Sentencia SOCIAL Nº 2822/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 870/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 2822-2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a doce de diciembre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 870-18 , interpuesto por la CONSEJERIA DE IGUALDAD Y
POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y HACIENDA Y ADMIISTRACION PUBLICA contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de GRANADA el 26 de enero de 2.018 , en Autos
núm. 949/2016, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Rita en reclamación de MATERIAS LABORALES, contra LA DELEGACION PROVINCIAL DE LA CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y LA CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 26 de enero de 2.018 , cuyo fallo era el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Rita contra la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERIA DE HACIENDA y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA se condena a las citada demandada a que abonen a la actora la cantidad de 2.258,25 Euros en concepto de plus de peligrosidad correspondiente al periodo de tiempo comprendido entre abril de 2015 a noviembre de 2017'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: Dª. Rita con D.N.I núm. NUM000 viene prestando servicios en el Centro Provincial de Menores Bermúdez de Castro de Granada con la categoría de Técnica de Integración Sociocultural (Monitora de centro de menores) dentro del Grupo Profesional II.



SEGUNDO: La actora presenta, en fecha de 21 de Diciembre de 2015, solicitud para el reconocimiento del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad previsto en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicios de la administración de la Junta de la Junta de Andalucía.



TERCERO: Reclama la actora el abono del citado plus en el periodo comprendido entre abril y diciembre de 2015 a razón de 62,80, de enero a diciembre de 2016 a razón de 70,57 euros y de enero a noviembre de 2017 a razón de 71,20 euros. El total reclamado asciende a 2.258,35 euros.



CUARTO: Las funciones que la actora realiza en su puesto de trabajo son: - Participa y elabora programas en base a objetivos fijados. Aplica técnicas de aprendizaje, desarrolla tutorías, asesora, informa y orienta a familias, instituciones, interesados, etc...

- Programa, realiza y evalúa actividades tales como clases de apoyo, talleres, actividades culturales, etc.

- Detección de necesidades y conflictos remitiéndolos a otros profesionales para aplicaciones de técnicas especializadas.

- Participación en comisiones, equipos y claustros, para asesorar, informar o dictaminar en relación con los educandos.

- Participar en el seguimiento y evaluación del proceso recuperador o asistencial de los beneficiarios de los Centros.' Los riesgos a los que están sometidos en el desempeño de su actividad laboral son: '- Problemas físicos, enfermedades infecto-contagiosas ( lepra, hepatitis B,C...) tuberculosis, V.I.H., enfermedades de transmisión sexual, etc.

- Trastornos psicológicos y emocionales:trastornos de conducta ( agresividad, violencia, robos, peleas, toxicomanías, psicopatologías) - Las relacionadas con las diferencias culturales,: machismo explícito por parte de los menores, que trae como consecuencia un trato discriminatorio hacia las mujeres que trabajan en los centros.

- Problemas ocasionados por la convivencia de menores que provienen de diferentes culturas, a veces, agravado por su situación familiar desestructurada y problemática, estos trastornos pueden derivar en agresiones tanto físicas como verbales hacia el personal, así como auto lesiones.

-Ingreso de menores con problemas judiciales: libertad vigilada o en espera de juicio ( predelincuencia).' Las medidas correctoras adoptadas son las siguientes: '- Establecer unos protocolos de diagnósticos a los usuarios, para que se conozcan las enfermedades que tienen antes de ingresar en el centro y siempre preservando el derecho a la confidencialidad de este tipo de datos.

- Dentro de la formación e información en materia de Prevención de Riesgos Laborales, hay que incidir en las materias de carga emocional, carga mental y actuaciones rente a conflictos y situaciones de emergencia.

- Establecer un protocolo para campañas de vacunaciones, tanto del personal como de los usuarios, de acuerdo con la Delegación de Salud.

- Debido a que en este centro entran menores, sin tener informes médicos previos, se protocolizarán, las actuaciones del personal, para evitar un posible contagio hasta que se disponga de información sobre si padecen o no enfermedades infecto-contagiosas a través del reconocimiento médico oportuno.

- Hacer un estudio de la convenencia de dotar al centro de las medidas de vigilancia activas y pasivas que sean convenientes.

- Realizar una formación específica sobre primeros auxilios y aplicación de medicación, incluido inyectables para los casos de urgencia que demanden este tipo de actución.'

QUINTO.- La actora formula solicitud ante la Comisión del Convenio en fecha de 21 de diciembre de 2015.

La actora formula reclamación previa en fecha de 24 de noviembre de 2016 la cual fue desestimada por resolución de 5 de diciembre de 2016.Se interpone demanda el 25 de noviembre de 2016

SEXTO.- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la parte actora. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda formulada por DOÑA Rita , condenando a las demandadas a abonarle la suma de 2.258'25 euros en concepto de plus de peligrosidad correspondiente al periodo de tiempo comprendido entre abril de 2015 y noviembre de 2017, articula la Letrada de la Junta de Andalucía recurso de suplicación en cuatro motivos, el primero con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión de los hechos declarados probados, y los tres siguientes de censura jurídica al amparo del apartado c) de la norma adjetiva para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por la trabajadora.

Pues bien, esta Sala debe examinar de oficio su competencia funcional como ha señalado en reiteradas ocasiones y como ha sostenido el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 17 de julio de 2018 (Rec. 1799/2017 ), expresando " ... como cuestión previa a cualquier otra -en especial la existencia de contradicción- debe resolverse la de la recurribilidad en suplicación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, pues el art. 238.3º LOPJ establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de competencia funcional y el art. 240.2 de esa misma norma posibilita el control de oficio de la competencia funcional en trámite de recurso, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En este punto hemos de señalar una vez más que la cuestión del acceso a la suplicación de las sentencias por razón de la cuantía o de la afectación general puede y debe ser examinada de oficio por esta Sala, con independencia de lo que las partes puedan alegar al respecto, puesto que tal materia afecta al orden público procesal y a nuestra propia competencia funcional, en tanto que el acceso a suplicación se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de esta Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación, sin que el Tribunal quede -en razón a ello- vinculado por la solución que se haya dado en trámite de suplicación (recientes SSTS 507/18, Pleno, de 11/05/2018, rcud 1800/16 ; 572/2018, de 29/05/18, rcud 1331/17 ; 591/18, de 05/06/18; rcud 3839/16 ). 2. Constituye dato prioritario para la decisión que hemos de adoptar sobre la admisibilidad del recurso de suplicación el hecho de que en las presentes actuaciones se ejercitan conjuntamente una acción declarativa el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad- y otra de condena, lo que atrae la aplicación la regla del art.

192 apartado 3 'in fine' LRJS a tenor de la cual la cuantía litigiosa a efectos de recurso viene determinada por el importe de las diferencias reclamadas en cómputo anual. Dicho precepto vino a incorporar el criterio jurisprudencial consistente en que en ese tipo de reclamaciones el elemento determinante a efectos del acceso al recurso, no es la previa declaración del derecho que se pide y que constituye fundamento inescindible de la petición de condena, pues todo pronunciamiento de condena conlleva uno previo sobre la procedencia del derecho, sino el importe del concepto, o en su caso de las diferencias requeridas, en cómputo anual. Criterio que esta Sala ha aplicado, contando ya con apoyo legal expreso, entre otras en SSTS 374/17, de 27/04/17, rcud 1903/14 ; 285/18, de 13/03/18, rcud. 738/17 ; y 586/2018, de 05/06/18, rcud 695/17 ). En el caso de autos el importe del plus reclamado por la actora, en cómputo anual, no rebasa el límite establecido en el art. 191.2 g) LRJS , lo que evidencia que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no era susceptible de recurso de suplicación en razón a la cuantía litigiosa, 3. Excluida esa vía de acceso a la suplicación, debemos analizar si, como alega la parte recurrente en el trámite conferido al efecto, la recurribilidad encuentra sustento en la letra b) del art. 191.3 LRJS por mediar afectación general. Al respecto hemos de recordar que conforme a reiterada doctrina , ' al Juez de lo Social de instancia verificar su existencia, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala 'ad quem' sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009, rec. 1219/2008 ; 15 de julio de 2010, rec. 2711/2009 ; 3 de mayo de 2011, rec. 2639/2010 ; 6 de julio de 2015, rec. 1622/2014 ). Y sin que esta Sala esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a examinar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec.

52/2010 ; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010 , 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010 ). Por todo lo razonado, el análisis de la existencia de afectación general, y derivadamente de la competencia funcional, es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción, sin que sea preceptivo oír sobre el particular a la entidad recurrente porque la referida cuestión de competencia funcional ya fue abordada por la sentencia objeto del presente recurso que declaró su competencia al apreciar la afectación general ' [ STS 16 y 30 de enero de 2018 [ rcud 1552/2017 y 1492/2016 , respectivamente] Igualmente, como señalan las mismas sentencias antes identificadas, nuestra doctrina viene señalando que:' la existencia de 'afectación generalizada' que da acceso al recurso es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de una norma exista un interés general por estar interesados un gran número de trabajadores o de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial' . Todo ello, sin perjuicio de la legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye hoy el art. 219 LRJS para interponer este recurso 'en función de la defensa de la legalidad', de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina como sería el caso de autos. Pues bien en el supuesto enjuiciado, no obra en autos dato fáctico alguno referido a reclamaciones de igual contenido por parte de otros trabajadores de la Junta de Andalucía del que quepa inferir la existencia de un conflicto generalizado respecto de la cuestión suscitada en el presente recurso, del que tampoco hay noticia en la resolución de instancia y en la dictada en suplicación, sin que merezca tal consideración el argumento vertido por la sentencia impugnada para justificar el pronunciamiento estimatorio del recurso referido a que según doctrina de la Sala contenida en las sentencias que cita [siete en un período de 14 años] la solicitud del plus litigioso a la Comisión del Convenio constituye un requisito necesario para poder reclamar judicialmente el complemento debatido, así como que en sentencias posteriores [dos que identifica y otras ulteriores a las que alude sin mayor precisión en cuanto a fechas o nº de recurso] ha establecido que para tener derecho al plus no basta con la simple petición a la Comisión sino que se exige que la misma dicte resolución al efecto.. El mero hecho de que en un lapso de tiempo tan dilatado la Sala de Málaga haya conocido de varios recursos en los que se planteaba el tema controvertido u otro relacionado con el mismo, no permite apreciar la proyección general notoria de la cuestión, para lo que sería necesario que existiese constancia de que en el momento en que se dictó la sentencia de instancia había un número significativo de reclamaciones en la materia. 4. Finalmente, esta Sala ha indicado con reiteración que '.... la afectación general 'no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que 'esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate', de forma que 'no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general' ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014 ; 7 junio 2017, rec. 3039/2014 ; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016 )'.



TERCERO .- Las precedentes consideraciones nos llevan a concluir que el recurso de suplicación no debió admitirse ni tramitarse, y que la Sala de suplicación carecía de competencia funcional para conocer del mismo ... ".

Todo lo cual aplicado al caso presente donde el importe del plus reclamado por la actora ni en cómputo anual, ni por el periodo reclamado desde abril de 2015 a noviembre de 2017 por importe de 2.258'25 euros, no rebasa el límite establecido en el art. 191.2 g) LRJS , evidencia que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco de Granada no era susceptible de recurso de suplicación, en razón a la cuantía litigiosa, ni tampoco consta dato alguno, ni se aprecia la afectación general lo que comporta en este trámite, que el recurso debe ser desestimado, confirmando la Sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por LA CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y HACIENDA Y ADMIISTRACION PUBLICA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de GRANADA el 26 de enero de 2.018 , en Autos núm. 949/2016, seguidos a instancia de Dª Rita , en reclamación de MATERIAS LABORALES, contra las recurrentes, debemos declarar de oficio la falta de competencia funcional de esta Sala para conocer del recurso de suplicación interpuesto, declarando la firmeza de la Sentencia de instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.