de las valoraciones efectuadas, un pronunciamiento expreso sobre si en el puesto en cuestión se dan circunstancias de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad. En los casos de la existencia de riesgos inaceptables, habrán de especificarse siempre las medidas correctoras que producirían un control suficiente de tales riesgos.

El plazo máximo para el desarrollo de las fases 2 y 3, será de tres meses salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado. 4. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

Si la situación de excepcionalidad obedece a la no observancia de medidas de seguridad expresamente recogidas en la legislación vigente, en la propuesta de Resolución podrá proponerse la percepción del plus, siempre que se fije un plazo máximo de corrección de riesgos. Asimismo, la propuesta de resolución deberá contemplar, en caso de no aceptabilidad ni posibilidad de corrección inmediata, las medidas técnicas, organizativas y de limitación del tiempo de exposición, que supongan el control y reducción de la situación de riesgo original. 5. Si la propuesta es positiva, la Secretaría de la Comisión del Convenio, con carácter previo a la reunión de ésta, solicitará la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para el incremento de gasto que pueda suponer la resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos y en el propio Convenio. 6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente. Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay. 7. La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente. Los expedientes correspondientes a las solicitudes cursadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo, se considerarán iniciados con la fecha de entrada en vigor. 2.2. Para la revisión de los pluses: 1. Se inicia de oficio por la Consejería de Gobernación y Justicia, a instancias de la misma o de la Consejería afectada. El escrito de solicitud deberá ser razonado, a partir de los motivos que en su día dieron lugar al reconocimiento y especificar las circunstancias que se han modificado desde entonces. 2. Al recibir la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo dará conocimiento al interesado de la apertura del expediente, significándole que en un momento posterior del procedimiento está previsto un trámite de audiencia para él, en el que podrá manifestar lo que mejor convenga a su derecho. 3. La Secretaría de la Subcomisión solicitará un informe técnico al Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia, así como al Delegado de Prevención. 4. La Secretaría de la Subcomisión dará traslado al interesado de la documentación existente en el expediente y requerirá de él la formulación de las alegaciones que estime oportunas. 5. La Subcomisión estudiará el caso y elevará una propuesta de resolución a la Comisión del Convenio. 6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al interesado y a la Consejería correspondiente.

Las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 601 )] y 17 de diciembre de 2014 (RJ 2015, 870)], dictadas en supuestos en que se reclamaba una concreta modalidad del complemento de nocturnidad, complemento singular de puesto de trabajo, cuyo reconocimiento está reservado por el convenio de aplicación a la CIVEA, en el ámbito del personal laboral al servicio de la Administración del Estado, han declarado lo siguiente: <... Ante tales términos del Convenio Colectivo, aparece claramente querido por los negociadores del mismo que al complemento singular de puesto sólo serán acreedores aquellos trabajadores que desempeñen un puesto de trabajo al que previamente se le haya reconocido aquella condición de 'singular' por la CIVEA, por lo que sólo en tal caso puede ser reclamado por vía judicial, y sólo en tal caso puede serle reconocido el mismo a un trabajador por mucha especialización o singularidad que tenga el puesto de trabajo desempeñado, pues hacer lo contrario supone desconocer lo querido por los negociadores y la fuerza vinculante que los Convenios Colectivos tienen a partir de las previsiones contenidas en el art. 37 de la Constitución y el art. 82 del Estatuto de los Trabajadores .

La doctrina establecida en la primera de estas sentencias ha sido acogida, al resolver un supuesto idéntico al que es objeto del presente recurso de suplicación, por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 24 de abril de 2013 (JUR 2013, 225268), aunque en la misma se afirma erróneamente que la fecha de aquella es la de 8 de diciembre de 2012. Y aunque las sentencias citadas de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no analizan supuestos de reclamaciones del plus regulado en el artículo 58.14 del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía (LAN 1996, 466), la cuestión jurídica que se resuelve en las mismas es sustancialmente idéntica, a saber, la reclamación de un complemento singular de puesto de trabajo, en este caso el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, cuyo reconocimiento se reserva en el Convenio de aplicación a una Comisión paritaria de empresa y trabajadores, con lo que la doctrina de dichas sentencias debe ser aplicable también a la acción ejercitada en la demanda.

Por ello, la Sala, rectificando anteriores pronunciamientos, y aun constatando el largo tiempo transcurrido desde la solicitud del plus por parte de los demandantes, aplica los criterios contenidos en las referidas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y considera que el derecho al plus reclamado solo nace desde el momento en que haya acuerdo de la Comisión del Convenio al respecto, sin perjuicio de que sus efectos se retrotraigan al día de la solicitud formulada. Así que la sentencia recurrida, al desestimar la demanda no ha incurrido en infracción alguna de los preceptos que cita la parte recurrente lo que conduce a la Sala a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.' Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, en Sentencia núm. 2821/2016 de 27 octubre . JUR 2016259859, en el mismo sentido ha dicho lo siguiente: 'La Consejería recurrente denuncia la infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y del Acuerdo de la Comisión del 11 de diciembre de 1997, que como ANEXO figura en el citado Convenio, con el argumento de que obra informe favorable del Centro de prevención de riesgos laborales sobre las circunstancias para el reconocimiento de los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad. El motivo del recurso debe estimarse conforme a precedente STSJA Sevilla nº 637/16 de 3 de marzo rec 856/15 .

El art. 58.14 del VI Convenio del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, vigente en el periodo al que se contrae la reclamación que figura en la demanda que encabeza el procedimiento, dispone que 'los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen. Se tenderá a la desaparición de los pluses o complementos de peligrosidad y toxicidad, a medida que por la administración se tomen los medios adecuado para subsanar las condiciones toxicas o peligrosas que le dieran origen. Además, de las circunstancias a las que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de valoración y Definición de puestos de trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonarán al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

Por su parte, el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1.998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses, que se inicia con la petición expresa del interesado y, tras los correspondientes informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la Comisión adopta la decisión correspondiente, que, si es positiva, tendrá efectos económicos desde la iniciación del expediente.

La solicitud del plus en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria, tal como ya se razonó en las SSTS 20-1-04 ROJ 106/2004 y 13-12-02 ROJ 8383/2002 : 'Se trata, por tanto, de un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus. La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria'.

Luego si no se ha instado el reconocimiento del plus de peligrosidad, penosidad o toxicidad ante la Comisión del Convenio, ni existe pronunciamiento de la Comisión del Convenio, concediendo o denegando el plus salarial, ni siquiera propuesta favorable de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, no es posible su concesión anticipada por los tribunales, pronunciándose en este sentido la STS de 13 diciembre 2002 (RJ 1963), en la que declaraba que estamos 'ante una regulación que establece a favor de esa Comisión la competencia para el reconocimiento de los pluses de peligrosidad, toxicidad o penosidad'.

Por su parte, el antecitado Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses citados, que se inicia con la petición expresa del interesado e instaurando un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus.

En suma, la solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria.

Partiendo de lo precedente, no es posible conminar a la Junta a que abone un plus para cuya concesión carece de facultades, ni tampoco es procedente que por un órgano judicial se supla la actuación de una Comisión Paritaria, pues con ello se privaría de eficacia al propio convenio y se atentaría a la libertad de la contratación colectiva. Sólo puede reclamarse a la Consejería de Hacienda el pago del plus cuando la Comisión Paritaria haya reconocido que en el puesto del trabajador que lo pide concurren las condiciones exigidas para ello, es decir, las circunstancias de riesgo, no especificadas, que justifiquen su percibo, razones por las que se ha incurrido en la vulneración jurídica que se imputa en el recurso, por lo que se impone su revocación.' Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, viene manteniendo un criterio contrario al anteriormente expuesto. Así en Sentencias como la núm. 617/2002 de 19 febrero (AS 20021330), según la cual: ' Y en este sentido se hace preciso decir, a modo de introducción de este problema, lo que ha sido constante de este Tribunal cuando se ha enfrentado al meritado art. 50 del Convenio Colectivo en cuestión. En dicho sentido se ha mantenido que el percibo del referido plus no se subordina a un citado informe por cuanto si bien las partes pueden acordar, dentro del amplio margen de la negociación que posibilitan los arts. 82.2 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores , el sometimiento a un determinado informe o decisión administrativa que, hasta tanto el mismo no se produzca, actúa a modo de requisito preprocesal, no puede otorgarse a la Comisión del Convenio el reconocimiento en concreto de este derecho. Es decir, puede normarse en Convenio Colectivo el carácter penoso o peligroso de un determinado puesto de trabajo e introducir en Tablas Salariales su repercusión en el ámbito salarial pero, en lo que respecta a un caso singularizado y concreto, la Comisión carece de facultades resolutorias.' Y este es el criterio que entiende esta Sala del TSJ de Granada que seguir manteniéndose en el caso que ahora nos ocupa, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. En efecto, el actor, según consta en el informe emitido por la Consejería, solicitó este plus el día 21 de enero de 2014, hecho que no se ha controvertido, y según el hecho probado noveno de la sentencia impugnada, la demandada informa en fecha 18 de febrero de 2016 que el procedimiento está pendiente de tramitación. Es decir, que más de dos años después, el actor no ha obtenido respuesta alguna de la Comisión a su solicitud y, este Tribunal considera que el espíritu de la norma convenional, cuando atribuye competencia para decidir a la Comisión del Convenio sobre el derecho a obtener este complemento salarial, no es dejar al absoluto arbitrio de la misma su reconocimiento, excluyendo la posibilidad de que los Tribunales examinen la oportunidad de la decisión adoptada por dicho órgano paritario. La falta de resolución, trascurridos más de dos años desde su solicitud por el trabajador, no puede suponer la imposibilidad de éste de acudir al Juzgado para que se pronuncie sobre su derecho. Desde luego, de la lectura del procedimiento regulado, según hemos visto anteriormente, para el reconocimiento de este complemento por la meritada comisión, se desprende que las partes negociadoras pretendían someter a un plazo lógico la tramitación del mismo. Así, aunque no se concreta el plazo total para ello, si se dice que, tras la solicitud, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará una serie de informes, que la Subcomisión estudiará y si, tras este estudio, la misma no considerara posible decidir, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo. Y concreta que el plazo máximo para el desarrollo de estas fases será de tres meses, salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

En efecto, el primer criterio de interpretación de los contratos ( artículos 1281 y siguientes del CC ) es que hay que estar al sentido literal de sus cláusulas si sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, criterio que es el mismo que nos establece el art. 3.1 del mismo Código Civil para la interpretación de las normas, (según el sentido propio de sus palabras). Así se desprende de la doctrina que expuesta al respecto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007 (RJ 2007, 6098), según la cual: 'los criterios hermenéuticos que para los pactos colectivos proclama la doctrina jurisprudencial, y muy especialmente sus afirmaciones siguientes: (a) la relativa a que el carácter mixto de aquéllos - norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determine que en su interpretación haya de atenderse tanto a las reglas que se refieren a las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la relativa a los contratos, esto es, los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC ( sentencias de 13/06/2000(RJ 2000, 5114) -rec. 3839/1999 -; 16/10/2001(RJ 2002, 2459) -rec. 33/01 -; 10/06/03 (RJ 2003, 3828) -rec. 76/02 -); (b) la de que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos es 'el sentido propio de sus palabras' [ art. 3.1 CC ], el 'sentido literal de sus cláusulas' [ art. 1281 CC ] que constituyen 'la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-' ( STS 01/07/94 (RJ 1994, 6323) -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación [ STS 29/09/86 (RJ 1986, 5191)] ( STS 20/03/90 (RJ 1990, 2192) -infracción de Ley-); y (c) que las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación [ SSTS 01/04/1987 (RJ 1987, 2482 ) ; y 20/12/88 (RJ 1988, 9736)], de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro [ SSTS 22/06/84 (RJ 1984, 3257)] o que se admita -sin aclarar- lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación en el primer supuesto las palabras empleadas [ SSTS -Sala Primera- 20/02/84 (RJ 1984 , 694) ; 04/06/84 (RJ 1984, 3273 ) ; y 15/04/88 (RJ 1988, 3171)], y en el segundo la intención evidente de los contratantes ( STS 30/01/91 (RJ 1991, 196) - infracción de Ley-)".

En este caso, del conjunto de la regulación del procedimiento se desprende que el propósito de las partes es someter a la previa resolución de la Comisión paritaria el análisis de la procedencia de conceder o no el meritado plus, y ello dentro de unos plazos lógicos de resolución. Y, una vez cumplido por el trabajador el requisito de solicitar la concesión de dicho plus, si la Comisión contesta en sentido negativo o simplemente no contesta, no existe fundamento para pensar que le esté vetado a aquel el recurso a los Tribunales ".

Todo lo cual comporta, como se ha adelantado, que en este caso el recurso debe ser desestimado al constar en el ordinal probado sexto que el actor instó la solicitud de reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad ante la Comisión del Convenio en fecha 12 de abril de 2010, sin respuesta pese a haber transcurrido seis años hasta que interpuso la reclamación previa, contando con informe favorable de la Unidad Administrativa a que pertenece el puesto para el abono del plus.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por LA CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 22 de diciembre de 2.017 , en Autos núm. 406/2017, seguidos a instancia de D. Cirilo , en reclamación de MATERIAS LABORALES, contra CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.868- 18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.868-18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.